De medische fout. december - januari Tijdschrift voor D.A.S.-makelaars - 50ste jaargang

Transcriptie

1 N 10 december - januari D.A.S. JournaAl De medische fout Tijdschrift voor D.A.S.-makelaars - 50ste jaargang Verantwoordelijke uitgever: D.A.S.-Rechtsbijstand, G. Daemen, Lloyd Georgelaan 6, 1000 Brussel

2 De MEDISCHE FOUT Inhoud De medische fout 2 Vraag & antwoord Verzekering BAF Verhoging van premie Opzegging 4 Luchtrecht Vertraging 4 Verkeer Smalle doorgang Voorrang van doorgang 5 Aansprakelijkheid Resultaatsverbintenis 6 Burenhinder Bomen 7 INFO Klein verkeersongeval met tragische gevolgen Hof van Beroep Brussel 20 september Dankzij de recente wetgeving kan een patiënt nu beroep doen op het Fonds voor de medische ongevallen (FMO) voor een schadevergoeding. Deze wet is ongetwijfeld een belangrijke stap in de schadevergoeding van patiënten die gratis beroep kunnen doen op dit Fonds. Het FMO komt echter slechts onder bepaalde voorwaarden tussen. (Zie hiervoor ook ons D.A.S. Speciaal 09/2012). Dit is waarschijnlijk de reden waarom de wet aan de benadeelde patiënt de mogelijkheid biedt om toch nog voor de gerechtelijke weg te kiezen. De wet bepaalt dat het FMO niet tussenkomt: - in geval van zuiver esthetische chirurgie; - in het kader van een experiment; - wanneer de schade te wijten is aan de voorafgaande toestand van het slachtoffer; - wanneer bij schade veroorzaakt door een medisch ongeval zonder aansprakelijkheid, het FMO oordeelt dat de schade niet ernstig genoeg is; - wanneer bij schade veroorzaakt door een medisch ongeval met aansprakelijkheid van de zorgverlener en wanneer deze of zijn verzekeraar de aansprakelijkheid betwist het Fonds oordeelt dat de schade niet ernstig genoeg is. Voor de schade die niet gedekt wordt door het FMO heeft het slachtoffer geen andere keuze dan naar de rechtbank te stappen. Het debat zal dan vooral moeten uitmaken of er al dan niet sprake is van een fout Daarnaast kan een zorgverlener ook aansprakelijk gesteld worden als hij een van zijn fundamentele verplichtingen miskent, met name de verplichting om zijn patiënt te informeren. Informatieplicht en toestemming van de patiënt Artikelen 7 en 8 van de wet van op de rechten van de patiënt bepalen uitdrukkelijk dat de informatie door de zorgverlener (arts) bij wet verplicht is. Om zich van aansprakelijkheid te vrijwaren, moet de arts niet alleen zijn patiënt inlichten over de geplande medische ingreep maar ook zijn toestemming krijgen. Deze twee begrippen zijn nauw verbonden (Cass ). De toestemming van de patiënt moet bovendien vrij en geïnformeerd zijn. Dit wil zeggen dat de zorgverlener de patiënt duidelijk en volledig moet informeren over de geplande behandeling (genezingskansen, nevenwerkingen en risico s verbonden aan de tussenkomst, enz.). Hij moet zijn vrije toestemming geven voor een medische ingreep na de voor- en nadelen te hebben overwogen. Om de aansprakelijkheid van de dokter te beperken, erkent de rechtspraak echter dat ook de patiënt een zekere informatieplicht heeft ten opzichte van zijn arts. De patiënt is immers verplicht voldoende informatie te verstrekken over zijn eigen toestand. Wat is echter voldoende? Dit moet men op een redelijke wijze beoordelen. Leeftijd, gezondheidstoestand, scholing, enz. spelen hierbij een rol. (Burger Antwerpen ). Zo werd geoordeeld dat aan hun informatieplicht verzuimden: - de gynaecoloog die tijdens een abortus zonder vrije en geïnformeerde toestemming overgaat tot sterilisatie van zijn patiënte (Beroep Gent ); - de chirurg die alvorens een colonoscopie uit te voeren, zijn patiënt niet verwittigt van het risico van darmperforatie, ook al gaat het om een veel voorkomende complicatie (Beroep Brussel ); - de esthetische chirurg die zijn patiënt niet informeert over de risico s (ernstige hoofdhuidontsteking) van een haarimplantaat (Beroep Gent ); - de geneesheer die een liposuctie uitvoert zonder zijn patiënte te informeren dat een bijkomende buikoperatie nodig is om de overblijvende huid weg te werken (Beroep Brussel ); - de chirurg die een operatie wijzigt op basis van door een derde verstrekte informatie zonder de vrije en geïnformeerde toestemming van zijn patiënte (Beroep Luik ); - de oogarts die zijn patiënt niet informeert over de risico s van een ingreep bedoeld om zijn myopie te verbeteren terwijl hij weet dat deze informatie belangrijk is voor zijn patiënt, die bij de politie wil gaan werken (Burger Brussel ); - de gynaecoloog die zijn patiënte niet informeert over de mislukkingrisico s van de afbinding van de eileiders (Beroep Luik ); - de arts die zijn patiënt niet waarschuwt dat de doeltreffendheid van een vasectomie niet 100% kan gegarandeerd worden (Beroep Bergen ). In al deze gevallen hebben onze rechtbanken geoordeeld dat de arts een fout beging en aansprakelijk is, waardoor de patiënt de mogelijkheid kreeg een vergoeding van zijn schade te claimen, hoe klein ook. van de zorgverlener. De gerechtelijke expertise waarop rechtbanken meestal beroep doen, kan een medische fout aan het licht brengen. Zo had een patiënte na een sluitspieroperatie last van geleidelijke incontinentie. De burgerlijke rechtbank van Brussel stelde in een vonnis van een medische fout vast. Als uitzondering op de informatieplicht gelden enkel het spoedgeval (noodtoestand) of de therapeutische uitzondering (een informatie onthouden in het belang van de patiënt). De rechtspraak hecht veel belang aan deze verplichting van het medisch korps. De vraag is natuurlijk op wie de bewijslast rust. Moet de patiënt aantonen dat zijn dokter aan zijn informatieplicht verzuimde of moet de arts bewijzen dat hij zijn patiënt duidelijk heeft geïnformeerd? Deze vraag is het onderwerp van veel discussie. Wij komen hierop terug. 2 3

3 D.A.S.-JOURNAAL december - JANUARI Vraag & Antwoord Verzekering BAF Verhoging van premie Opzegging Als gevolg van de verhoging van zijn BAF verzekeringspremie op 07/07/2012, heb ik mijn cliënt aangeraden zijn contract op te zeggen. Hij deed dit op 27/08/2012. De verzekeraar stemde in met de opzegging maar pas op 28/09/2012. Hij vordert dus een gedeeltelijke premie voor de periode van 07/07/2012 tot 28/09/2012. Is het niet eerder voor de periode van 07/07/2012 tot 27/08/2012? Men kan het standpunt van de verzekeraar moeilijk betwisten. Art.29 2 van de wet op de landverzekeringsovereenkomst bepaalt immers dat de opzeg van kracht is na het verstrijken van een termijn van minimum 1 maand te rekenen van de dag volgend op de betekening van de opzegging. Aangezien de verzekeringsovereenkomst werd opgezegd op 27/08/2012, heeft de verzekeraar het recht op een gedeeltelijke premie (tegen het oude tarief!) van 07/07/2012 tot 28/09/2012. Luchtrecht Vertraging Mijn cliënt moest naar Engeland voor zaken. De vlucht naar Londen werd vertraagd wat hem veel problemen veroorzaakte. Heeft mijn cliënt recht op schadevergoeding? Sinds 2004 (Verordening EG n 261/2004) verleent een Europese reglementering aan de luchtreizigers bepaalde rechten bij instapweigering (bijvoorbeeld wegens overboeking), annulering of langdurige vertraging van vluchten. Deze verordening bepaalt dat: bij annulering van de vlucht, de luchtvaartmaatschappij ofwel het ticket kan terugbetalen ofwel als de passagier zich hiertegen verzet, hem een andere vlucht kan aanbieden. In dit geval heeft de passagier recht op bijstand (onder meer een andere vlucht naar zijn eindbestemming). Hij kan bovendien een compensatie vorderen waarvan het bedrag afhangt van de afstand van de vlucht en kan verlaagd worden als een andere vlucht wordt aangeboden. De verordening bepaalt verder dat de rechten van de passagiers bij belangrijke vertraging van zijn vlucht beperkt zijn tot gratis verfrissingen, maaltijden, hotelaccommodatie, evenals twee gratis telefoongesprekken, fax of kopie of berichten. In een arrest van oordeelde het Europese Hof van Justitie (EHJ) dat de passagiers van een vlucht met 3 uur vertraging een schade lijden vergelijkbaar met de schade van passagiers waarvan de vlucht geannuleerd werd. Zij hebben dus recht op dezelfde automatische compensatie bepaald op Europees niveau ( 250 voor een vlucht van minder dan km, 450 voor alle vluchten in Europa van meer dan km en alle vluchten buiten Europa tussen en km, en 600 voor alle vluchten buiten de EU van meer dan km). Uiteraard werd deze stelling frequent aangevochten door vliegtuigmaatschappijen. Twee gerechtshoven uit Duitsland en het Verenigd Koninkrijk vroegen daarop aan het EU-hof te verduidelijken wat de gevolgen van dat arrest zijn. Nu bevestigt het Hof in een zeer recent vonnis dat passagiers van een vertraagde vlucht en van een in extremis geannuleerde vlucht een zelfde ongemak ervaren, namelijk tijdverlies. Zij krijgen dus ook dezelfde compensatie. Voor een vertraging van minder dan 3 uur blijft de verplichting van de luchtvaartmaatschappij beperkt: gratis maaltijden, twee telefoongesprekken en eventueel hotelaccommodatie. Eigenaardig maar waar, in dit geval kent de verordening geen enkele forfaitaire schadevergoeding toe aan de passagier. Deze laatste zal zich dan tot een rechtbank of zijn touroperator moeten wenden voor herstel van zijn schade die hij zal moeten bewijzen. Bij een vertraging van minder dan 3 uur kan de luchtvaartmaatschappij geen buitengewone omstandigheden aanvoeren om aan zijn aansprakelijkheid te ontsnappen. Het EHJ oordeelde echter dat noch een belangrijke vertraging noch een annulering als gevolg van buitengewone omstandigheden, die buiten de controle van de luchtvaartmaatschappij vallen, aanleiding kunnen geven tot dergelijke schadevergoeding (technische problemen aan het vliegtuig zijn geen buitengewone omstandigheden)! De problemen door de superstorm Sandy in de Verenigde Staten kunnen dus niet ingeroepen worden om een schadevergoeding op te eisen. Handige informatie voor uw klanten vindt u op Verkeer Smalle doorgang Voorrang van doorgang 55 Mijn cliënt kreeg een verkeersongeval in volgende omstandigheden. Hij kwam aan bij een verkeersbord B19 (smalle doorgang en gebod doorgang te verlenen aan de bestuurders die uit de tegenovergestelde richting komen). Door een bocht kon hij niet zien of er uit tegenovergestelde richting een auto aankwam en reed hij door de versmalling. In de ongeveer 50 m lange versmalling kwam plotseling een zeer snel rijdend voertuig aan dat hij niet meer kon vermijden. Mijn cliënt beweert dat tegenpartij die voorrang had hem gemakkelijk had kunnen zien aankomen en het ongeval had kunnen vermijden door mijn cliënt de versmalling te laten doorrijden. Dit kan helaas geen enkele getuige bevestigen. Wie is aansprakelijk voor het ongeval? De bij het verkeersbord B 19 opgelegde verplichting om voorrang te verlenen, verbiedt de voorrangschuldige niet om zijn weg te vervolgen, mits hij dat voorzichtig doet, maar verplicht hem wel voorrang te verlenen zodra een voorranggerechtigde bestuurder verschijnt (Cassatie en ). De voorrangschuldige wordt van deze verplichting niet vrijgesteld, zelfs als hij als eerste de smalle doorgang is ingereden of hierin al het verst gevorderd is (Cassatie ). De algemene rechtspraak stelt dat bij een verkeersbord B19 de bestuurder die voorrang verschuldigd is, geen feitelijke voorrang kan inroepen omdat hij als eerste de doorgang inreed. Op basis van deze rechtspraak zal uw cliënt zijn aansprakelijkheid moeilijk kunnen betwisten. Wat met de moeilijkheid om een tegenligger te zien aankomen? De kans is groot dat een rechtbank uw cliënt zal verwijten dat hij onvoldoende voorzichtig was door niet langzaam op de wegberm te rijden. Een eventuele getuige van het feit dat de voorranggerechtigde zeer snel reed zonder rekening te houden met de plaatsconfiguratie (rechtsmisbruik) had kunnen leiden tot een verdeling van de aansprakelijkheid. 4 5

4 D.A.S.-JOURNAAL december - JANUARI Aansprakelijkheid - Resultaatsverbintenis In verband met contractuele aansprakelijkheid zegt men vaak dat een van de partijen verbonden is door een resultaatsverbintenis. Wat verstaat men juist onder dit begrip? Een contracterende partij kan zich ten aanzien van de andere partij verbinden tot het uitvoeren van een werk of het leveren van een dienst. Het is de rechter ten gronde die in elk van de gevallen zal oordelen of de contracterende partij verbonden is door een middelen- of door een resultaatsverbintenis. 56 Bij een middelenverbintenis zal de benadeelde partij die schadeherstel vordert, moeten bewijzen dat tegenpartij niet alle middelen waarover zij beschikte, heeft aangewend om de schade te vermijden. Zo is een advocaat die een cliënt voor een rechtbank verdedigt, verbonden door een middelenverbintenis. Als deze advocaat het proces verliest, kan zijn cliënt hem eventueel aansprakelijk stellen. Hij zal dan wel moeten bewijzen dat zijn verdediger niet handelde zoals een advocaat met dezelfde specialiteit zou handelen: voorzichtig en toegewijd. In dit verband kan de cliënt zijn advocaat bijvoorbeeld verwijten dat hij geen gebruik maakt van de meest recente rechtspraak die een andere advocaat zou gebruikt hebben om het proces te winnen. Wordt de verbintenis beschouwd als een resultaatsverbintenis dan is dit volledig in het voordeel van het slachtoffer. Bij een resultaatsverbintenis volstaat het immers dat de benadeelde partij aantoont dat het beloofde resultaat niet werd bereikt zonder dat hij enige aansprakelijkheid door nalatigheid moet bewijzen. Maar de schuldenaar van de verbintenis kan zich altijd zijn aansprakelijkheid afwijzen als hij het bestaan van een vreemde oorzaak bewijst (toeval of overmacht, schuld van derde of fout van slachtoffer). Voorbeelden van resultaatsverbintenissen zijn legio. De verbintenis aangegaan door een bouwonderneming in het kader van de wet Breyne van om een woning sleutel-op-de-deur te leveren conform de bestelling is een resultaatsverbintenis. In de verkoop is de verbintenis van de verkoper om te geven (het voorwerp van de verkoop overdragen) een resultaatsverbintenis. Zo ook voor de bewaarnemer die de zaak moet teruggeven die de bewaargever hem toevertrouwde. De verbintenis van de chirurg in verband met de voorafgaande toestemming van zijn patiënt voor elke tussenkomst wordt als resultaatsverbintenis beschouwd (art.7 van de wet van betreffende de rechten van de patiënt). Wordt als een resultaatsverbintenis beschouwd de verbintenis van een chirurg of tandarts die een risicoloze geneeskundige ingreep uitvoert. Een garagehouder kan onderworpen zijn aan een resultaatsverbintenis voor het onderhoud van het voertuig van een cliënt, bij voorbeeld als hij aan zijn cliënt een voertuig met een defect remsysteem teruggeeft. Een kermisexploitant die voorbijgangers naar zijn attracties lokt, moet ervoor zorgen dat zij gezond en wel buitenkomen (verbintenis tot veiligheid, beschouwd als resultaatsverbintenis). Zo ook is de uitbater van skiliften of cabines gebonden door een resultaatsverbintenis en aansprakelijk voor elke schade ondergaan door de skiërs die deze skiliften gebruiken. Een verzekeringsmakelaar gaat een middelen- en een resultaatsverbintenis aan. Als bemiddelaar moet hij alle mogelijke middelen gebruiken om zijn cliënten de beste verzekeringsdekking te bieden. Maar de wet legt hem ook bepaalde strikte verplichtingen op vergelijkbaar met een resultaatsverbintenis, zoals de wettelijke verplichting om zijn cliënt op voorhand te informeren (de bewuste fiche!), de verzekeraar op de hoogte te brengen van elke dagvaarding of elke andere juridische akte ontvangen van zijn cliënten, de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI) verwittigen in het kader van de wet van op het witwassen van geld. Burenhinder Bomen Een van mijn cliënten ontving een aangetekende brief van zijn buurman waarin deze hem in gebreke stelt zijn bomen te snoeien. Zijn buurman beweert dat hij deze bomen, enerzijds geen zon aan zijn zwembad krijgt en dat hij anderzijds last heeft van bladafval. Mijn cliënt gaat hiermee niet akkoord. Zijn bomen werden bijna honderd jaar geleden geplant op reglementaire afstand van het erf van zijn buur. De buren vestigden zich hier ongeveer 3 jaar geleden en bouwden hun zwembad op enkele meters van de bomen. Gezien de grote oppervlakte van zijn tuin had hij perfect een andere plaats kunnen kiezen. Rekening houdend met wat het snoeien en/of het rooien van zijn bomen zou kosten, weigert mijn cliënt in te gaan op het verzoek van zijn buur. Zou de buurman gelijk kunnen krijgen voor een rechtbank? De buurman klaagt hier over burenhinder. 57 De aansprakelijkheid voor burenhinder wordt aanzien als een objectieve aansprakelijkheid, dit op basis van art.544 van het Burgerlijke Wetboek. Het feit dat hoogstammige bomen op de wettelijke afstand (minstens 2 meters van de scheidingslijn van beide erven) werden geplant, sluit echter geen recht op vordering voor burenhinder uit. De rechter beschikt op dit vlak over een brede beoordelingsmacht, zowel wat het bestaan van de burenhinder als wat de vergoeding hiervan betreft. Kan men als argument inroepen dat uw cliënt er al jarenlang woonde? Meestal verwerpen onze rechtbanken dit argument (voorafgaande bewoning van een erf ten opzichte van het andere). Een minderheidsrechtspraak aanvaardt echter de individuele voorafgaande bewoning om het verzoek tot rooien of snoeien van hoogstammige bomen te verwerpen. In zijn vonnis van (T.G.R.1998, p.14) heeft de vrederechter van Gent geoordeeld dat de buurman die een perceel aankocht afgeboord door een rij populieren, moest weten dat deze bomen zijn toekomstige moestuin zouden hinderen. De buur zou dus bij de vrederechter kunnen vorderen dat uw cliënt de bomen moet snoeien (of bij de rechtbank van eerste aanleg voor een geschil hoger dan ). Een groter milieubewustzijn maakt dat gerechtelijke beslissingen die het rooien bevelen schaars zijn. Dit gaat niet op voor vervallen bomen die dreigen om te vallen of voor naaldbomen die de bodem verzuren en die na het snoeien snel sterven. Maar de rechter zou ook soeverein kunnen oordelen dat de buurman een fout gelijk aan een rechtsmisbruik beging door zijn zwembad in de verste uithoek van zijn erf te plaatsen vlakbij de bomen van uw cliënt terwijl hij ook een andere plaats kon kiezen. De rechter zou kunnen oordelen dat de buurman had kunnen weten dat deze bomen last zouden veroorzaken en zijn vordering bijgevolg afwijzen. 6 7

5 INFO Klein verkeersongeval met tragische gevolgen Hof van Beroep Brussel 20 september 2011 Feiten Op 29 juni 1991 wordt een 16-jarig meisje G aangereden door het voertuig van H, verzekerd bij verzekeraar X. Het slachtoffer wordt naar het ziekenhuis Y gevoerd, waar een hersenschudding en een linkerbeenbreuk vastgesteld worden. Na enkele dagen hospitalisatie, wordt het jonge slachtoffertje uit het ziekenhuis ontslagen. Verergering In de nacht na haar terugkeer krijgt G hevige buikpijn. Op advies van de huisarts wordt G onmiddellijk naar het ziekenhuis Y gebracht waar ze nieuwe onderzoeken ondergaat in de dienst intensieve zorgen. Op de dienst radiografie krijgt zij een hartaanval. Deze hartaanval veroorzaakt uiterst zware letsels. Zij wordt naar het universitair ziekenhuis van Leuven verplaatst waar zij bijna twee maanden verblijft vooraleer terug te keren naar het ziekenhuis Y. Nadien wordt zij nog gehospitaliseerd in een ander ziekenhuis voor neurologische revalidatie. Gerechtelijke procedure en medisch onderzoek In maart 1993 start een lange gerechtelijke procedure waarbij verschillende medische deskundigen worden aangesteld om de aansprakelijkheden te bepalen. Bezwarende medische expertise Het expertiseverslag van laat geen enkele twijfel bestaan over de fouten in de gestelde diagnose. De artsen hadden een buikbloeding moeten vaststellen met ernstige hypovolemie (bloedtekort) tot gevolg wat een hartstilstand veroorzaakte. Had men vanaf de eerste symptomen een bloedtransfusie uitgevoerd, was er geen hartstilstand geweest. Aansprakelijkheid Het hof van beroep van Brussel stond voor een dilemma: moest de B.A.-Autoverzekeraar al dan niet alle gevolgen dragen van het verkeersongeval? Het is duidelijk dat als het ongeval niet had plaatsgevonden het slachtoffer G geen bloeding en ook geen hartstilstand zou gehad hebben! Het oorzakelijk verband is dus onbetwistbaar ondanks de fouten van het ziekenhuis. Maar rekening houdend met de zware fout van de artsen voor wie het ziekenhuis Y aansprakelijk is (all-in-contract), veroordeelt het hof van beroep de B.A.- Autoverzekeraar en het ziekenhuis Y in solidum tot schadeherstel. Verzekeraar en ziekenhuis zullen een rechtbank moeten vragen de aansprakelijkheid in rechte te verdelen. Conclusie Dit onschuldig ongeval met dramatische gevolgen benadrukt eens te meer het belang van een Rechtsbijstandverzekering. Uitgegeven door de verzekeringsmaatschappij D.A.S. n.v. Redactieraad: Gérard André, Isabelle Mattelaer, Reinilde van Bergen. Lloyd Georgelaan Brussel Tel Fax info@das.be Jaarlijks abonnement 10 nrs.: 45 EUR (42,45 + 2,55 BTW). Speciale prijs D.A.S.-producenten 10 nrs.: 28 EUR (26,41+1,59 BTW) 8