Hoge Raad 29 april Conclusie

Transcriptie

1 Hoge Raad 9 april 994 Conclusie A-G mr. Asser Conclusie. Inleiding.. Het gaat in deze zaak thans uitsluitend om de vraag of verweerster in cassatie sub - EZH - ontvankelijk is in het door haar tegen eiseres tot cassatie - Staalbouw - als geïntimeerde ingestelde hoger beroep bij het Gerechtshof te Den Haag van een tussen partijen door de Rotterdamse Rechtbank gewezen vonnis van 7 oktober Verweerster in cassatie sub - MBF - heeft in appel verzocht te mogen tussenkomen en zij heeft bij de uitkomst van dit cassatieberoep belang omdat haar interventie - waaromtrent het hof in het thans bestreden arrest overigens heeft overwogen dat het door MBF in wezen was teruggebracht tot een verzoek om zich in de hoofdzaak te mogen voegen aan de zijde van EZH - het lot van de hoofdzaak in appel volgt..3. De vraag of EZH in appel ontvankelijk is te achten is gerezen door de volgende, door het hof als vaststaand aangenomen, feitelijke gang van zaken, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan..3.. De appeltermijn in de hoofdzaak verstreek op 9 januari Op 4 januari daaraan voorafgaande heeft EZH een appeldagvaarding, met oproeping van Staalbouw tegen de zitting van het hof van maart 990, doen betekenen Betekening heeft niet plaatsgevonden op de voet van art. 343 lid Rv ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw maar ten kantore van de procureur in prima van EZH zelf EZH heeft op 3 januari 990, onder instandhouding van die dagvaarding, een herstelexploit ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw doen uitbrengen. Zie ook Adv.bl. 994/, p. 54 (M.A.J.G. Janssen); red.

2 .3.5. Aanvankelijk was in appel tegen Staalbouw verstek verleend, maar nadien heeft zij (door haar verschijnen) het verstek gezuiverd..4. In het door MBF geopende incident tot tussenkomst heeft Staalbouw vervolgens zich - blijkens de samenvatting in r.o. 5 van het bestreden arrest - op het standpunt gesteld dat zij van de dagvaarding van 4 januari 990 eerst na afloop van de appeltermijn vernam, nadat harerzijds om voldoening aan het vonnis van de rechtbank was verzocht, en dat die dagvaarding rechtens niet als zodanig is aan te merken wegens de wijze waarop zij werd betekend. Die dagvaarding is volgens haar namelijk niet uitgebracht maar "intern" gebleven. Zij betoogt (subsidiair) dat hier in elk geval sprake is van een niet voor herstel vatbaar verzuim..5. Bij arrest van 7 november 99 in het incident tot tussenkomst heeft het hof dit betoog en het daarop gebaseerde beroep van Staalbouw op de niet-ontvankelijkheid van EZH in haar hoger beroep verworpen. Op de redengeving van het hof kom ik straks terug..6. Van dit arrest - waarbij het hof overigens ook MBF toestond zich in het appel aan de zijde van EZH te voegen - is Staalbouw tijdig in cassatie gekomen met een middel dat is opgebouwd uit twee onderdelen die zelf bestaan uit telkens een aantal subonderdelen. EZH en MBF hebben het middel bestreden. Bespreking van het cassatiemiddel.. Het belang van de zaak is gelegen in de vraag of Staalbouw binnen de appeltermijn is gedagvaard. Als ik haar standpunt goed begrijp dan houdt dat in dat de dagvaarding van 4 januari 990 niet als dagvaarding kan gelden, dat het herstelexploit, indien al in een geval als het onderhavige mogelijk, na afloop van die termijn is uitgebracht en dat zij daarom niet binnen de appeltermijn (geldig) is gedagvaard. De discussie spitst zich dan ook toe op de vraag of de oorspronkelijke dagvaarding als dagvaarding kan gelden in de zin van art. 343 lid Rv... Aldus poogt echter Staalbouw, die in hoger beroep is verschenen, naar ik meen in feite te ontsnappen aan de werking van art. 94 Rv dat, waar het haar beroep op de nietigheid van de dagvaarding betreft, haar slechts een zeer beperkte kans op succes biedt. Art. 94 beoogt immers, naar ik meen, discussies over de vraag of de verschenen verweerder op behoorlijke wijze is opgeroepen in beginsel uit te sluiten. De helderheid van het stelsel zou er mee gediend zijn indien daarmee tevens geschillen over de vraag of de gebrekkige oproeping wel kan gelden als tijdige dagvaarding in appel (of cassatie) zouden worden voorkomen. Kan het gebrek in de dagvaarding, waar het de oproeping betreft, niet meer aan de orde komen - en daarmee de kwestie of het gebrek in de dagvaarding nog op de voet van art. 9 Rv hersteld kon worden en ook (tijdig) is hersteld - indien de verweerder is verschenen, dan behoort dat eigenlijk tevens te gelden voor de tijdigheid van de dagvaarding, tenzij natuurlijk de dagvaarding zelf na de termijn is uitgebracht..3. Dit alles zou ik willen vooropstellen. Mocht Uw Raad het daarmee eens zijn dan strandt daarop het cassatiemiddel reeds aanstonds. Maar ik moet ermee rekening houden dat U daar anders over oordeelt en ga daarom nu op het middel in. Daarbij zal ik wat ik zojuist heb opgemerkt nog wat onderbouwen..4. Onderdeel berust op, kort gezegd, de stelling dat de dagvaarding van 4

3 januari 990 als "non-existent" heeft te gelden, althans als volstrekt dan wel van rechtswege nietig, althans als een dagvaarding die (volstrekt) niet is uitgebracht aan degene voor wie de oproeping is bestemd. Daartoe wordt met name in onderdeel. betoogd dat aan die dagvaarding een wezensbestanddeel ontbrak, te weten de "citatie ofwel oproeping om voor de rechter te verschijnen" en dat, vooral in verband met de effectuering van die oproeping, een dagvaarding alleen dan rechtens als zodanig kan gelden althans worden aangemerkt indien deze proceshandeling (in casu de aanzegging van het appel) daadwerkelijk wordt verricht tot de (in appel) als zodanig gedaagde wederpartij en dat het exploit deze heeft bereikt, waarmee volgens het onderdeel gelijk moet worden gesteld het geval dat zulks is uitgebleven als gevolg van voor zijn risico komende omstandigheden. Het onderdeel betoogt voorts, kort gezegd, dat dit ook geldt in het geval van betekening aan de procureur bij wie de geïntimeerde in de eerste aanleg laatstelijk domicilie heeft gekozen..5. Onderdeel komt met verscheidene klachten op tegen het in r.o. 7 en 8 gemotiveerde oordeel van het hof dat herstel op de voet van art. 9 Rv in dit geval mogelijk was..6. Het betoog in onderdeel dat de dagvaarding van 4 januari 990 "non-- existent" is althans lijdt aan een bijzondere vorm van nietigheid die meebrengt dat de dagvaarding niet alleen niet kan worden hersteld op de daartoe door de wet aangegeven wijze maar, naar ik het onderdeel begrijp, in het geheel niet kan worden beschouwd als dagvaarding, berust mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting..7. Het stuk dat bij het herstelexploit van 3 januari 990 als oorspronkelijke dagvaarding aan Staalbouw is betekend vertoont alle uiterlijke kenmerken van een door een bevoegde deurwaarder uitgebracht exploit van dagvaarding in appel dat voldoet aan de wettelijke vereisten. Dat het stuk daadwerkelijk door een deurwaarder aan de in het exploit genoemde procureur is uitgebracht staat ook niet ter discussie..8. Vast staat dat het aan de verkeerde procureur is betekend. Er is dus op dat punt sprake van een gebrek in de dagvaarding. Dat daarbij, zoals het hof in r.o. 6 vast stelt, sprake is van een vergissing, wordt in cassatie niet bestreden..9. Nu worden dagvaardingen wel meer verkeerd betekend met als gevolg dat zij de verweerder niet (tijdig) bereiken. Dat brengt nog niet mee dat zij "non-existent" of van rechtswege en onherstelbaar (volstrekt) nietig zijn..0. Dat verkeerde betekening nietigheid meebrengt is op zichzelf volkomen gerechtvaardigd, want het is van groot belang dat de dagvaarding de verweerder (tijdig) bereikt. In die strenge sanctie ligt dus de erkenning besloten van dit belang, waar mr Von Schmidt auf Altenstadt in zijn schriftelijke toelichting met juistheid op hamert en waarover ik in het licht van zijn uitvoerige beschouwingen niet verder behoef uit te weiden. Die erkenning blijkt ook uit art. 93 lid Rv welke bepaling, zoals nader verstaan door HR 9 juni 989, NJ 990, 06 en 07 (m.nt. W.H. Heemskerk onder nr. 07), de rechter dwingt de nietigheid van de dagvaarding uit te spreken indien de rechter van oordeel is dat het gebrek van dien aard is dat valt aan te nemen dat de dagvaarding de verweerder als gevolg van het gebrek 3

4 niet heeft bereikt... De nietigheidssanctie is evenwel niet zo absoluut dat het gebrek door zijn aard niet voor herstel vatbaar zou zijn. Art. 9 Rv maakt herstel mogelijk door de dagvaardende partij mits dat plaats vindt vóór de dienende dag, terwijl de art. 93 en 94 herstel op bevel van de rechter mogelijk maken... Anders dan art. 93 Rv maakt de wet voor het herstel op de voet van art. 9 Rv geen onderscheid tussen de verschillende gebreken waarop de nietigheid is gesteld. Het is overigens, als ik op mijn eigen ervaring afga, nu juist de verkeerde betekening die het meest voorkomende gebrek vormt en dan ook het meeste leidt tot het uitspreken van de nietigheid op grond van art. 93 lid Rv. De wet stelt dus geen absolute, onherstelbare nietigheid op een verkeerde betekening. Dat de dagvaarding de verweerder niet heeft bereikt is geen grond om de mogelijkheid van herstel op de voet van art. 9 Rv af te wijzen..3. Zou men, zoals het middel lijkt te doen, het in art. 93 lid Rv gegeven criterium dat aannemelijk is dat de gedaagde niet is verschenen ten gevolge van het gebrek, gaan aanleggen voor de vraag of de dagvaarding wel als zodanig kan gelden en of herstel op de voet van art. 9 Rv mogelijk is, dan draait men ook terug wat de wetgever met de herstelmogelijkheid in laatstgenoemde bepaling heeft beoogd: het verminderen van het aantal gevallen waarin de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Of de dagvaarding de verweerder heeft bereikt kan hier dus geen criterium zijn en de al of niet realisering van de oproeping is niet beslissend..4. Men bedenke daarbij dat art. 9 Rv juist mede bedoeld is om zoveel mogelijk te bewerkstelligen dat de dagvaarding de verweerder bereikt en om te voorkomen dat de verweerder als gevolg van het gebrek niet verschijnt. Art. 9 Rv gaat dan ook niet over het herstel op bevel van de rechter als bedoeld in art. 93 (of art. 94), maar over herstel dat de situaties waarop de art. 93 en 94 zien moet voorkomen. Heeft herstel niet plaatsgevonden dan wordt pas, in het geval dat de gedaagde niet verschijnt, van belang de vraag of dat niet verschijnen het gevolg kan zijn van het (niet herstelde) gebrek. En is de verweerder wel verschenen, dan is daarmee elk gebrek dat kleeft aan de wijze en het tijdstip waarop de dagvaarding de verweerder heeft bereikt, in beginsel irrelevant geworden. De dagvaarding heeft in dat geval immers als oproep haar doel bereikt..5. Kortom: aan het criterium voor de beantwoording van de vraag of de rechter op de voet van art. 93 Rv herstel zal bevelen behoort, ook stelselmatig bezien, niet getoetst te worden of herstel op de voet van art. 9 Rv toegelaten is. Anders dan mr Von Schmidt auf Altenstadt 3 lees ik in de arresten HR 9 juni 989, NJ 990, Vgl. losbl. Burg. Rechtsvordering (Haardt), art. 85, aant. 3. Wet van 30 mei 985, Stb. 304, MvT, Bijl. Hand. II, , 8 484, nr. 3, p Als Taco Sterk in zijn hierna nog te bespreken opstel in de Kleyn-bundel, p. 44, opmerkt dat de Hoge Raad in zijn arrest 3 juli 989, NJ 990, 76, een verband legt tussen art. 9 en art. 93 en het criterium van art. 93 ook toepast als een herstelexploit werd uitgebracht vóór de zittingsdag, heeft hij alleen in zoverre gelijk dat in dat geval de verweerder niet was verschenen op een dagvaarding die niet ondertekend was door de deurwaarder en later door een herstelexploit op de voet van art. 9 Rv gevolgd was, dat niet aannemelijk was dat de verweerder niet was verschenen als gevolg van het enkel niet ondertekend zijn van de dagvaarding, dat in dit geval herstel van het verzuim bevolen kon worden (art. 93 lid 3) maar dat dat niet nodig was omdat er al een herstelexploit was gevolgd. De 4

5 06 en 07 ook niet dat de Hoge Raad van oordeel is dat die toetsing wel behoort plaats te vinden..6. Moet over dit alles nu anders worden geoordeeld in een geval als het onderhavige waarin de dagvaarding bij vergissing is betekend aan de eigen procureur? Ik zou menen van niet. Er blijft sprake van dagvaarding door een bevoegde deurwaarder in de zin van art. Rv (waarnaar art. 343 lid Rv mede verwijst)..7. Van een stuk dat uitsluitend "intern" is gebleven zou ik niet willen spreken omdat de deurwaarder, een openbaar ambtenaar, de dagvaarding heeft betekend, ook al was dat aan de eigen procureur en ook al is deze gang van zaken hoogst betreurenswaardig..8. Als men de vraag aan wie de dagvaarding is betekend (mede) beslissend acht voor de vraag of wel sprake is van een dagvaarding en, zo ja, of herstel van een gebrek daarin mogelijk is, leidt dat er uiteindelijk toe dat elke verkeerde betekening als gevolg waarvan de dagvaarding de verweerder niet bereikt meebrengt dat er van een dagvaarding geen sprake is, althans dat herstel daarvan niet mogelijk is. Ik zie namelijk niet goed hoe men in dit opzicht een anders dan willekeurig onderscheid kan maken tussen enerzijds gevallen als het onderhavige en anderzijds betekeningen aan bijvoorbeeld willekeurige derden die met de verweerder geen enkele relatie onderhouden of derden die er alle belang bij hebben dat de verweerder niet (tijdig) van de dagvaarding op de hoogte raakt. Aldus wordt het recht naar mijn mening onhanteerbaar..9. Ik zou ook niet willen aannemen dat wij in dit geval moeten spreken van een niet-betekenen met als gevolg dat de betekening niet is voltooid binnen de appeltermijn, omdat het maken van een verantwoord onderscheid tussen niet en verkeerd betekenen mij evenmin goed mogelijk lijkt. De dagvaarding is m.i. dus wél uitgebracht..0. Aan "non-existentie" als een bijzondere (absolute en onherstelbare) vorm van nietigheid bestaat mijns inziens al helemaal geen behoefte. Zij leidt alleen maar, althans in mijn ogen, tot afbakeningsproblemen tussen herstelbare nietigheden, vernietigbaarheden, absolute nietigheden en "non-existentie" waarop niemand zit te wachten. In feite ondermijnt men met dit begrip het in de art. 90 e.v. neergelegde, m.i. van een behoorlijke afweging getuigende, stelsel... Een en ander betekent dat ook in een geval als het onderhavige herstel van de onjuist betekende dagvaarding op de voet van art. 9 Rv kan plaatsvinden... Natuurlijk kan een banaan geen herstelbare dagvaarding zijn, zoals Taco Sterk Hoge Raad legde dus zeker niet in het algemeen een verband tussen art. 9 en art. 93. Zie voor zo'n geval HR 0 maart 978, NJ 978, 657. Het arrest is door Heemskerk in zijn noot eronder bekritiseerd waar het inhield dat door de betekeningsfout (de appeldagvaarding was niet conform het toen geldende art. Rv door de deurwaarder aan het hoofd van het plaatselijk bestuur "ter hand gesteld" maar aan de gemeente per post was verzonden) de appeldagvaarding niet was uitgebracht zodat de appellante terecht niet-ontvankelijk was verklaard. Zie mijn conclusie voor HR 3 september 99, NJ 99, 767, welke uitspraak een vonnis betrof waarvan eveneens werd beweerd dat het "non-existent" was. Zie met name onder 3.. e.v. met gegevens in de voetnoten. Zie voorts de noot van Heemskerk onder HR 0 maart 978, NJ 978,

6 heeft betoogd in zijn opstel in de Kleyn-bundel, maar in het onderhavige geval was geen sprake van een banaan noch van een sigaar (uit eigen doos), om een andere door Sterk gebezigde metafoor te noemen. Er was, zoals ik al opmerkte, een dagvaarding uitgebracht, zij het gebrekkig..3. Onjuist lijkt me voorts Sterks opvatting 3 dat men slechts ontvankelijk is in verzet, appel of cassatie, als binnen de fatale termijn een "volstrekt geldig exploot is uitgebracht, zelfs al heeft dat de wederpartij wegens voor haar risico komende omstandigheden niet bereikt, of als een gebrekkig exploot de wederpartij tijdig (d.w.z. binnen de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel, A.) heeft bereikt en het verzuim is hersteld", en dat "de regel van art. 94 Rv" geen uitkomst kan brengen omdat niet alleen de wederpartij in dit geval "zeer zeker" in haar verdediging is benadeeld, maar ook deze regel slechts betrekking heeft op de dagvaarding als oproep om voor de rechter te verschijnen en niet als wijze van instellen van het rechtsmiddel..4. In de eerste plaats lijkt mij het hier gemaakte onderscheid tussen de dagvaarding als oproep om voor de rechter te verschijnen enerzijds en als formaliteit om het rechtsmiddel in te stellen anderzijds niet gerechtvaardigd. De wet maakt dit onderscheid in elk geval niet: art. 343 en 407 Rv (ik beperk mij tot hoger beroep en cassatie) spreken slechts van dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als in eerste aanleg (behoudens enkele thans niet ter zake doende afwijkingen die in die bepalingen genoemd worden). Voor aanzegging van het rechtsmiddel en de oproeping om voor de hogere rechter te verschijnen gelden dezelfde vereisten en dan moet men ook geen verschil maken ten aanzien van de sanctie op niet-naleving van die vereisten. Het instellen van het rechtsmiddel valt samen met de oproep om in appel of cassatie te verschijnen, gelijk ook de rechtsingang in eerste aanleg samenvalt met die oproep..5. In dit verband lijkt me van belang op te merken dat herstel op de voet van art. 9 Rv van een gebrek in een dagvaarding waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld nog mogelijk is nadat de appeltermijn reeds is verstreken 4. Het verstrijken van de appeltermijn is dus niet fnuikend voor de herstelmogelijkheid van een gebrekkige dagvaarding die binnen die termijn is uitgebracht. Daarmee wordt geen onaanvaardbare afbreuk gedaan aan het belang van het vasthouden aan en strikt in acht nemen van de voor het aanwenden van rechtsmiddelen gestelde termijnen ter wille van de rechtszekerheid, waarop mr Von Schmidt auf Altenstadt in zijn schriftelijke toelichting op zichzelf terecht wijst. Hier mag het belang van de verweerder dat hij nog binnen de termijn weet waar hij aan toe is met de uitspraak in de eerdere instantie, worden afgewogen tegen het belang van de partij die het rechtsmiddel aanwendt dat zijn tijdig initiatief wordt gehonoreerd ook als aan de dagvaarding gebreken kleven, mits hij die herstelt voordat de zaak dient..6. In de tweede plaats zou ik ten aanzien van het in art. 94 lid Rv gegeven T.A.W. STERK, Kan een banaan een herstelbare dagvaarding zijn?, De ontvangsttheorie in het burgerlijk procesrecht, in: Quod licet, 99, p. 407 e.v. Zie zijn in deze zaak aan de advocaat in eerste aanleg van Staalbouw uitgebracht advies, dat bij memorie van antwoord in het incident in appel is overgelegd. 3 Kleyn-bundel, p MvT op het in 985 gewijzigde art. 9 (Bijl. Hand. II , 8 484, nr. 3), geciteerd in HR 5 oktober 985, NJ 986,

7 criterium willen opmerken dat een nietige dagvaarding niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat de verweerder in zijn verdediging is benadeeld. Volgens een al oud arrest is onder benadeling in de verdediging alleen te verstaan bemoeilijking van het verweer dat gedaagde in het geding heeft te voeren, welk verweer een aanvang neemt bij zijn conclusie van antwoord. Ik zou dat nog steeds willen onderschrijven. Dat men niet binnen de appeltermijn heeft vernomen dat de wederpartij appel heeft ingesteld bemoeilijkt op zichzelf nog niet het in appel te voeren verweer. Beslissend is dan ook niet of de verweerder, bij het uitblijven van een dagvaarding in appel, mogelijk heeft verondersteld dat door het verloop van de appeltermijn het vonnis in eerste aanleg in kracht van gewijsde was gegaan..7. Dat de appeldagvaarding de geïntimeerde als gevolg van een gebrek niet binnen de appeltermijn heeft bereikt is dan ook geen grond om, wanneer herstel niet heeft plaats gevonden en de geïntimeerde is verschenen, de rechter te verplichten - desnoods ambtshalve 3 - de nietigheid van de dagvaarding en/of de niet-ontvankelijkheid van de appellant uit te spreken Op grond van het voorgaande meen ik, resumerend, dat de onderhavige appeldagvaarding van 4 januari 990 als zodanig heeft te gelden ook al leed zij aan een gebrek waarop nietigheid staat. De enkele omstandigheid dat het gebrek daarin bestond dat de dagvaarding bij vergissing was betekend aan de procureur van de appellant staat daaraan niet in de weg en verhinderde evenmin dat dit gebrek op de voet van art. 9 Rv werd hersteld..9. Zulk herstel was ook mogelijk na afloop van de appeltermijn en is in dit geval overeenkomstig het bepaalde in art. 9 lid geschied vóór de dienende dag. Daarmee was de oorspronkelijke dagvaarding geheeld, zodat het hof terecht het beroep van Staalbouw op de niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de appeltermijn heeft verworpen..30. Ervan uitgaande dat de appeldagvaarding van 4 januari 990 als zodanig een dagvaarding in de zin van art. 343 lid Rv was, ook al leed zij aan een gebrek waarop nietigheid staat, kon Staalbouw bovendien in verband met het bepaalde in art. 94 Rv niet met vrucht op die nietigheid een beroep doen, nu zij was verschenen en, naar m.i. in cassatie kan worden geconstateerd, uit haar stellingen in appel in elk geval niet volgt dat zij door dat gebrek in haar verdediging was benadeeld..3. Op grond van al het voorgaande meen ik dat het middel in zijn beide onderdelen faalt zodat ik de volgende conclusie bereik. HR 8 april 96, NJ 96, 734. In de toen geldende tekst van art. 94, lid, stond: Indien de gedaagde op de dagvaarding verschijnt en de nietigheid van het exploit inroept, kan de rechter die exceptie verwerpen, wanneer het verzuim of de overtreding van dien aard wordt bevonden, dat de gedaagde daardoor in zijne verdediging niet is benadeeld, en alzo geen belang heeft zich van de nietigheid te bedienen. Zo ook losbl. Burg. Rechtsvordering (Jansen), art. 94, aant Taco Sterk, Kleyn-bundel, p. 45 onder 8, meent dat de rechter ambtshalve de niet-ontvankelijkheid behoort uit te spreken in het geval van een "fundamenteel gebrekkig" exploot waarop de gedaagde is verschenen. 4 Die eis valt m.i. ook niet, zoals mr Von Schmidt auf Altenstadt, schriftelijke toelichting onder 4., van oordeel is, te lezen in de arresten HR 9 juni 989, NJ 990, 06 en 07. 7

8 3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep. 8