HET DIRECTIECOMITÉ 60 DEEL I DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN DOOR DE RAAD VAN BESTUUR HOOFDSTUK II

Transcriptie

1 60 DEEL I DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN DOOR DE RAAD VAN BESTUUR HOOFDSTUK II HET DIRECTIECOMITÉ 129. Mede door de al te beperkende definitie die de rechtspraak eraan geeft, blijkt de loutere delegatie van het dagelijks bestuur niet langer tegemoet te komen aan de behoeften van de ondernemingen. De omvang van de grote Belgische ondernemingen en de complexiteit van het bedrijfsleven maken het in de praktijk noodzakelijk om naast de delegatie van het dagelijks bestuur nog meer bevoegdheden te delegeren aan een groep topmanagers, elk verantwoordelijk voor een bijzonder aspect van het ondernemingsgebeuren. Om het geheel vlot te laten functioneren, vergaderen deze personen regelmatig in comité. Onderzoek identificeerde verschillende motieven voor deze manier van werken: de nood aan een sneller beslissingsproces, de toenemende techniciteit en de onaangepaste samenstelling van raden van bestuur 253. Vergeten we daarbij immers niet dat het fenomeen mede versterkt werd door het feit dat de vennootschappen doorheen de tijd om diverse redenen steeds frequenter niet-uitvoerende en onafhankelijke bestuurders hebben aangetrokken. Enerzijds zijn door dit laatste fenomeen de operationele kennis en informatie niet noodzakelijk nog voldoende aanwezig bij de raad van bestuur. Anderzijds is de raad van bestuur zich hierdoor beginnen toespitsen op andere taken dan het operationele bestuur. Samengevat komt het er dus op neer dat ons Belgisch recht onvoldoende onderscheid maakt(e) tussen de managementfunctie en de toezichtfunctie binnen de grotere ondernemingen 254. De corporate governance-aanbevelingen hebben de noodzaak aan (en de toegevoegde waarde van) dergelijk onderscheid veel sneller onderkend. In vele gevallen zag men in grote ondernemingen belangrijke bestuursbevoegdheden die normaal toekomen aan de raad van bestuur, aldus in feite uitgeoefend worden door een directiecomité. Zo n directiecomité leed juridisch evenwel een bijzonder onzeker en soms zelfs onwettig bestaan 255. Het Wetboek van Vennootschappen voorzag vóór 2002 immers maar in één vorm van algemene delegatie van bevoegdheden, met name die van het dagelijks bestuur J.-P. BLUMBERG, Het directiecomité in het corporate governance debat, V&F 1998, 140 en verwijzingen aldaar. J.-P. BLUMBERG, Het directiecomité in het corporate governance debat, V&F 1998, 141. A. BENOIT-MOURY en P. PELTZER, Représentation de la société anonyme depuis la première directive européenne de coordination du droit des sociétés, RPS 1977, 70; J.-P. BLUMBERG, Het directiecomité in het corporate governance debat, V&F 1998, 142 en 144; H. DE WULF, De wet corporate goverance en het bestuur: directiecomité en intra-groepsverrichtingen in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, ; J. MAL- HERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT en P. MALHERBE, Droit des sociétés précis, 3 e ed., Brussel, Bruylant, 2009, 603; P. VAN OMMESLAGHE, Vers une société anonyme autonome? in Liber amicorum COMMISSION DROIT ET VIE DES AFFAIRES, Brussel, Bruylant, 1998, 392 en E. WYMEERSCH, Het directiecomité naar huidig en toekomstig Belgisch recht in X, Liber amicorum Henri Olivier, Brugge, die Keure, 2000, 676.

2 HOOFDSTUK II HET DIRECTIECOMITÉ 61 Buiten deze voorzien door het Wetboek van Vennootschappen kan de vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid geen organen creëren 256. Het directiecomité was dan ook vóór de wet van 2 augustus 2002 geen orgaan, met alle praktische ongemakken van dien. De klassieke toekenning van ruimere bevoegdheden dan die van dagelijks bestuur gebeurde bovendien maar al te vaak met schending van het verbod om bevoegdheden op algemene wijze te delegeren 257. In andere vennootschappen liet de raad van bestuur alle beslissingen, zowel operationele als meer strategische, voorbereiden door een feitelijk directiecomité en beperkte zich ertoe deze formeel te bekrachtigen 258. In vele gevallen gebeurde dit zelfs post factum. Zodoende werd alsnog getracht een rechtsgeldige beslissing te nemen, doch de vaststelling hierbij was dan weer dat de aansprakelijkheid voor deze beslissingen volledig bij de raad van bestuur berustte, terwijl deze soms zelfs geen notie had van wat hij aan het bekrachtigen was 259. Daarbij stelde zich in corporate governance-termen duidelijk de vraag naar de accountability van het management Om aan de rechtsonzekerheid en het verantwoordelijkheidsvraagstuk tegemoet te komen voerde de Wet Corporate Governance van 2 augustus een nieuw facultatief orgaan in bij de naamloze vennootschap: het wettelijk directiecomité. Bedoeling was een wettelijke grond te verschaffen voor de algemene delegatie door de raad van bestuur van het volledige operationele bestuur. Twaalf jaar later blijkt de juridisch toejuichbare wetswijziging toch de praktijk niet te hebben overtuigd. De feitelijke directiecomités die men kent van de praktijk van vóór 2002, zijn blijven bestaan. Eerst de Code Lippens en later de Corporate Governance Code 2009 stellen zelfs bijna uitdrukkelijk dat zij geen voorkeur poneren tussen het wettelijke en het feitelijke directiecomité. Sterker nog, de wetgever heeft de praktijk van het feitelijke directiecomité ondertussen impliciet zelf ook erkend als een feitelijk gegeven. In de wet van 6 april 2010 heeft hij ook de leden van het feitelijke directiecomité willen vatten onder het toepassingsgebied van de wettelijke corporate governance-regels inzake remuneratie van wat men in de praktijk dan maar het uitvoerend management is gaan noemen. Zonder de term uitvoerend manage- 256 K. GEENS en M. WYCKAERT, Verenigingen en vennootschappen Deel II. De Vennootschap A. Algemeen Deel in reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2011, 457 en D. VAN GERVEN, De bevoegdheden van het directiecomité in de naamloze vennootschap in verhouding tot de raad van bestuur, TRV 2004, Bv. K. BYTTEBIER, Nieuwe corporate governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. BYTTEBIER, A. FRANCOIS en J. DELVOIE (eds.), De Wet Corporate Governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer Uitgevers, 2004, 160 en G. KEUTGEN, L organisation de la gestion des sociétés. L exemple du comité de direction, RPS 1997,447. Zie ook randnrs. 231 e.v. 258 J. MEUNIER, Le nouveau comité de direction des sociétés anonymes. Quelles directions choisir?, RPS 2004, J. MEUNIER, Le nouveau comité de direction des sociétés anonymes. Quelles directions choisir?, RPS 2004, J.-P. BLUMBERG, Het directiecomité in het corporate governance debat, V&F 1998, Wet 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van Vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, BS 22 augustus 2002, ed. 2.

3 62 DEEL I DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN DOOR DE RAAD VAN BESTUUR ment te gebruiken heeft de wetgever er wel een definitie van gegeven. Worden geviseerd: de uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité, de personen belast met het dagelijks bestuur, maar ook de andere leiders, zijnde de leden van elk comité waar de algemene leiding van de vennootschap wordt besproken, en dat wordt georganiseerd buiten de regeling van artikel 524bis van het Wetboek van Vennootschappen (art. 96, 3, laatste lid W.Venn.). Het komt ons voor dat de praktijk van de feitelijke directiecomités daarmee niet in één wetgevende pennentrek werd gevalideerd. De nieuwe bepalingen strekken er immers enkel toe de remuneratie vanuit corporate governance-oogpunt te reglementeren. Men wou hiertoe louter de beslissingnemers in een feitelijke definitie vatten. Het oogmerk van de wetgever was hier niet de delegatieproblematiek te regelen. De juridische bezwaren of beperkingen die men had geïdentificeerd vóór de invoering van het wettelijk directiecomité blijven van tel Wij willen natuurlijk ook niet als stelregel verdedigen dat het werken met feitelijke directiecomités op zich onwettig zou zijn. Indien dat feitelijk directiecomité slechts ondersteuning biedt aan de dagelijks bestuurder, zonder zelf beslissingsbevoegdheden uit te oefenen, en als de dagelijks bestuurder zijn bevoegdheden niet te buiten gaat, is de praktijk perfect geldig. Het systeem kan bovendien nog worden aangevuld met bijzondere volmachten aan één of meerdere van deze managers. De ervaring leert evenwel dat de vennootschappen niet altijd even nauwkeurig te werk gaan bij het formuleren van bevoegdheden en machten. Het juridisch onzekere bestaan van het feitelijk directiecomité vindt zijn oorsprong veeleer in de niet te onderschatten complexiteit van het vennootschaps- en verbintenissenrecht inzake beslissingsbevoegdheden en vertegenwoordigingsmachten. De hoeveelheid en het vaak uiteenlopende karakter van de hoger aangehaalde rechtspraak inzake de grenzen van het dagelijks bestuur zijn daarvan een illustratie. AFDELING 1 Terminologie 132. Hoewel de praktijk verschillende termen gebruikt zoals managementcomité (MC), executive committee (ExCo), uitvoerend comité, uitvoerend management, directieraad, bestuurscomité, operational committee (opcom), enz., kiezen we ervoor om in dit werk enkel te spreken van het wettelijke directiecomité (in de zin van art. 524bis W.Venn.) en het feitelijk directiecomité De term directiecomité is sinds de inwerkingtreding van de Wet Corporate Governance van 2 augustus 2002 een wettelijk voorbehouden term 262. Hij kan 262 P. HERMANT en C. BERTSCH, La composition et le rôle du comité de direction dans la société anonyme au regard des dernières évolutions législatives in P. KILESTE en M. CALUWAERTS (eds.), Dernières évolutions en droit des sociétés, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2003, 126 en J. MEUNIER, Le nouveau comité de direction des sociétés anonymes. Quelles directions choisir?, RPS 2004, 18.

4 HOOFDSTUK II HET DIRECTIECOMITÉ 63 enkel nog gebruikt worden om het directiecomité in de zin van artikel 524bis W.Venn. aan te duiden. Wanneer men in de praktijk werkt met een feitelijk directiecomité, laat men zich voor de benaming dan ook beter inspireren door de voormelde termen. AFDELING 2 Oprichting van het directiecomité 1. Statutaire machtiging en beslissing van de raad van bestuur 134. Het is de raad van bestuur die de bevoegdheden overdraagt aan het directiecomité. Hij heeft hiertoe evenwel een statutaire machtiging nodig. Artikel 524bis W.Venn. voorziet uitdrukkelijk: De statuten kunnen de raad van bestuur toestaan ( ). Zonder dergelijke machtiging is de raad van bestuur dus niet bevoegd om een directiecomité op te richten De raad van bestuur is niet verplicht om een directiecomité op te richten, ook al wordt hem hiertoe statutair de mogelijkheid verstrekt 263. Om tot de oprichting van een directiecomité te komen, zijn er dus twee beslissingen nodig: één van de oprichters of van een buitengewone algemene vergadering die de machtiging tot oprichting in de statuten inschrijven, en één van de raad van bestuur die effectief gebruik maakt van deze statutaire machtiging De vraag rijst of de algemene vergadering de raad van bestuur kan verplichten om een directiecomité op te richten. Ook stelt zich de vraag of de algemene vergadering zelf het directiecomité zou kunnen oprichten in de statuten in plaats van zich te beperken tot een machtiging hiertoe aan de raad van bestuur. Tekstueel laat artikel 524bis W.Venn. geen van beide mogelijkheden toe: de zgn. overdracht van bestuursbevoegdheden moet gebeuren door de raad van bestuur zelf. Deze moet daar autonoom kunnen over beslissen 264. De oprichters of de buitengewone algemene vergadering kunnen zich deze door het wetboek uit De raad van bestuur van een Belgische kredietinstelling is krachtens art. 24 van de Bankwet (wet 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen) wel verplicht om een directiecomité op te richten. K. BYTTEBIER, Nieuwe corporate governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. BYTTEBIER, A. FRANCOIS en J. DELVOIE (eds.), De Wet Corporate Governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer Uitgevers, 2004, ; H. DE WULF, De wet corporate goverance en het bestuur: directiecomité en intragroepsverrichtingen in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 215; P. HERMANT en C. BERTSCH, La composition et le rôle du comité de direction dans la société anonyme au regard des dernières évolutions législatives in P. KILESTE en M. CALUWAERTS (eds.), Dernières évolutions en droit des sociétés, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2003, 128; G. KEUTGEN, Le comité de direction: un nouvel organe sociétaire in COMMISSION DROIT ET VIE DES AFFAIRES (ed.), L organisation du pouvoir dans la société anonyme, Brussel, Bruylant, 2004, 61 en J. MEUNIER, Le nouveau comité de direction des sociétés anonymes. Quelles directions choisir?, RPS 2004, 22. Contra: X. DIEUX en D. WILLERMAIN, Corporate Governance. La loi du 2 août 2002, Brussel, Larcier, 2004,

5 64 DEEL I DELEGATIE VAN BEVOEGDHEDEN DOOR DE RAAD VAN BESTUUR drukkelijk toegewezen bevoegdheid niet toe-eigenen 265. Bovendien komt het ook logisch voor dat enkel degene die de bevoegdheid van het operationele bestuur zelf heeft, deze kan delegeren of overdragen. Welnu, de algemene vergadering heeft die bevoegdheid van operationeel bestuur niet. Deze berust op grond van artikel 522 W.Venn. de plano bij de raad van bestuur. De vaststelling strookt ook met wat de Belgische Corporate Governance Code 2009 voorziet in aanbeveling 1.4: De raad van bestuur beslist over de structuur van het uitvoerend management en bepaalt de bevoegdheden en plichten die aan het uitvoerend management worden toevertrouwd. 2. Publiciteit 137. Artikel 524bis W.Venn. voorziet in zijn vierde lid dat de instelling van het directiecomité conform artikel 76 W.Venn. pas aan derden kan worden tegengeworpen mits publicatie bij uittreksel of in de vorm van een mededeling in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Bij deze bekendmaking moet uitdrukkelijk worden verwezen naar artikel 524bis W.Venn. 266 Gelet op de spraakverwarring uit het verleden is dit een nuttige vereiste ter bescherming van derden. De vennootschap moet uitdrukkelijk bevestigen dat het gaat om een wettelijk directiecomité. In de praktijk wordt deze regel jammer genoeg vaak over het hoofd gezien. De bekendmaking op zich zal evenwel nog niet voldoende zijn om het directiecomité volledig operationeel te krijgen. Artikel 69, 9 W.Venn. 267 schrijft de K. BYTTEBIER, Nieuwe corporate governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. BYTTEBIER, A. FRANCOIS en J. DELVOIE (eds.), De Wet Corporate Governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer Uitgevers, 2004, 161; J.-M. NELISSEN GRADE, Het nieuwe directiecomité in K. GEENS (e.a.), Nieuw vennootschapsrecht Wet Corporate Governance, Kalmthout, Biblo, 2003, 121 en L. PELTZER en L. BIHAIN, Le comité de direction: genèse, statut, fonction, mise en place et implication en droit social, JTT 2003, 314. Contra: P. ERNST en L. VAN DEN EYNDEN, De corporate governance-wet verleent aan het directiecomité een wettelijke basis en een flexibel regime in H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (eds.), Behoorlijk vennootschapsbestuur Een analyse van de wet van 2 augustus 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, A. BENOIT-MOURY en N. THIRION, Reconnaissance de la personalité juridique et aperçu des différentes formes sociétaires in B. TILLEMAN e.a. (eds.), De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, 92; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, vtn. 1240; O. CAPRASSE, Personne morale administrateur et comité de direction, DAOR 2002, 335; K. BYTTEBIER, Nieuwe corporate governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. BYTTEBIER, A. FRANCOIS en J. DELVOIE (eds.), De Wet Corporate Governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer Uitgevers, 2004, 177; H. DE WULF, De wet corporate goverance en het bestuur: directiecomité en intra-groepsverrichtingen in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 225; X. DIEUX en D. WILLERMAIN, Corporate Governance. La loi du 2 août 2002, Brussel, Larcier, 2004, 17; K. GEENS en M. WYCKAERT, Verenigingen en vennootschappen Deel II. De Vennootschap A. Algemeen Deel in reeks Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2011, 482; P. HERMANT en C. BERTSCH, La composition et le rôle du comité de direction dans la société anonyme au regard des dernières évolutions législatives in P. KILESTE en M. CALUWAERTS (eds.), Dernières évolutions en droit des sociétés, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2003, 134; J. MEUNIER, Le nouveau comité de direction des sociétés anonymes. Quelles directions choisir?, RPS 2004, 23; J.-M. NELISSEN GRADE, Het nieuwe directiecomité in K. GEENS (e.a.), Nieuw vennootschapsrecht Wet Corporate Governance, Kalmthout, Biblo, 2003, 142; E. POTTIER, Pouvoirs et fonctionnement du conseil d administration des sociétés anonymes in X, Receuil Actualités en droit des affaires, Brussel, Vanham & Vanham, 2003, 619 en D. VAN GERVEN, De bevoegdheden van het directiecomité in de naamloze vennootschap in verhouding tot de raad van bestuur, TRV 2004, 24. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005,

6 HOOFDSTUK II HET DIRECTIECOMITÉ 65 bekendmaking bij uittreksel uit de oprichtingsakte voor van de aanwijzing van de personen die gemachtigd zijn de vennootschap te besturen en te verbinden, de omvang van hun bevoegdheid en de wijze waarop zij deze uitoefenen, hetzij alleen, hetzij gezamenlijk, hetzij als college, ( ). Ingevolge artikel 74 W.Venn. moet elke wijziging aan deze aanduiding eveneens worden bekendgemaakt 268. Om volledig te zijn zal de bekendmaking van de oprichting van het directiecomité dus eveneens moeten aanduiden hoe de vertegenwoordiging door het directiecomité zal gebeuren. Gelet op de mogelijke verwarring hierover, zoals verder toegelicht onder randummers 186 e.v., verdient deze bekendmaking bijzondere aandacht Aandelengenoteerde vennootschappen zullen in voorkomend geval verder in toepassing van artikel 96, 2, 5 W.Venn. in hun jaarverslag toelichting moeten geven over de samenstelling en de werking van het directiecomité. 3. Afschaffing van het directiecomité 139. Vermits het om een facultatief orgaan gaat, kan de raad van bestuur ook beslissen om het directiecomité dat hij eerder had opgericht, af te schaffen en de bevoegdheden die hij eraan had toegekend, terug naar zich toe te trekken 269. Ook een gedeeltelijke intrekking van bevoegdheden lijkt mogelijk op grond van het adagium qui peut le plus, peut le moins. Evenzeer kan de statutaire machtiging tot oprichting van een directiecomité door de buitengewone algemene vergadering bij wijze van statutenwijziging worden ingetrokken 270. De buitengewone algemene vergadering zou ook beperkingen kunnen toevoegen aan de bevoegdheden die de raad van bestuur aan het directiecomité kan overdragen (art. 524bis, 5 e lid W.Venn.). De raad van bestuur moet zich ter zake schikken naar de statuten. In voorkomend geval zal de raad van bestuur het directiecomité dus moeten afschaffen, dan wel de bevoegdheidsoverdracht deels ongedaan moeten maken. Zelfs al blijft de raad van bestuur in gebreke de inrichting van het directiecomité aan te passen aan de gewijzigde statuten, toch zullen de leden van het directiecomité zich moeten gedragen naar de statutaire opheffing van de machtiging of beperking van hun bevoegdheden. Conform artikel 528, tweede lid W.Venn. zijn zij immers hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap en jegens derden voor alle schade die het gevolg is van overtredingen van de statuten. 268 Inzake de gevolgen van de niet-bekendmaking: zie bv. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 231 en K. BYTTEBIER, Nieuwe corporate governance-opportuniteiten op het vlak van de bestuursinrichting in K. BYTTEBIER, A. FRANCOIS en J. DELVOIE (eds.), De Wet Corporate Governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer Uitgevers, 2004, 165; P. ERNST en L. VAN DEN EYNDEN, De corporate governance-wet verleent aan het directiecomité een wettelijke basis en een flexibel regime in H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH (eds.), Behoorlijk vennootschapsbestuur Een analyse van de wet van 2 augustus 2002, Antwerpen, Intersentia, 2003, 42 en G. KEUTGEN, Le comité de direction: un nouvel organe sociétaire in COMMISSION DROIT ET VIE DES AFFAIRES (ed.), L organisation du pouvoir dans la société anonyme, Brussel, Bruylant, 2004, J. MEUNIER, Le nouveau comité de direction des sociétés anonymes. Quelles directions choisir?, RPS 2004, 24.