HET DROGE KRUIT VAN DE RECHTER

Transcriptie

1 HET DROGE KRUIT VAN DE RECHTER Mr. J. Ekelmans* 1. Het belang van de comparitie De inleiding van Roell laat mooi zien, dat bij de comparitie welhaast elk processueel onderwerp kan worden aangesneden. Alles en iedereen komt immers ter comparitie samen. Alles: de standpunten, de feiten, het oordeel daarover, het wenselijke vervolg van de procedure. Iedereen: de partijen om wie het gaat, de advocaten, de rechter en him onderlinge rolverdeling. De comparitie is bovendien niet alleen de eerste ontmoeting van alle bij het proces betrokken personen. Het is doorgaans ook de laatste. Veelal is het daarna immers met het proces gedaan: er volgt of een schikking of een eindvonnis, waartegen in slechts een zeer beperkt aantal gevallen hoger beroep wordt ingesteld. 1 i 1 2. Het afstemmen van de verwachtingen Dat noodzaakt een referent tot het maken van keuzes in de reactie. Ik kies ervoor me te richten op het belang van afstemmen van de verwachtingen. Die afstemming is belangrijk. Als te onzeker is, wat ter comparitie precies gevraagd en gezegd kan worden, kan te weinig, te veel of verkeerd tijd aan voorbereiding besteed worden. Het tijdens de mondelinge behandeling a l'improviste reageren op een ander kan onvoldoende gelegenheid geven tot overdenking met als gevolg en een onzorgvuldige reactie en een onevenwichtig resultaat. Gebrek aan focus tijdens de mondelinge behandeling leidt tot nodeloos uitdijen van de gedachtewisseling. Belangrijk is dan ook om verrassingen zo mogelijk te voorkomen. Wat daarbij mag en wat niet, kent een antwoord dat mettertijd kan veranderen. Die wijziging van inzichten is goed zichtbaar bij de ontwikkeling van het pleidooi. Aanvankelijk was pleidooi verplicht een herhaling van zetten: er mochten slechts nieuwe feiten aan de orde komen, als die nieuwe feiten ter zitting werden erkend. 2 Vervolgens mochten nieuwe feiten te berde gebracht worden, mits deze niet serieus en gemotiveerd werden betwist. 3 Tenslotte gingen de poorten open en werden de eisen van de goede ` * Mr J.Ekelmans is als advocaat werkzaam bij Ekelmans en Meijer advocaten in Den Haag. 1 Zodoende is ook logisch de belangstelling voor de comaritie in de praktijk (zie bijv. de Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord) en de wetenschap (zie bijv. J. van der Linden, civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken(diss. Tilburg), serie Burgerlijk Proces&Praktijk, deel VIII, Deventer: Kluwer 2010). 2 O.a. HR 9 maart 1939, NJ1939, 1012 (Fessevur/Numan). 3 HR 8 april 1960, NJ I960, 262 (Alberda/Siegmann). De

2 28 DE MONDELINGE BEHANDELING procesorde bepalend: die staan aan nieuwe feiten in de weg als daarop niet voldoende gereageerd kan worden. 4 De vraag naar begrenzing van het debat speelt ook een rol bij de comparitie. Ik richt me dan ook op de vraag, hoeveel ruimte de rechter en partijen daarbij mogen nemen. 3. Wat mag je van de rechter verwachten? Ik begin bij de rechter. Natuurlijk mag de rechter (veel) vragen, wanneer stellingen verduidelijking behoeven en daarmee bereiken dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan op ephte feiten. Aldus artikel 22 Rv en aldus ook al eerder de Hoge Raad. 5 Omdat de rechter zich moet verdiepen in de zaak, kan hij vanzelf komen te staan voor de vraag, of ook feiten of rechtsregels waarop geen beroep is gedaan, bespreking zouden behoeven. De behoefte om het goed te doen is op zichzelf natuurlijk en valt positief te waarderen. Tegelijkertijd is reserve daarbij op zijn plaats. Die reserve draagt bij aan voorspelbaarheid van het verloop van de zitting. Op die manier blijft evenwicht behouden tussen de eigen verantwoordelijkheid van partijen en die van de rechter en wordt de rechter niet tot de scheidsrechter die een doelpunt maakt. Reserves beperken ook de kans op willekeur doordat de rechter soms wel, soms niet een handje mee gaat helpen. 6 Waar ligt de grens? Het aan de orde stellen van andere thema's is wat mij betreft slechts geëigend, als onmiskenbaar is dat die voor een gemiddeld bekwaam procesdeelnemer - generalist - aan de orde zouden moeten komen. De rechtspraak biedt ook ruimte voor aansnijden van nieuwe thema's en is tot dusverre terecht beperkt tot evidente gevallen. 7 Op zich is dan geen thema 8 uitgesloten van de mogelijkheid 4 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 r.o. 7 {Reuvers/Zwolle: kleuterschool Babbel)., 5 HR 18 maart 1994, NJ 1994, 407 r.o. 3.5 {Ciba Geigy/Bovens). 6 Zie (ook) daarom o.a. afwijzend: Kamerstukken II 2006/07, , nr 1, onder 30 (reactie van de minister op het eindrapport fundamentele herbezinning); A.C. van Schaick, Het burgerlijk récht de baas? Over de verwevenheid van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009; A.C. van Schaick, Asser Procesrecht 2, Eerste Aanleg, Kluwer, Deventer, 2010, p HR 26 september 2003, NJ 2004,460, r.o. 5.2 en 5.3 (Regiopolitie/Hovax) over eigen schuld; HR 9 juli 2004, NJ2004,519, r.o e.v. (Duplicado/Goedkoop q.q.): geoorloofd om aan de orde te stellen of een overeenkomst onverbindend was wegens het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid wegens tegenstrijdig belang krachtens artikel 2:256 BW, nu de rechter aldus slechts een andere kwalificatie gaf aan de door één van partijen aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten; HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, r.o. 3.5 (Laurus c.s./ub Holding c.s.): geoorloofd om aan de orde te stellen of ook een andere dan de in het verzoekschrift betrokken stelling ten grondslag gelegd dient te worden aan het verwijt dat sprake was van ondeugdelijk ondernemingsbeleid; HR 14 maart 2008,7V72008, 466 (X/Mr Aerts q.q): geoorloofd om aan de orde te stellen, of de curator de vordering wilde baseren op aansprakelijkheid als feitelijk beleidsbepaler in plaats van bestuurder, nu de benoeming tot bestuurder niet rechtsgeldig was. 8 Vgl. W.D.H. Asser, H.A. Groen & J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p met als voorbeelden: verjaring, gezag van gewijsde, gemist beroep op overmacht, vernietigbaarheid, relevante contractuele clausule.

3 HET DROGE KRUIT VAN DE RECHTER 29 dat de rechter dat opwerpt, dus ook niet - bijvoorbeeld - verjaring: dat verjaring niet ambtshalve mag worden toegepast, houdt immers slechts verband met het na verjaring bestaan van een natuurlijke verbintenis, 9 niet met de vraag of daar wel of niet naar gevraagd zou mogen worden. Logisch gevolg van het bieden van ruimte aan de rechter om nieuwe onderwerpen aan te snijden, is dat hij bij die mogelijkheid is gebonden aan de regels die ook voor partijen gelden. Als de rechter nieuwe onderwerpen opbrengt, moet zijn gedrag behandeld worden op dezelfde wijze als dat van een procesdeelnemer bij eiswijziging of nieuwe producties. Kortom: hij moet een nieuw thema in principe veertien dagen tevoren aankondigen, 10 zeker nu over dat thema door de procespartijen kennelijk nog niet is nagedacht: het is immers niet eerder opgebracht. Zo'n verplichting tot tijdige aankondiging scherpt aan de in dit geval al geldende regel dat partijen over een ambtshalve opgebracht punt gehoord moeten worden, 11 zodat een ontoelaatbare verrassingsbeslissing wordt voorkomen. Het verlangen van tijdige aankondiging verhindert bovendien impulsieve beslissingen van de rechter en biedt een natuurlijke drempel tegen (te) veel meeprocederen. Hoe dan ook wordt een grens overschreden bij vragen naar onderwerpen die rechtens irrelevant zijn zoals - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van een verzekering, wanneer die voor de voorliggende (rechts)yragen niet van belang is. Wat er rechtens niet toe doet, behoor je niet te vragen. Terughoudendheid past zeker voor de rechter, die in de positie zit dat hij antwoorden feitelijk en ook onbewust af kan dwingen, ook als hij er geen aanspraak op heeft: noblesse oblige. Juist vragen wat er niet toe doet, is al gauw oneigenlijk en doet afbreuk aan de onafhankelijkheid van het oordeel van de rechter. 4. Wat mag je van partijen verwachten? Ik kom bij de procespartijen. Van de rechter mag gevraagd worden, dat hij vaststelt of een procespartij nog iets op te merken heeft. Dat waarborgt immers het zorgvuldig omgaan met hoor en wederhoor. Logisch is dat de beantwoording komt van de professional die de partij bijstaat, derhalve van de advocaat. Daarmee wordt de vraag echter niet tot een uitnodiging voor een standaardpleidooi. Of dat nu over de feiten gaat, de rechtsregels of de toepassing van de rechtsregels op de feiten: het is doorgaans een nodeloze herhaling van zetten. Het past dan ook niet om ter comparitie een verhaal te accepteren dat is opgesteld voordat van het verloop van de zitting kennis kon worden genomen. Evenmin past het om op voorhand een (maximale) 9 Pari. Gesch. boek 3 BW, p Vgl. art. 2.6 Landelijk procesreglement voor de civiele dagvaardingsprocedure bij de rechtbank. Zie voor bespreking van de rechtspraak J. Ekelmans, de grenzen van het debat voor de civiele rechter in eerste aanleg, Kluwer, Deventer, 2008, (eis of feitelijke grondslag) en p (producties). 11 HR 26 september 2003, NJ2004, 460, r.o. 5.2 en 5.3 (Regiopolitie/Hovax).

4 30 DE MONDELINGE BEHANDELING lengte als standaard te accepteren, wanneer de aard en omvang van de (nog) te bespreken onderwerpen niet tevoren bekend zijn. Het afwijzen van een standaardpleidooi voorkomt ook dat voorbereiding en arbeid gestoken moet worden in het maken van pleitaantekeningen. De vraag of e,en partij nog iets heeft op te merken, biedt daarentegen wel ruimte om te reageren op wat nieuw is en nog onbesproken is. Dat iets onbesproken is, hoort een uitzondering te zijn: wat nieuw is, behoort bij de door de rechter gestelde vragen al aan de orde te komen. Is dat niet gebeurd, dan brengen hoor en wederhoor mee dat op dat nieuwe gereageerd moet kunnen worden. De mogelijkheid om op het nieuwe te reageren, geeft echter geen aanspraak op het buiten dat nieuwe thema opzetten van een breder betoog al dan niet in de vorm van een voorbereid pleidooi. Zodoende bepaalt artikel 134 Rv evenmin dat pleidooi steeds moet worden toegestaan, als het niet is gehouden: het gaat om de vraag of een partij zijn standpunt voldoende uiteen heeft kunnen zetten. Kortom: de ruimte om aan het slot van de inlichtingenfase breed van leer te trekken is, als de rechter adequaat inlichtingen gevraagd heeft, in principe beperkt. Tegelijkertijd is enige lankmoedigheid op zijn plaats, opdat een partij zijn ei kwijt kan. Die lankmoedigheid behoort zich echter niet te vertalen in het standaard toestaan van pleitaantekeningen. 5. Wie mogen het kruit niet droog houden? Deze hiervoor geschetste gang van zaken veronderstelt dat de zaak al redelijk helder is aan de hand van dagvaarding of eis. Vaak zal dat ook zo zijn. Als het meezit, zijn de vragen ter comparitie voorspelbaar en zijn veel van die vragen al vóór de zitting uitgekristalliseerd in de stukken, zodat daarop ook door procespartijen voldoende valt te anticiperen. Niet alle zaken voltrekken zich echter volgens dit standaardmodel. Juist als punten nog niet zijn uitgekristalliseerd in de schriftelijke fase, is extra oplettendheid geboden. Dat speelt bijvoorbeeld als onderwerpen nog niet in eis en antwoord zijn afgedekt en derhalve in het bijzonder een reactie van - doorgaans - eiser behoeven. 12 Het speelt ook, wanneer er nieuwe onderwerpen zijn die de rechter zelf aan de orde wil stellen. Juist wanneer er sprake is van mogelijk relevante thema's die nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd, verdient het aanbeveling dat de rechter die onderwerpen tijdig 12 Vgl. Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord, paragraaf 14.

5 HET DROGE KRUIT VAN DE RECHTER 31 tevoren aanduidt en bij voorkeur van de betrokken partij een reactie vraagt, 13 tenzij het duidelijk is dat op het betrokken thema ook deugdelijk a 1'improviste tijdens de comparitie gereageerd kan en mag worden. Op die manier trekt het procesrecht het speelveld gelijk, zoals dat - bijvoorbeeld - ook moet bij een eis in reconventie, waar twee weken vóór de comparitie op gereageerd moet worden. Het is ook de rechter die er voor moet waken dat tijdig wordt onderkend of hoor en wederhoor nadere instructie vergt. Dat het kruit niet droog gehouden moet worden, strekt ertoe dat het geschil tijdig en deugdelijk uit de verf kan komen. Bij de totstandkoming van de herziening in 2002 is benadrukt, dat dit openheid van partijen vraagt. Het vergt die openheid evenzeer van de rechter. Met de introductie van een meer actieve rechter is het logisch dat het belang van een goede voorbereiding zich ook meer laat gelden voor het werk van de rechter. Die zal de comparitie tijdig moeten voorbereiden, zo nodig inlichtingen moeten vragen én tijdig kenbaar moet maken welke thema's aandacht verdienen, wanneer een partij op die thema's niet bedacht hoeft te zijn en er niet toereikend a 1'improviste op kan reageren. Het is, kortom, inmiddels ook de rechter die zijn kruit niet droog moet houden. Houdt ook de rechter zijn kruit niet droog, dan kunnen de procesdeelnemers na afloop van de zitting (nog) vaker terugzien op een zitting die los van de inhoudelijke uitkomst tot tevredenheid stemt. Dat is een zitting, waarbij aan de orde is geweest, wat aan de orde moest komen. Waardoor zij daar niet zijn verrast. Waarbij de rechter de orde goed bewaakt heeft, door de dialoog niet oeverloos uit te laten dijen. 13 Vgl. art. 4 lid 1 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingsprocedures bij rechtbanken: - de onderwerpen waarover van partijen in het bijzonder inlichtingen wordt verlangd; - door partijen nader over te leggen stukken.