Jurisprudentieonderzoek naar arbitragebedingen in algemene voorwaarden bij professionele partijen.

Transcriptie

1 Jurisprudentieonderzoek naar arbitragebedingen in algemene voorwaarden bij professionele partijen. Onderzoek naar de ontwikkeling van gezichtspunten ter invulling van de open normen art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW, wanneer een professionele partij zich op één van deze normen beroept. Scriptie Master Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Tilburg Law School Sanne van Duin, mei 2015 Begeleider: Mr. S. Boesten

2 Voorwoord Deze scriptie vormt de afronding van de master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht aan Tilburg University. Na zeven jaar met veel plezier aan Tilburg University te hebben gestudeerd is het voor mij tijd de wijde wereld in te gaan met (hopelijk) vier diploma s op zak. Het onderwerp van mijn scriptie sprak mij zeer aan, aangezien ik het fascinerend vind dat partijen afstand willen doen op hun recht geschillen te laten beslechten door de overheidsrechter. Door deze fascinatie heb ik met veel plezier aan mijn scriptie gewerkt. Graag wil ik mijn begeleidster, Sanne Boesten, bedanken. Sanne Boesten heeft mijn scriptie meerdere malen met een zeer kritische blik gelezen. Het commentaar van Sanne was altijd zeer nuttig en bood relevante inzichten waardoor ik mijn scriptie verder bij kon schaven en ontwikkelen. Daarnaast wil ik Andrea Frankowski, Simone Hopstaken en Janine Mulder bedanken voor hun bijstand met betrekking tot de Universiteitsbibliotheek. Simone van Duin ben ik dank verschuldigd voor de tekstuele blik op mijn scriptie. Sanne van Duin Eindhoven, mei

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Lijst van Afkortingen Inleiding Aanleiding Probleemomschrijving Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag, deelvragen en methode Relevantie Wetenschappelijke relevantie Maatschappelijke relevantie Het arbitragebeding Arbitrage Arbitrageprocedure Voor- en nadelen arbitrage Deskundigheid en schijn van partijdigheid Samenstelling arbitragegerechten Kosten Snelheid Toetsing door civiele rechter Openbaarheid Het wettelijk kader Verschillen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW Het arbitragebeding tussen consument en professionele partij Tussenconclusie Jurisprudentieonderzoek Selectiecriteria Gezichtspunten ter invulling van de open normen Wettelijke gezichtspunten Gezichtspunten op basis van de literatuur Tussenconclusie Analyse uitspraken Algemene analyse

4 4.1.1 Algemeen Beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW in één zaak Instantie Sectoren Analyse gezichtspunten Art. 6:233 sub a BW Art 6:248 lid 2 BW Tussenconclusie Rechtsvergelijking België Arbitrage(procedure) in België Arbitrageovereenkomst in algemene voorwaarden Arbitrageovereenkomst in algemene voorwaarden tussen professionele partijen Arbitragebeding in algemene voorwaarden bij consumentengeschillen Tussenconclusie Conclusie en Aanbevelingen Literatuurlijst Jurisprudentielijst Kamerstukken Kamerstukken België Bijlage 1: Zoekresultaten Databases Bijlage 2: Overzicht jurisprudentie ten behoeve van analyse Bijlage 3: Jurisprudentieanalyse in schema

5 Lijst van Afkortingen Aant. Aantekening Art. Artikel Artt. Artikelen AVA 1992 Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf Bb Bedrijfsjuridische berichten Br Bouwrecht BW Burgerlijk Wetboek e.a. en andere(n) E.E.G. Europese Economische Gemeenschap EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Ger. W. Gerechtelijk Wetboek GS Groene Serie Gw Grondwet HR Hoge Raad HvJ Hof van Justitie HvJEG Hof van Justitie der Europese Gemeenschap LOVCK Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton NAI Nederlands Arbitrage Instituut NJB Nederlands Juristenblad nr. nummer NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht p. pagina P&B Tijdschrift voor Procesrecht en Bewijsrecht Rb Rechtbank r.o. rechtsoverweging RV Wetboek van Rechtsvordering RvA Raad voor de Arbitrage voor de Bouw Stb Staatsblad TBR Tijdschrift voor Bouwrecht TPR Tijdschrift voor Privaatrecht TRA Tijdschrift Recht en Arbeid TvA Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken UNICTRAL United Nations Commission on International Trade Law WER Wetboek van Economisch Recht WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie WMPC Wet Marktpraktijken 5

6 1. Inleiding 1.1 Aanleiding Algemene voorwaarden worden vandaag de dag op grote schaal gebruikt. 1 In deze algemene voorwaarden kan een arbitragebeding worden opgenomen. 2 Bij een arbitragebeding doen partijen afstand van het recht een geschil te beslechten door de overheidsrechter. 3 Een (toekomstig) geschil tussen partijen wordt dan, op basis van het arbitragebeding, beslecht middels een uitspraak van een zelfgekozen derde instantie die boven partijen staat (arbitrage). 4 Door het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is het aantal zaken dat middels arbitrage beslecht wordt, flink gestegen. 5 In hoofdstuk 2 wordt arbitrage nader besproken. Algemene voorwaarden worden veelal door een professionele partij opgesteld en op schrift gezet. De wederpartij aanvaardt de algemene voorwaarden meestal, zonder dat de wederpartij de voorwaarden heeft gelezen of de inhoud hiervan kent. 6 Voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is het voldoende dat de wederpartij de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard. 7 Volgens artikel (hierna: art) 6:232 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een wederpartij dan ook aan algemene voorwaarden gebonden, wanneer de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst, begreep of moest begrijpen, dat de wederpartij niet op de hoogte was van de inhoud. 8 Door deze klakkeloze aanvaarding van algemene voorwaarden kan een gebruiker in de verleiding komen in de algemene voorwaarden bedingen op te nemen waardoor partijen niet langer in balans zijn. 9 De wetgever heeft, gelet op deze klakkeloze aanvaarding en mogelijke negatieve gevolgen hiervan, ten gunste van de wederpartij enige compensatie geboden door twee gronden te formuleren op grond waarvan een beding in algemene voorwaarden vernietigd kan worden. 10 Een beding kan vernietigd worden indien de gebruiker aan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden kennis te nemen van de algemene voorwaarden (art. 6:233 sub b BW). In art. 6:234 is vervolgens geregeld op welke wijze dit (redelijke mogelijkheid geboden kennis te nemen) moet geschieden. 11 Daarnaast kan een beding vernietigd worden indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (art. 6:233 sub a BW). Omtrent de onredelijk bezwarendheid van een beding, zijn in de wet een aantal gezichtspunten geformuleerd waar naar gekeken dient te worden: de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (sub a). Bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden moeten dus alle feiten en omstandigheden van het geval meegenomen worden. De norm uit art. 6:233 sub a BW is een zogenaamde open norm, deze norm wordt ingevuld middels de rechtspraak. 12 Ten behoeve van consumenten is de open norm van art. 6:233 sub a BW 1 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 3 Van Ginkel, 2013, p Van Ginkel 2013, p. 5; Snijders 2011, p Vermeij 2009, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 10a. 8 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr Hijma 2010, nr Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 10a. 11 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 10a. 12 Hijma e.a. 2010, nr

7 verder uitgewerkt in twee lijsten met vernietigbare bedingen (artt. 6:236 t/m 6:238 BW). 13 Een arbitrage beding tussen professionele partij en consument valt vanaf 1 januari 2015 onder art. 6:236 sub n BW en kan hierdoor op grond van art. 6:233 sub a BW worden vernietigd. Er is echter geen sprake van een onredelijk bezwarend arbitragebeding in algemene voorwaarden wanneer de professionele partij, de consument een termijn van minimaal één maand gunt om te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor beslechting van het geschil. Deze termijn start nadat de gebruiker (de professionele partij) schriftelijk jegens de consument een beroep op het beding heeft gedaan. 14 Door deze nieuwe wetgeving verandert echter, op het eerste gezicht, niets aan de onredelijk bezwarendheid van het arbitragebeding tussen twee professionele partijen. 15 Dit arbitragebeding kan, ook na 1 januari 2015, getoetst worden aan de open norm van art. 6:233 sub a BW. Art. 6:233 sub a BW wordt nader besproken in paragraaf 2.4. Een beding in algemene voorwaarden kan daarnaast op grond van art. 6:248 lid 2 BW tussen partijen niet van toepassing zijn, wanneer dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is, net als art. 6:233 sub a BW een open norm. In art. 3:12 BW zijn enkele gezichtspunten gegeven die bij de vaststelling van redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen: de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. De Hoge Raad heeft in het arrest Bramer/Hofman Beheer & Colpro 16 geoordeeld dat een gerechtigde kan kiezen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. 17 De open norm van art. 6:248 lid 2 wordt nader besproken in paragraaf In paragraaf wordt tevens nader ingegaan op de verschillen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW en een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. In dit onderzoek wordt gefocust op de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. Daarom wordt de vernietigingsgrond uit art. 6:233 sub b BW in dit onderzoek niet besproken. 1.2 Probleemomschrijving Ten aanzien van de consument en de invulling van art. 6:233 sub a BW is het nodige onderzoek verricht. 18 Uit deze onderzoeken komt echter geen eenduidige jurisprudentielijn naar voren. 19 Wat betreft de invulling van de open normen van art. 6:233 lid 1 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW wanneer een professionele partij zich beroept op één van deze normen, is nog geen onderzoek verricht. Hierdoor bestaat er een leemte ten aanzien van de invulling van deze normen. De leemte die er is zorgt voor rechtsonzekerheid voor partijen. Wanneer uit de jurisprudentie gezichtspunten gedestilleerd kunnen worden met betrekking tot de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW, kunnen partijen op basis hiervan besluiten een arbitragebeding al dan niet op te nemen in algemene voorwaarden en krijgen partijen meer inzicht in een eventueel beroep op art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Dit draagt bij aan de rechtszekerheid. 13 Asser/Van den Berg 7-VI 2013, nr. 10b. 14 Redeker-Gieteling 2015, p. 230; op art. 6:236 sub n BW wordt nader ingegaan in paragraaf Op het leerstuk reflexwerking wordt verder ingegaan in paragaaf HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, r.o Zie bijvoorbeeld: Loos 2000; Pavillon 2011; Pavillon 2012; Vermeij 2009; Vermeij Beschrijving van deze literatuur wordt gegeven in paragraaf Pavillon 2011, p

8 1.3 Onderzoeksdoel Het onderzoeksdoel bij dit onderzoek is: Door middel van het ontwikkelen van gezichtspunten inzicht geven in de wijze waarop in de rechtspraak 20 invulling wordt gegeven aan de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW, wanneer een professionele partij zich op één van deze normen beroept. Dit onderzoeksdoel is beschrijvend en analyserend van aard. Het doel is beschrijvend en analyserend aangezien getracht wordt op basis van de rechtspraak een lijst met gezichtspunten te vormen, aan de hand waarvan invulling wordt gegeven aan de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Daarnaast is het onderzoek vergelijkend omdat de invulling van deze twee open normen met elkaar worden vergeleken. Zo wordt bijvoorbeeld bekeken of bij de open norm van art. 6:233 sub a BW dezelfde gezichtspunten worden gehanteerd als bij de open norm van art. 6:248 lid 2 BW. Het onderzoek is tevens rechtsvergelijkend. Arbitrage speelt in internationale contracten een grote rol. 21 Gelet op dit feit is het zinvol rechtsvergelijkend onderzoek te verrichten. Gelet op de globalisering kunnen partijen immers te maken krijgen met een arbitragebeding dat is opgenomen in algemene voorwaarden binnen een buitenlands rechtsstelsel. Voor een contractspartij kan het van belang zijn kennis te hebben van een eventuele mogelijkheid tot het buitenwerking stellen van een arbitragebeding in een buitenlands rechtstelsel. Middels een rechtsvergelijking wordt bekeken op welke wijze het arbitragebeding in algemene voorwaarden in België is geregeld. Daarnaast kunnen uit deze rechtsvergelijking wellicht tevens (Belgische) gezichtspunten gedestilleerd worden die bijdragen aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW in Nederland. De geanalyseerde jurisprudentie bestaat in dit onderzoek uit onherroepelijke uitspraken van rechtbanken en arresten van gerechtshoven en de Hoge Raad. 1.4 Onderzoeksvraag, deelvragen en methode Uit paragrafen 1.1, 1.2 en 1.3 volgt de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre kunnen uit de rechtspraak, met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden, gezichtspunten ontwikkeld worden waarmee invulling kan worden gegeven aan de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW, wanneer een professionele partij zich op één van deze normen beroept, en hoe verhoudt de invulling van deze twee open normen zich tot elkaar? Deze onderzoeksvraag kan beantwoord worden door middel van de volgende deelvragen. Per deelvraag wordt toegelicht op welke wijze de vraag beantwoord wordt en welke methode hiertoe gebruikt wordt. Juridisch dogmatisch onderzoek is het beste geschikt voor dit onderzoek. Bij juridisch dogmatisch onderzoek wordt het geldende recht beschreven met behulp van juridische bronnen zoals wetgeving, rechtspraak en literatuur Wat is een arbitragebeding en hoe ziet het wettelijke kader met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden eruit? 20 Onder rechtspraak worden in dit onderzoek de onherroepelijke uitspraken van rechtbanken en arresten van gerechtshoven en de Hoge Raad, verstaan. De selectiecriteria van de geanalyseerde jurisprudentie worden nader toegelicht in paragraaf Sanders 2003, p. 532; Kamerstukken II , , nr. 3, p Vranken 2010, p. 1. 8

9 Deze deelvraag wordt beantwoord door middel van analyse van literatuur en wetgeving in hoofdstuk 2. Hierbij komt bijvoorbeeld aan bod wat een arbitragebeding is, wat voor- en nadelen van arbitrage zijn en worden art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 BW uiteengezet. 2. Welke gezichtspunten kunnen, op basis van de literatuur, geformuleerd worden ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW? Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk In dit hoofdstuk worden, op basis van literatuuronderzoek, gezichtspunten geformuleerd ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. Hierbij wordt onder andere literatuur bekeken waarin onderzoek is verricht naar de open norm van art. 6:233 sub a BW wanneer een consument zich op deze norm beroept. 24 Op basis van deze literatuur wordt bekeken of gezichtspunten ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW gedestilleerd kunnen worden. Bij het jurisprudentieonderzoek (deelvraag 3 en 4) wordt vervolgens bekeken of de gezichtspunten, gedestilleerd uit de literatuur, daadwerkelijk een rol spelen in de rechtspraak bij de invulling van de open normen uit art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW wanneer een professionele partij zich beroept op één van deze open normen. 3. Hoe wordt door de rechtspraak de open norm van art. 6:233 sub a BW ingevuld wanneer een professionele partij een beroep doet op deze norm? Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 4 door middel van jurisprudentieanalyse. Hierbij worden uitspraken geanalyseerd waarbij een professionele partij zich, met betrekking tot de vernietiging van een arbitragebeding, beroept op art. 6:233 sub a BW. Bekeken wordt of uit de rechtspraak gezichtspunten gehaald kunnen worden voor de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW. De rechtspraak wordt nader afgebakend in paragraaf Hoe wordt door de rechtspraak de open norm van art. 6:248 lid 2 BW ingevuld wanneer een professionele partij een beroep doet op deze open norm? Deze deelvraag wordt tevens beantwoord in hoofdstuk 4 door middel van jurisprudentieanalyse. Hierbij worden uitspraken geanalyseerd waarbij een professionele partij zich, met betrekking tot een arbitragebeding, beroept op art. 6:248 lid 2 BW. Bekeken wordt of uit de rechtspraak gezichtspunten gehaald kunnen worden voor de invulling van de open norm art. 6:248 lid 2 BW. De rechtspraak wordt nader afgebakend in paragraaf Wat zijn verschillen en overeenkomsten tussen de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW enerzijds en art. 6:248 lid 2 BW anderzijds wanneer een professionele partij zich beroept op één van deze twee open normen? Bij deze deelvraag worden de resultaten van deelvragen 3 en 4 in hoofdstuk 4 vergeleken. 6. Op welke wijze is het arbitragebeding in België geregeld en in hoeverre kunnen uit het Belgische recht gezichtspunten gedestilleerd worden die bijdragen aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW in Nederland? Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 5 door middel van rechtsvergelijking. De Belgische wettelijke regeling(en) en literatuur wat betreft het arbitragebeding in algemene voorwaarden worden geanalyseerd. Hierbij wordt op basis van het Belgische recht en Belgische 23 Naast beantwoording van de tweede deelvraag, wordt in hoofdstuk 3 (paragraaf 3.1) omschreven op basis van welke selectiecriteria de te analyseren jurisprudentie (die gebruikt wordt ter beantwoording van deelvragen 3 & 4) is gevonden. 24 Zie bijvoorbeeld: Loos 2000; Pavillon 2011; Pavillon 2012; Vermeij 2009; Vermeij

10 literatuur bekeken of uit deze rechtsvergelijking gezichtspunten gevonden worden die kunnen bijdragen aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW in Nederland. Gelet op de omvang van het onderzoek is het niet mogelijk andere landen of Belgische jurisprudentie te betrekken in dit onderzoek. Gekozen is voor een rechtsvergelijking met een Europees land. Europese landen hebben immers tevens te maken met de bij dit vraagstuk relevante art. 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en Richtlijn 93/13/EEG. 25 Er is gekozen een rechtsvergelijkend onderzoek te verrichten naar een Europees land met een civil law tradition. 26 Nederland heeft immers ook een civil law tradition. Hierdoor is de verwachting dat de gezichtspunten die uit dit onderzoek naar voren komen, kunnen bijdragen aan de gezichtspunten die in Nederland ontwikkeld zijn. Gezichtspunten uit een totaal andere rechtstraditie zijn hoogstwaarschijnlijk minder toepasbaar in de Nederlandse rechtstraditie. Er is gekozen voor een rechtsvergelijking met België, tevens een land met een civil law tradition. Daarnaast zijn er aanwijzingen dat in België tevens gezichtspunten aanwezig zijn ten aanzien van de geldigheid van het arbitragebeding in algemene voorwaarden. In België kan de geldigheid van het arbitragebeding namelijk bevochten worden aan de hand van gemeenrechtelijke criteria voor tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden Relevantie Wetenschappelijke relevantie Middels de wetenschappelijke relevantie wordt duidelijk wat de bijdrage van het onderzoek is aan het wetenschappelijke debat en welke implicaties dit oplevert. Het onderzoek tracht gezichtspunten met betrekking tot de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 BW te ontwikkelen op basis van jurisprudentieonderzoek, wanneer een professionele partij een beroep doet op één van deze open normen. Op deze manier wordt een gezichtspuntencatalogus ontwikkeld. Soortgelijk onderzoek is, met betrekking tot deze open normen en het arbitragebeding, nog niet eerder verricht en vormt dus een toegevoegde waarde aan de wetenschap Maatschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie is vooral gelegen in het verhogen van de rechtszekerheid. Op dit moment wordt de onredelijke bezwarendheid van het arbitragebeding bepaald door de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art.6:248 lid 2 BW. Deze open normen kunnen rechtsonzekerheid opleveren voor partijen aangezien zij niet precies weten wanneer een beding als onredelijk bezwarend of niet redelijk en billijk kan worden beschouwd. Wanneer middels gezichtspunten meer duidelijkheid kan worden gegeven over de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW vergroten, zorgt dit voor een verhoging van de rechtszekerheid. Partijen zijn immers beter op de hoogte van mogelijke invulling van de open normen. Hierdoor kunnen partijen een betere afweging maken ten aanzien van een eventueel een beroep op één van deze open normen. Overigens blijven de normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW open. Middels dit onderzoek wordt slechts getracht een invulling te geven aan deze open normen aan de hand van gezichtspunten. 25 Op art. 6 en 17 EVRM en Richtlijn 93/13/EEG wordt verder ingegaan in hoofdstuk Glenn 2010, p Stevens 2011, p

11 2. Het arbitragebeding In hoofdstuk 2 wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag (Wat is een arbitragebeding en hoe ziet het wettelijke kader met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden eruit?). In paragraaf 2.1 wordt hiertoe nader uiteengezet wat arbitrage is. In paragraaf 2.2 wordt de arbitrageprocedure vervolgens beschreven. De voor- en nadelen van arbitrage worden uiteengezet in paragraaf 2.3. In paragraaf 2.4 wordt het wettelijk kader van het arbitragebeding geschetst. In paragraaf 2.5 volgt de tussenconclusie. 2.1 Arbitrage Het beslechten van geschillen door de overheidsrechter is de bekendste vorm van geschilafdoening. 28 Naast het beslechten van geschillen door de overheidsrechter bestaat, in Nederland, onder andere de mogelijkheid geschillen tussen partijen te beslechten middels arbitrage. Arbiters functioneren in principe als rechter, zij hebben in beginsel dezelfde bevoegdheden als een overheidsrechter. 29 Arbitrage is vastgelegd in boek 4 van het Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv). 30 De artikelen 1020 tot en met 1073 Rv hebben betrekking op nationale arbitrage. De artikelen 1074 tot en met 1076 Rv hebben betrekking op internationale arbitrage, waarbij de plaats van arbitrage zich buiten Nederland bevindt. Uit art lid 1 Rv volgt dat partijen met geschillen voortkomend uit een overeenkomst of andere rechtsbetrekking, bijvoorbeeld onrechtmatige daad, naar een arbiter kunnen. Daarnaast kunnen arbiters ook beslissingen nemen die niet voortvloeien uit geschillen (art lid 4 sub a, b en c Rv). Hieronder valt bijvoorbeeld de vaststelling van de hoogte van een schadevergoeding, ex art lid 4 sub b Rv. 31 Partijen moeten, gelet op art. 6 EVRM en art. 17 Gw, ondubbelzinnig en vrijwillig kiezen voor arbitrage. Hierdoor moet de keuze voor arbitrage berusten op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen. 32 Deze overeenkomst waarin partijen zich verbinden een zaak middels arbitrage te beslechten, heet de arbitrageovereenkomst of overeenkomst tot arbitrage. 33 Art lid 2 Rv onderscheidt twee soorten arbitrageovereenkomsten: overeenkomst tot arbitrage in een bestaand geschil (compromis) en een overeenkomst tot arbitrage voor eventuele toekomstige geschillen (arbitragebeding). 34 Wanneer arbitrage wordt opgenomen in algemene voorwaarden, gaat het om een arbitragebeding (niet om een compromis). 35 Het arbitragebeding in algemene voorwaarden wordt veelvuldig gebruikt in de bouw-, sport- en landbouwsector. 36 Naast de twee soorten arbitrageovereenkomsten, zijn tevens twee vormen van arbitrage te onderscheiden: ad-hocarbitrage en institutionele arbitrage. Bij beide vormen is sprake van arbitrage, maar de wijze van uitvoering van de arbitrageovereenkomst is anders. Ad-hocarbitrage is een ongeorganiseerde vorm van arbitrage en heeft een individueel karakter. Wanneer partijen 28 Van Ginkel 2013, p Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, boek Vierde boek Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 30 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, boek Vierde boek Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 31 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr Vermeij 2009, p. 888; Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 33 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 35 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 36 Vermeij 2009, p. 888; Kamerstukken II 2004/2005, 29528, nr. 4, p

12 regelingen willen treffen die afwijken van de wettelijke bepalingen, regelen zij dit zelf middels een overeenkomst. 37 De arbitrage wordt dus door partijen onderling geregeld. Er zijn geen vooraf vastgestelde regels (in bijvoorbeeld een reglement) van toepassing. 38 Bij institutionele arbitrage is er sprake van vaste arbitrale colleges en is op de procedure vaak een reglement van dit vaste arbitrale college van toepassing. 39 Voorbeelden van vaste arbitrale colleges zijn de Raad van de Arbitrage voor de Bouw hierna: RvA) en het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI). In Nederland vindt voornamelijk institutionele arbitrage plaats. 40 Het bovenstaande heb ik schematisch ter verduidelijking weergegeven in onderstaand figuur 1. Overheidsrechter Arbitrage (adhoc of institutioneel) Arbitrageovereenkomst Arbitrage in een bestaand geschil (compromis) Arbitrage voor toekomstige geschillen (arbitraalbeding) Veelal in algemene voorwaarden Figuur 1: Schematische weergave soorten arbitrageovereenkomsten en vormen van arbitrage (figuur zelf ontworpen) 2.2 Arbitrageprocedure De arbitrageprocedure is wettelijk geregeld in het Wetboek van Rechtsvordering. Partijen mogen in hun overeenkomst tot arbitrage, de regels van het procesrecht zelf bepalen (veelal wordt dit vastgelegd in een arbitragereglement). Hierbij moeten zij zich echter wel houden aan de regels van het dwingend recht. 41 Een overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift ex art Rv. Wanneer een partij zich op de onbevoegdheid van de overheidsrechter beroept alvorens andere verweren te voeren, leidt dit tot onbevoegdheid van de overheidsrechter, ex art Rv. 42 De rechter mag zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren. Het Hof van Justitie heeft echter bepaald dat een rechter ambtshalve door hem oneerlijk bevonden bedingen buiten toepassing moet laten indien 37 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 9 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 38 Brenninkmeijer, van Ewijk & van de Werf 2002, p Brenninkmeijer, van Ewijk & van de Werf 2002, p Kamerstukken II 2004/05, 29528, nr. 4, p. 2; Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 9 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 41 Snijders, Klaassen en Meijer 2011, nr Van Bladel & Bruinsma 2002, p. 1882; Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1057 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 12

13 sprake is van een consumentenovereenkomst (zie paragraaf 2.4.1). 43 Wanneer een partij geen tijdig beroep doet op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst wordt aangenomen dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. 44 Als de overheidsrechter een arbitraal vonnis vernietigd vanwege het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, herleeft de bevoegdheid van de overheidsrechter ex art lid 1 sub a jo art Rv. Binnen de arbitrageprocedure wordt het aantal arbiters bepaald door de partijen. 45 De plaats van arbitrage wordt tevens door partijen, subsidiair de arbiters, bepaald. 46 Partijen kunnen in het geding in persoon verschijnen of zich laten vertegenwoordigen door een advocaat of bijzonderlijk gevolmachtigde. 47 De arbiters beslissen naar de regelen des rechts. Partijen kunnen in hun overeenkomst echter ook bepalen dat het scheidsgerecht beslist als goede personen naar billijkheid. 48 Het scheidsgerecht is bij zijn uitspraken gebonden aan de toepasselijke handelsgebruiken en aan het recht van openbare orde. 49 De arbitrageprocedure mondt uit in een arbitraal vonnis volgens art Rv. Dit vonnis moet op schrift worden gesteld en door de arbiters worden ondertekend. 50 Wanneer men een arbitraal vonnis ten uitvoer wil leggen, is verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank vereist. 51 Dit verlof wordt bijvoorbeeld niet verleend wanneer het vonnis, of de wijze waarop het vonnis tot stand gekomen is, in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. 52 Het niet verlenen van verlof komt nauwelijks voor. 53 Een arbitraal vonnis kan daarnaast vernietigd worden op basis van de gronden uit art lid 1 Rv. Arbitraal hoger beroep tegen een arbitraal vonnis is slechts mogelijk wanneer partijen dit zijn overeengekomen. 54 Dit hoger beroep kan worden ingesteld binnen een termijn die partijen zijn overeengekomen, of tot drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. 55 De overheidsrechter heeft twee functies bij arbitrage. Allereerst heeft de overheidsrechter een servicefunctie. Een voorbeeld hiervan is dat de rechter bij weigerachtige getuigen een rechtercommissaris kan aanwijzen bij wie een getuigenverhoor zal plaatsvinden. 56 Daarnaast heeft de overheidsrechter een controlefunctie. Voorbeeld hiervan is de beoordeling van mogelijkheden van vernietiging of herroeping arbitrale vonnissen Voor- en nadelen arbitrage In de literatuur worden verschillende voor- en nadelen van arbitrage ten opzichte van geschilbeslechting door de overheidsrechter genoemd. Deze voor- en nadelen worden in 43 Snijders, Klaassen & Meijer 2011, nr. 80; zie bijvoorbeeld: HvJ EG 21 november 2002 (Cofidis Sa/Fredout), nr. C-473/00; HvJ EG 27 april 2006 (Mostaza Claro/ Centro Móvil), nr. C-168/05; HvJ EG 6 oktober 2009 (Asturcom Telecomunicaciones, SL/Nogueira) 44 art lid 2 Rv. 45 Snijders, Klaassen en Meijer 2011, nr Art lid 1 Rv. 47 Art lid 1 Rv. 48 Art lid 1 en 4 Rv. 49 Art lid 1 sub e Rv. 50 Art lid 2 en 3 Rv. 51 Art Rv. 52 Art lid 1 jo 1065 lid 1 Rv. Andere gronden voor het niet verlenen van verlof zijn: wanneer het vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of met een dwangsomoplegging is versterkt (art Rv). 53 Snijders, Klaassen en Meijer 2011, nr. 394; Snijders 1988, p Art. 1061b Rv 55 Art. 1061c Rv. 56 Art Rv. 57 Art Rv. 13

14 onderstaande tekst besproken. 58 Sommigen zaken die door (rechts)wetenschappers als voordeel van arbitrage worden benoemd, worden door andere (rechtswetenschappers) ontkracht of juist als nadeel van arbitrage beschouwd. Om deze reden zijn de voor- en nadelen in onderstaande tekst tezamen per onderwerp besproken Deskundigheid en schijn van partijdigheid Arbiters zijn, in tegenstelling tot rechters, deskundigen op het gebied waar ze over beslissen. Een voordeel wat in de literatuur ten aanzien van deze deskundigheid wordt genoemd is het bieden van hoge kwaliteit door arbitrage-instituten. 59 Een voorbeeld van deze deskundigheid is te vinden in een uitspraak van De Raad voor Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA). De RvA stelt dat bij de geschillen die zij beslechten vaak bouwkundige geschilpunten en branchegebruiken centraal staan. Wanneer deze geschillen bij een overheidsrechter beslecht worden, moeten deskundigen worden ingeschakeld. Hieraan zijn hoge kosten verbonden. De RvA heeft deze deskundigheid in huis en kan deze geschillen zelf afdoen. 60 De kosten van een deskundige bij de overheidsrechter worden integraal doorberekend, ook aan de verzoekende partij. 61 Snijders beaamt dit. 62 De deskundigheid van arbiters wordt echter door verschillende auteurs ook in twijfel getrokken, waardoor de deskundigheid niet als een voordeel maar juist als een nadeel van arbitrage wordt beschouwd. Een permanente opleiding, zoals wel verplicht is voor advocaten en notarissen, ontbreekt voor arbiters. Dit is een ernstige tekortkoming gelet op de belangrijke en onomkeerbare beslissingen die arbiters nemen. Veel arbiters zijn daarnaast op leeftijd, waardoor zij mogelijk niet meer op de hoogte zijn van recente ontwikkelingen in de branche waarin zij als arbiter fungeren. De deskundigheid van arbiters kan hierdoor in het geding komen. Arbiters worden voor het leven benoemd, waardoor het niet mogelijk is een arbiter te schrappen wanneer hij niet voldoende deskundig is of wanneer hij niet afdoende functioneert. 63 Een ander nadeel wat te maken heeft met de deskundigheid van de arbiters is de schijn van partijdigheid. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld in 2007 geoordeeld dat een arbiter die zelf aan bewijsgaring doet, de kans loopt zijn onpartijdigheid te verliezen. 64 Arbiters behoren het daarom aan partijen over te laten bewijs aan te overleggen. Slechts bij de beoordeling van dit bewijs mogen de rechters hun specifieke deskundigheid gebruiken Samenstelling arbitragegerechten Arbiters zijn veelal beroepsgenoten, juridische kennis is geen vereiste voor arbiters. 66 De juridische kwaliteit van de uitspraken van de arbitrage-instituten wordt gegarandeerd doordat er een jurist bij betrokken is (de secretaris van de arbitrage-instituten). 67 De secretaris heeft een 58 Deze voor- en nadelen zijn voor een deel gebaseerd op literatuur omtrent arbitrage in de bouw. Dit komt doordat in de bouw een grote traditie bestaat van arbitrage. Hierdoor is in de bouwsector veel literatuur verschenen over arbitrage. Er is ook getracht andere sectoren te betrekken bij de uiteenzetting van voor- en nadelen van arbitrage. Van Slooten schrijft bijvoorbeeld over arbitrage in het arbeidsrecht. Meijer schrijft over arbitrage in het ondernemingsrecht. 59 Zie bijvoorbeeld: Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015, p. 220; Loos 2000, p. 285; Tjong Tjin Tai 2007, p. 56; Meijer 2010, RvA 4 april 2008, no , onder RvA 24 juli 2007, no , onder Ten Cate 2004, p Van Bladel 2004, p HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR2007:AV HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV6405, r.o Loos 2000, p Loos 2000, p

15 beslissende stem met betrekking tot het juridische gedeelte van het geschil. 68 Deze samenstelling van arbitragegerechten (arbiters zonder juridische deskundigheid en de secretaris voor de juridische kennis) wordt door menigeen als nadeel van arbitrage beschouwd. De secretaris wordt dan gezien als een pseudo-arbiter. 69 Wanneer de secretaris daadwerkelijk meebeslist in een geschil komt dit de juridische kwaliteit wellicht ten goede, maar vormt dit ook een nadeel voor de partijdigheid van het arbitrage-instituut. In tegenstelling tot de arbiters kan de secretaris immers niet door de partijen gekozen worden. 70 De samenstelling van arbitragegerechten is daarnaast een nadeel aangezien de samenstelling eenzijdig en partijdig zou zijn. De aanstelling van arbiters wordt bepaald door bonden van aannemers, architecten en ingenieurs. Consumentenorganisaties hebben dus geen invloed op de benoeming van arbiters. Consumentenorganisaties hebben in het verleden echter zelf geweigerd arbiters voor te dragen. Een arbitragegerecht bestaat tot slot vaak uit één persoon. Hierdoor is tevens sprake van een schijn van partijdigheid Kosten De kosten van arbitrage vergeleken met de kosten van overheidsrechtspraak, zijn binnen de rechtswetenschap punt van discussie. Sommigen stellen dat de kosten van arbitrage lager zijn dan de kosten van overheidsrechtspraak, hierdoor worden de kosten van arbitrage als voordeel van arbitrage beschouwd. Anderen beweren het tegenovergestelde en zien de hoge kosten van arbitrage als een nadeel. Zoals uit paragraaf bleek zouden arbitragegerechten ten eerste lagere kosten met zich meebrengen in vergelijking met overheidsrechtspraak gelet op de aanwezigheid van deskundigheid. Bij arbiters zijn veelal deskundigen, hierdoor hoeven geen externe deskundigen ingeschakeld te worden hetgeen kostenbesparend werkt. 72 Chao-Davis merkt hierbij echter op dat het voordeel van de kostenbesparing met betrekking tot de deskundigen vaak in twijfel wordt getrokken. 73 Ten tweede zouden lagere kosten met arbitrage gemoeid zijn aangezien bij sommige arbitragegerechten, zoals de RvA, geen sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging. Partijen kunnen zichzelf dus vertegenwoordigen, dit levert lagere kosten op. 74 Wanneer een weinig vermogende consument zichzelf niet wil vertegenwoordigen, kan deze met toevoeging procederen. Hierbij worden geen arbitragekosten bij de consument geïnd. 75 Arbitrage zou tot slot kostenbesparend voor de Staat werken aangezien arbitrage de overheidsrechter ontlast. 76 Anderen zijn juist van mening dat met een arbitrageprocedure hoge kosten gemoeid zijn en beschouwen de hoge kosten van arbitrage als een nadeel. 77 De kosten van een arbitrageprocedure kunnen oplopen, aangezien partijen zich bij arbitrage veelal laten bijstaan 68 Van Bladel 2004, p Van Bladel 2004, p Van Bladel 2004, p Loos 2000, p RvA 4 april 2008, no , onder 8; Ten Cate 2004, p Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015, p RvA 4 april 2008, no , onder RvA 24 juli 2007, no , onder Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015, p Loos 2000, p ; Vermeij 2009, p

16 door een jurist. 78 De kosten van arbitrage komen daarnaast voor rekening van partijen, terwijl de kosten van de overheidsrechter betaald worden door de overheid. 79 Tot slot zijn er rechtswetenschappers die stellen dat er geen gouden regel is met betrekking van de kosten van arbitrage ten opzichte van overheidsrechtspraak. Dé arbitrage bestaat niet. Arbitrage zou volgens hen kostbaar zijn wanneer partijen dit, voor een op hun behoeften toegesneden arbitrageprocedure, over hebben. Arbitrage kan echter ook zeer goedkoop zijn, dit is voornamelijk het geval met arbitrageprocedures die voor enkele tientallen euro s worden afgedaan Snelheid De snelheid van de arbitrageprocedure is tevens onderwerp van debat. Veelal wordt de snelheid van arbitrage als voordeel van arbitrage genoemd. 81 Arbitrage zou sneller verlopen dan overheidsrechtspraak gelet op de deskundigheid van arbiters. 82 Bij arbitrage wordt gestreefd naar een spoedige afwikkeling van een zaak. Indien mogelijk, wordt de behandeling van een zaak in één dag afgerond, waarna de arbiters in de raadkamer een eindbeslissing kunnen nemen. Het vonnis kan daarna, net als bij de overheidsrechter, lang op zich laten wachten. Bij arbitrage is echter een bestraffingmechanisme ingebouwd: wanneer arbitrage te traag verloopt kan de bevoegdheid van arbiters ontnomen worden. Onaanvaardbaar trage arbiters kunnen aansprakelijk gesteld worden voor schade die op grond van het toerekenbaar tekortschieten voortvloeit. 83 Anderen stellen juist dat de arbitrageprocedure niet sneller is dan de procedure bij de overheidsrechter. Zij stellen dan ook dat de tijdsduur van de arbitrageprocedure juist een nadeel van arbitrage is. Indien in arbitrage de mogelijkheid tot hoger beroep open staat, is de arbitrageprocedure niet sneller dan de procedure bij de overheidsrechter. 84 Bladel en Bruinsma stellen naar aanleiding van empirisch onderzoek dat arbitrageprocedures niet sneller verlopen dan procedures bij overheidsrechtspraak. Slechts de arbitragerechtspraak bij het KNVB-College en het Scheidsgerecht Bloembollen zijn sneller dan overheidsrechtspraak aangezien deze arbitragegerechten geen tweede schriftelijke ronde kennen Toetsing door civiele rechter Sceptici van arbitrage stellen dat bij arbitrage de mogelijkheid tot toetsing door de civiele rechter wordt uitgesloten. Een arbitragebeding zou hierdoor in strijd zijn met art. 17 Gw en art. 6 EVRM. 86 In deze artikelen wordt immers het recht op toegang tot de overheidsrechter gegarandeerd. Andere rechtswetenschappers stellen echter dat art. 17 Gw en art. 6 lid 1 EVRM alternatieve geschilbeslechting niet uitsluiten. Er zou volgens hen bij arbitrage geen sprake zijn van schending van art. 6 lid 1 EVRM, aangezien de wettelijke arbitrageprocedure vele waarborgen bevat Van Bladel & Bruinsma 2002, p Ten Cate 2004, p Snijders 2002, p. 490; Van Blader & Bruinsma 2002, p Zie bijvoorbeeld: Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015, p. 220; Loos 2000, p ; Sanders 2001, p. XIII; van Slooten 2011, p Van Bladel 2004, p Ten Cate 2004, p Loos 2000, p Van Blader & Bruinsma 2002, p Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015, p. 220; Vermeij 2009, p Loos 2000, p

17 Daarnaast zou art. 6 lid 1 EVRM niet geschonden worden wanneer partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op toegang tot de overheidsrechter Openbaarheid Bij arbitrale vonnissen geldt, in tegenstelling tot vonnissen van de overheidsrechter, niet het openbaarheidbeginsel. 88 Uitspraken van de overheidsrechter geschieden in principe in het openbaar ex art. 121 Gw en worden veelal gepubliceerd. 89 In de huidige arbitragewetgeving is daarentegen niets opgenomen over de openbaarheid. In Nederland wordt veelal aangenomen dat arbitrage vertrouwelijk is en dat betrokkenen een geheimhoudingsplicht hebben. 90 De vertrouwelijkheid van arbitrage wordt door velen als voordeel van arbitrage beschouwd. 91 Partijen vinden dit een voordeel aangezien vertrouwelijke gegevens bij arbitrage niet in de openbaarheid komen. 92 Van Slooten stelt bijvoorbeeld dat het besloten karakter van arbitrage een voordeel is wanneer sprake is van geschillen binnen een vennootschap. Door het besloten karakter van arbitrage is het waarschijnlijk dat concurrenten en aandeelhouders niet op de hoogte zijn van arbitrale geschillen. Kanttekening die Van Slooten hierbij maakt is dat men in het oog moet houden welke geschillen daadwerkelijk aan arbitrage onderworpen kunnen worden alvorens een arbitragebeding te construeren. Het kan zo zijn dat een deel van het geschil aan een overheidsrechter moet worden voorgelegd (zoals het ontslag van een bestuurder bij een vennootschap), terwijl de rest van het geschil, op basis van het arbitragebeding, onderworpen blijft aan arbitrage. Hierdoor is de arbitrageprocedure niet langer vertrouwelijk en snel. 93 Anderen stellen dat de vertrouwelijkheid van arbitrage steeds meer onder druk staat en beschouwen de vertrouwelijkheid juist als een nadeel van arbitrage. 94 Doordat arbitrage een besloten karakter kent, is er geen sprake van marktwerking. Hierdoor zijn er slechts enkele aanbieders van arbitrages die weinig zorg besteden aan kwaliteitsbewaking. 95 Uit empirisch onderzoek van Van Bladel & Bruinsma blijkt dat een groot deel van geënquêteerden voorstander is van openbaarheid binnen arbitrage. 96 Daarnaast zijn er voldoende aanwijzingen dat de praktijk niet gehecht is aan het besloten karakter van arbitrage Het wettelijk kader Een partij kan, bijvoorbeeld op grond van de nadelen van arbitrage, wensen dat een geschil wordt voorgelegd aan de overheidsrechter in plaats van aan een arbitragegerecht. In deze paragraaf wordt het wettelijk kader van het arbitragebeding geschetst. Allereerst worden de gronden waarop een partij een beroep kan doen wanneer hij wil dat een arbitragebeding geen effect heeft, besproken in paragraaf In paragraaf wordt het arbitragebeding bij 88 Zie bijvoorbeeld: Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1057 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011); Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015; van Slooten 2011, Snijders, Klaassen, Meijers 2011, nr Zie bijvoorbeeld: Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1057 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011); Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015; van Slooten 2011, Zie bijvoorbeeld: Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1057 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011); Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015; van Slooten 2011, Van Bladel & Bruinsma 2002, p Van Slooten 2011, p Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1057 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 95 Brenninkmeijer 2003, p Van Bladel & Bruinsma 2002, p Van Bladel 2004, p

18 consumentenovereenkomsten besproken. Hierbij wordt tevens ingegaan op de Europese richtlijn 93/13/EEG Verschillen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW Zoals uit paragraaf 1.1 blijkt kan een arbitragebeding in algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 sub a BW vernietigd worden. Daarnaast kan een arbitragebeding op grond van art. 6:248 lid 2 BW tussen partijen niet van toepassing zijn. 98 In de parlementaire geschiedenis is opgenomen dat art. 6:233 sub a BW moet worden beschouwd als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW. Art 6:233 sub a BW zou, wanneer sprake is van algemene voorwaarden, voorrang moeten hebben op art. 6:248 lid 2 BW. In het arrest Bramer/Hofman Beheer & Colpro heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat een gerechtigde kan kiezen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. 99 In dit arrest verwerpt de Hoge Raad dus de opvatting uit de parlementaire geschiedenis. 100 Volgens de Hoge Raad dient de gerechtigde zijn keuze te baseren op de rechtsgevolgen die hij wenst en de rechtsgrond waarop hij zich wil baseren. De rechtsgevolgen van deze twee bepalingen kunnen met betrekking tot één feitencomplex echter niet naast elkaar worden ingeroepen. 101 Een partij dient dus een beroep te doen op art. 6:233 sub a BW of op art. 6:248 lid 2 BW. Wanneer een partij een geslaagd beroep doet op art. 6:233 sub a BW wordt het beding vernietigd. Een beroep op art. 6:233 sub a BW kan slagen indien het beding onredelijk bezwarend is. Voor de vaststelling van onredelijke bezwarendheid bestaan, zoals uit paragraaf 1.1 blijkt, enkele wettelijke gezichtspunten: aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Wanneer een beroep op art. 6:233 sub a BW wordt gedaan, is de toetsing aan art. 6:233 sub a BW beperkt tot het moment van contractsluiting. 102 Het werkterrein van art. 6:233 sub a BW is beperkt tot bedingen in algemene voorwaarden. 103 Daarnaast is art. 6:233 sub a BW niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten en bepaalde internationale overeenkomsten. 104 Slechts de wederpartij en dus niet de gebruiker van algemene voorwaarden, kan een beroep doen op art. 6:233 sub a BW. Sommige partijen zijn echter uitgesloten van een beroep op art. 6:233 sub a BW, dit is bijvoorbeeld het geval bij grote ondernemingen ex art. 6:235 lid 2 BW. Partijen kunnen ervoor kiezen een beroep te doen op art. 6:248 lid 2 BW, in plaats van een beroep op art. 6:233 sub a BW. Een beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt wanneer toepassing van een bepaald beding in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In art. 3:12 BW zijn, zoals omschreven in paragraaf 1.1, enkele wettelijke gezichtspunten opgenomen die bij de vaststelling van redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen: de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW werkt van rechtswege. De rechter moet hierdoor ambtshalve 98 HR 14 juni 2002, ECLI:BL:HR:2002:AE0659, r.o HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0659, r.o Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr HR 14 juni 2002, ECLI:BL:HR:2002:AE0659, r.o Hijma e.a. 2010, nr Voor definiëring van het begrip algemene voorwaarden zie art. 6:231 BW. 104 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr

19 bescherming bieden aan de wederpartij. 105 Deze ambtshalve bescherming speelt niet bij art. 6:233 sub a BW. Art. 6:248 BW lid 2 omvat daarnaast een groter werkterrein dan art. 6:233 sub a BW. Art 6:248 lid 2 BW is namelijk van toepassing op overeenkomsten en niet slechts op algemene voorwaarden. Grote ondernemingen kunnen tot slot wel een beroep kunnen doen op art. 6:248 lid 2 BW. 106 De verschillen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW heb ik ter verduidelijking geïllustreerd in tabel 1. Beroep op art 6:233 sub a BW Beroep op art 6:248 lid 2 BW Rechtsgrond Onredelijk bezwarend Redelijkheid & billijkheid Rechtsgevolg Beding is vernietigbaar Beding is niet van toepassing Toepassingsbereik Algemene voorwaarden Overeenkomsten Toetsingsmoment Ex tunc (contractssluiting) Ex nunc (heden) Werking Beroep op art. 6:233 BW. Ambtshalve toetsing rechter Tabel 1: Onderscheid art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW (figuur zelf ontworpen) Het arbitragebeding tussen consument en professionele partij De wetgever heeft een aantal lijsten opgesteld waarmee de open norm uit art. 6:233 sub a BW nadere invulling krijgt (art. 6:236 t/m 238 BW). Deze lijsten gelden slechts tussen gebruiker en een niet-professionele wederpartij (consument). In art. 6:236 BW is een zwarte lijst opgenomen. Deze lijst bevat bedingen die, wanneer zij opgenomen zijn in algemene voorwaarden, als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Dit betekent in de terminologie van het BW dat zij onredelijk bezwarend zijn en dus ex art. 6:233 sub a BW vernietigd kunnen worden. 107 Art. 6:237 BW bevat een grijze lijst. Bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het gaat hierbij om een weerlegbaar vermoeden. 108 De vraag of een beding daadwerkelijk onredelijk bezwarend is hangt hierbij af van de omstandigheden van het geval. 109 Sinds 1 januari 2015 wordt het arbitragebeding in algemene voorwaarden in de verhouding gebruiker en consument vermoed onredelijk bezwarend te zijn ex art. 6:236 sub n BW en kan hierdoor op grond van art. 6:233 sub a BW vernietigd worden, tenzij de professionele partij de consument een termijn van één maand heeft gegeven te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor beslechting van het geschil. 110 Wanneer een arbitragebeding is opgenomen in algemene voorwaarden en de consument krijgt niet één maand de tijd alsnog voor de rechter te kiezen, is dit beding door de plaatsing op de zwarte lijst onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar wanneer een professionele partij dit inroept jegens een consument. Wanneer een professionele partij de consument echter één maand de tijd geeft te kiezen voor overheidsrechtspraak, is het beding niet als onredelijk bezwarend aan te merken en kan het dus niet vernietigd worden. 111 Bij de parlementaire behandeling van afdeling is er op gewezen dat de lijsten van art. 6:236 BW en art. 6:237 BW alleen voor consumenten gelden. Deze lijsten kunnen echter wel een 105 Hijma e.a. 2010, nr Hijma e.a. 2010, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Wanneer een wederpartij zich op art. 6:237 BW beroept, kan de gebruiker bewijs leveren, dat het beding de toetsing aan art. 6:237 BW zal doorstaan. De bewijslast dat het beding niet onredelijk bezwarend is rust, ingeval art. 6:237 BW van toepassing is, op de gebruiker. 109 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Stb, 2014, Redeker-Gieteling 2015, p

20 indirect effect hebben op andersoortige partijen (reflexwerking). Wanneer een professionele partij een beroep doet op art. 6:233 sub a BW, dan kan het feit dat het beding staat op een lijst van art. 6:236 BW of art. 6:237 BW, een argument zijn voor de stelling dat een bepaald beding onredelijk bezwarend is. 112 Deze reflexwerking is aannemelijker naarmate de maatschappelijke positie van de wederpartij meer lijkt op die van de consument. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het gaat om kleine verenigingen of stichtingen die qua organisatie en deskundigheid vergelijkbaar zijn met consumenten of natuurlijke personen die weliswaar in uitoefening van een beroep of bedrijf handelen, maar dit doen op een terrein waarin zij niet deskundig zijn. 113 Na het opnemen van art. 6:235 lid 1 BW (het uitsluiten van grote ondernemingen van een beroep op 6:231 sub a BW), ontstond in de Eerste Kamer de vraag of reflexwerking ook werkt voor grote ondernemingen en dan niet via art. 6:233 sub a BW, maar via art. 6:248 lid 2 BW. De minister achtte dit niet uitgesloten. 114 Wanneer sprake is van de verhouding consument en professionele partij, moet art. 6:233 sub a BW, sinds de inwerkingtreding van richtlijn 93/13/EEG, richtlijnconform worden uitgelegd. Op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn is een beding oneerlijk wanneer het in strijd is met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De richtlijn verwijst in art. 3 lid 3 naar een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Onderdeel q van deze richtlijn bevat het arbitragebeding. 115 Deze lijst wordt ook wel de blauwe of oranje lijst genoemd. 116 Het Hof van Justitie stelt dat indicatief betekent dat de lijst een indicatief-illustratief karakter heeft en dat lidstaten hierdoor de bepalingen aangevuld of beperkter geformuleerd kunnen opnemen in nationale wetgeving. 117 Wanneer een beding op de blauwe lijst staat levert dit slechts een argument op dat het beding oneerlijk zou kunnen zijn. 118 De Hoge Raad heeft deze zienswijze bevestigd in Uit uitspraken van het Hof van Justitie volgt dat een nationale rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding tussen consument en professional oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt. 120 Wanneer sprake is van ambtshalve toetsing moet de nationale rechter de nationale bepalingen toepassen middels richtlijnconforme uitleg. 121 Hiervoor komen volgens het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (hierna: LOVCK) twee normen in aanmerking: art. 3:40 BW (in strijd met wet, openbare orde of goede zeden) jo. art. 6:233 BW en art. 6:248 BW (redelijkheid en billijkheid). 122 In de rechtspraak van het Hof van Justitie is geen aanzet te vinden voor reflexwerking van de ambtshalve toetsing van richtlijn 93/13/EEG ten behoeve van consumentachtige partijen. De LOVCK werkgroep adviseert om deze reden de ambtshalve 112 Kamerstukken II , 16983, nr. 5, p ; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Hijma e.a. 2010, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Hondius, in: GS Verbintenissenrecht, artikel 237 Boek 6 BW, aant 73, (online, laatst bijgewerkt op16 april 2013). 117 HvJ 7 mei 2002, zaak C-478/99, LJN AF5765, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden), r.o Hijma e.a. 2010, nr. 247a. 119 HR 21 september 2012 ECLI:NL:2012:BW Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr. 480; Vermeij 2009, p. 888; HvJ EG 21 november 2002 (Cofidis Sa/Fredout), nr. C- 473/00; HvJ EG 27 april 2006 (Mostaza Claro/ Centro Móvil), nr. C-168/05; HvJ EG 6 oktober 2009 (Asturcom Telecomunicaciones, SL/Nogueira), nr. C-40/08; HvJ EG 4 juni 2009 (Pannon GSM/Gyorfi), nr. C-243/ Vermeij 2009, p LOVCK Werkgroep 2014, p. 29; LOVCK Werkgroep 2010, p

21 toetsing van de richtlijn te beperken tot consumenten. 123 Deze richtlijn lijkt dus niet van belang voor dit onderzoek, aangezien dit onderzoek zich richt op professionele partijen. 2.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk werd antwoord gegeven op de volgende deelvraag: Wat is een arbitragebeding en hoe ziet het wettelijke kader met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden eruit? Middels het arbitragebeding doen partijen afstand van hun recht eventuele toekomstige geschillen te beslechten middels de overheidsrechter. Deze geschillen worden dan beslecht middels arbitrage. Een arbitragebeding wordt veelal opgenomen in algemene voorwaarden. In de literatuur komende verschillende onderwerpen aan bod die als voor- of juist als nadeel van arbitrage worden uitgelegd: deskundigheid, samenstelling arbitragegerechten, kosten, snelheid, toetsing civiele rechter en openbaarheid. Wanneer een arbitragebeding is opgenomen in algemene voorwaarden, kan het zo zijn dat een partij toch wil dat een geschil middels de overheidsrechter wordt beslecht. Op basis van het wettelijk kader met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden kan een partij dan een beroep doen op art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW. Wanneer een beroep op art. 6:233 sub a BW slaagt wordt een arbitragebeding vernietigd omdat het onredelijk bezwarend is. Bij een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW, is een beding niet van toepassing wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op art 6:233 sub a BW kunnen rechtspersonen die voldoen aan de criteria uit art. 6:235 lid 1 BW, geen beroep doen. Daarnaast bestrijkt art. 6:233 sub a BW slechts bedingen die opgenomen zijn in algemene voorwaarden. Op art 6:248 lid 2 BW kunnen de partijen uit art. 6:235 lid 1 BW wel een beroep doen. Art. 6:248 lid 2 BW geldt daarnaast ten aanzien van overeenkomsten. De open norm van art. 6:233 sub a BW is nader ingevuld in de lijsten van art. 6:236 t/m 6:238 BW ten aanzien van consumentengeschillen. Sinds 1 januari 2015 is het arbitragebeding op de zwarte lijst van art. 6:236 geplaatst (sub n). Hierdoor kan een arbitragebeding in de verhouding professionele partij consument vernietigd worden op grond van art. 6:233 sub a BW. Het arbitragebeding wordt echter niet vernietigd indien de professionele partij de consument een termijn van één maand heeft gegeven te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor beslechting van het geschil. Wanneer een professionele partij een beroep doet op art. 6:233 sub a BW, kan het feit dat een beding op de lijst van art. 6:236 of 6:237 staat een argument zijn voor de stelling dat een bepaald beding onredelijk bezwarend is (reflexwerking). In 1993 is de richtlijn 93/13/EEG in werking getreden. Deze richtlijn beperkt zich tot de verhouding consument en professionele partij. De richtlijn bevat een indicatieve en nietuitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd. Op deze lijst is het arbitragebeding opgenomen onder q. Wanneer een beding op deze lijst is opgenomen levert dit slechts een argument op dat het beding onredelijk zou kunnen zijn. Uit uitspraken van het Hof van Justitie volgt dat een nationale rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een contractueel beding tussen consument en professional oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens beschikt Er is tot op heden geen aanzet voor reflexwerking van deze ambtshalve toetsing van richtlijn 93/13/EEG ten aanzien van consumentachtige partijen. 123 LOVCK Werkgroep 2014, p

22 3. Jurisprudentieonderzoek Zoals uit hoofdstuk 1 is gebleken wordt in dit onderzoek rechtspraak geanalyseerd om gezichtspunten te ontwikkelen aan de hand waarvan aan de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW invulling kan worden gegeven. Uiteindelijk zijn 29 uitspraken geanalyseerd. 124 In twaalf zaken werd een beroep gedaan op art. 6:233 sub a BW, in veertien zaken werd een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW en in drie zaken werd een beroep gedaan op art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. In paragraaf 3.1 wordt uiteengezet welke selectiecriteria gebruikt zijn tijdens de zoektocht naar uitspraken en tot welke resultaten deze selectiecriteria hebben geleid. In paragraaf 3.2 wordt tot slot deelvraag 2 beantwoord. Deze deelvraag luidt: Welke gezichtspunten kunnen, op basis van de literatuur, geformuleerd worden ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW? 3.1 Selectiecriteria De 29 uitspraken zijn verzameld door een aantal selectiecriteria toe te passen bij een drietal online databases: uitspraken.rechtspraak.nl, Kluwer Navigator en Legal Intelligence. Het eerste selectiecriterium is Nederlandse rechtspraak. Er is gekozen slechts Nederlandse rechtspraak te bekijken omdat het onderzoek zich toespitst op Nederlandse wetgeving (de open normen van 6:233 sub a BW en 6:248 lid 2 BW). Het tweede selectiecriterium omvat onherroepelijke uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad. Het derde selectiecriterium zijn de zoektermen art. 6:233 sub a BW 125 of art. 6:248 lid 2 BW 126, beide in combinatie met arbitragebeding 127 en algemene voorwaarden. Het vierde selectiecriterium omvat de periode waarin naar uitspraken is gezocht. Als startpunt van de periode is het jaar 2002 gekozen, aangezien de Hoge Raad in 2002 bepaalde dat een partij mag kiezen tussen een beroep op 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW. 128 Vanaf dit moment is het dus mogelijk dat professionele partijen een beroep doen op art. 6:248 lid 2 BW wanneer zij van mening zijn dat een arbitragebeding buiten toepassing moet worden gelaten gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Als eindpunt is 2015 gekozen, op deze manier bevat het onderzoek tevens recente uitspraken. Het vijfde selectiecriterium dat is toegepast betreft professionele partijen. Voor de definitie professionele partij is aansluiting gezocht bij boek 6 BW. Uit art. 6:236 BW kan worden afgeleid dat onder consumenten wordt verstaan: een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hieruit kan afgeleid worden dat de professionele partij als volgt kan worden gedefinieerd: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. In de jurisprudentie is bekeken of de partij die een beroep doet op art. 6:233 sub a of art. 6:248 lid 2 BW een professionele partij is. Tot slot is bekeken of de uitspraken die middels deze databases gevonden werden, aangevuld konden worden met jurisprudentie genoemd in de literatuur. Uiteindelijk is in de verschillende databases gezocht met de selectiecriteria zoals deze zijn omschreven in bovenstaande tekst. Deze selectiecriteria zijn vervolgens aangevuld met bepaalde zoektermen (bijvoorbeeld art 6:233 sub a + arbitrage of onredelijk bezwarend +arbitraal ). In 124 De gevonden jurisprudentie is opgenomen in bijlage Of de term die in art. 6:233 sub a BW wordt gehanteerd: onredelijk bezwarend. 126 Of de term die in art.6:248 lid 2 BW wordt gehanteerd: redelijkheid en billijkheid. 127 Of een soortgelijke term, zoals arbitragebeding of arbitrage. 128 HR 21 september 2012 ECLI:NL:2012:BW6135, r.o

23 bijlage 1 is een tabel (met toelichting) opgenomen waaruit duidelijk wordt hoeveel (on)bruikbare resultaten bepaalde zoektermen in een bepaalde database hebben opgeleverd. Middels de verschillende zoektermen zijn 29 uitspraken gevonden die binnen het bereik van het jurisprudentieonderzoek vallen. Daarnaast werden uitspraken gevonden die niet van toepassing waren op dit onderzoek. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan zaken waarin een consument een beroep deed op art. 6:233 sub a BW of aan zaken waarin een beroep werd gedaan op art. 6:233 sub b BW. De uitspraken die middels deze databases gevonden werden, konden niet aangevuld worden met jurisprudentie die in de literatuur wordt genoemd: alle uitspraken uit de literatuur werden middels bovenstaande zoekacties gevonden. Aanvulling op basis van de literatuur is dus niet aan de orde. 3.2 Gezichtspunten ter invulling van de open normen In deze paragraaf wordt een antwoord gegeven op de tweede deelvraag (Welke gezichtspunten kunnen, op basis van de literatuur, geformuleerd worden ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW?). Op basis van deze deelvraag ontstaat een gezichtspuntencatalogus die voortkomt uit de literatuur (theoretische gezichtspunten). Deze wordt vergeleken met de gezichtspuntencatalogus die op basis van het jurisprudentieonderzoek naar voren komt (hoofdstuk 4) Wettelijke gezichtspunten In de wet worden, zoals beschreven in paragraaf 1.1, een aantal gezichtspunten genoemd ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW: een beding kan onredelijk bezwarend zijn gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. De rechter heeft een grote mate van vrijheid ten aanzien van de invulling van de open norm en de invulling van bovenstaande gezichtspunten. De rechter heeft wel een motiveringsplicht. 129 Wanneer een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wordt gedaan kan een beding niet van toepassing zijn wanneer dit naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In art. 3:12 BW zijn, zoals beschreven in paragraaf 1.1, enkele gezichtspunten gegeven die bij de vaststelling van redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen: de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. Redelijkheid en billijkheid kan inbreuk maken op hetgeen als gevolg van een overeenkomst tussen partijen werkt (de derogerende werking). 130 Beide artikelen houden een toetsing in concreto in Gezichtspunten op basis van de literatuur Uit de literatuur volgen enkele gezichtspunten die een nadere invulling aan de open normen van art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW geven. Bij deze literatuurstudie is tevens gebruik gemaakt van jurisprudentieonderzoeken met betrekking tot de consument en een beroep op art. 6:233 sub a BW. Naar deze situatie is immers al het nodige onderzoek verricht. Het is interessant te bezien of de gezichtspunten, wanneer een consument zich op een open norm beroept, tevens spelen wanneer een professionele partij een beroep doet op deze open norm. Consumenten genieten immers een grotere bescherming dan professionele partijen gelet op de lijsten van art. 6:236 t/m 6:238 BW en Richtlijn 93/13/EEG. 129 Vermeij 2009, p Hijma e.a. 2010, nr

24 Gezichtspunten invulling open norm onredelijk bezwarend (art 6:233 sub a BW) De tijdsduur en verre reisafstand worden regelmatig aangedragen als gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW. De tijdsduur van de arbitrageprocedure en de verre reisafstand, worden vaak niet voldoende geacht om de onredelijk bezwarendheid van het arbitragebeding te bewijzen. 131 Het kan echter, in theorie, wel een doorslaggevende omstandigheid zijn. Dit is het geval wanneer de wederpartij stelt en bewijst dat de zittingsplaats van het scheidsgerecht te ver gelegen is van de woonplaats van de gebruiker. 132 Daarnaast kan de verre reisafstand een gezichtspunt zijn wanneer het geschil relatief kleine bedragen betreft. 133 Hogere kosten ten opzichte van overheidsrechtspraak is een potentiële relevant gezichtspunt ter invulling van de onredelijke bezwarendheid. 134 De hogere kosten van de arbitrageprocedure ten opzichte van overheidsrechtspraak, worden door rechterlijke instanties vaak echter niet voldoende geacht voor het onredelijk bezwarend verklaren van een arbitragebeding. 135 Hoge kosten kunnen van doorslaggevende invulling zijn bij art. 6:233 sub a BW, wanneer de wederpartij stelt en bewijst dat de kosten voor de arbitrageprocedure veel hoger zijn dan de kosten bij de overheidsrechter. De wederpartij moet dan aantonen dat hij, gelet op zijn financiële positie, wordt belet in de mogelijkheden zijn zaak te laten beslechten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een wederpartij het voorschot van de arbitrageprocedure niet kan voldoen. Hierdoor heeft de wederpartij geen mogelijkheid tot het voeren van een procedure. 136 De kosten voor de arbitrageprocedure moeten zowel op zichzelf als in verhouding tot overheidsrechtspraak worden bekeken. 137 Een kostenvoordeel dat zou ontstaan wanneer arbiters deskundig zijn (er hoeven dan immers geen externe deskundigen ingehuurd te worden) is geen doorslaggevend argument. 138 Hieruit volgt het gezichtspunt: een arbitragebeding kan onredelijk bezwarend zijn wanneer een partij kan aantonen dat hij gelet op zijn financiële positie, wordt belet in de mogelijkheden zijn zaak te beslechten. Het gezichtspunt het ontbreken van een mogelijkheid van hoger beroep kan een doorslaggevende invulling geven aan de open norm van art. 6:233 sub a BW. 139 Uit de literatuur met betrekking tot consumenten die zich beroepen op art. 6:233 sub a BW, komen echter tevens een aantal uitspraken naar voren waarbij het ontbreken van de appelmogelijkheid geen doorslag geeft voor de vernietiging van het arbitragebeding. Hierbij wordt als argumentatie aangehaald dat het ontbreken van de appelmogelijkheid de wetgever er niet van heeft weerhouden het arbitragebeding van de zwarte lijst te schrappen. 140 Een ander gezichtspunt op basis waarvan de norm onredelijk bezwarend ingevuld kan worden, is de vraag of sprake is van onafhankelijke, onpartijdige en deskundige arbitrage. 141 Hierbij kan echter de kanttekening gemaakt worden dat het lastig kan zijn op dit gebied betrouwbare en 131 Vermeij 2009, p. 888; Rb. 's-gravenhage 25 januari 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4236; Hof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ Vermeij 2011, p. 427; Pavillon 2012 (2), p Conclusie A.G. Spier in: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135, onder Vermeij 2009, p. 888.; Conclusie A.G. Spier in: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135, onder Vermeij 2009, p. 888; Pavillon 2012, p Vermeij 2011, p. 427; Hof 's-hertogenbosch 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6958, r.o Conclusie A.G. Spier in: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135, onder Pavillon 2012, p Vermeij 2011, p. 427; Pavillon 2012, p. 104; Rb Arnhem 14 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM Pavillon 2012, p Conclusie A.G. Spier in: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135, onder en ; Vermeij 2011, p

25 harde gegevens te verzamelen. 142 Hierdoor is te verwachten dat dit gezichtspunt geen grote rol zal spelen. 143 Daarnaast zou het verschil maken wanneer algemene voorwaarden zijn vastgesteld in samenwerking met producenten- en consumentenorganisaties. Wanneer deze partijen betrokken zijn bij de vaststelling van algemene voorwaarden mag ervan uitgegaan worden dat diverse belangen voldoende gewaarborgd zijn. 144 Wanneer sprake is van betrokkenheid van producenten- en consumentenorganisaties kan dit dus een gezichtspunt ter invulling van de open norm onredelijk bezwarend. Uit jurisprudentieonderzoek komt naar voren dat de Raad voor Arbitrage zich weleens beroept op het feit dat arbitrage in bouwzaken algemeen aanvaard is. Hierdoor zou een arbitragebeding niet onredelijk bezwarend zijn. 145 Een gezichtspunt dat een rol kan spelen bij de invulling van art. 6:233 sub a BW is de algemene aanvaarding van arbitrage in de sector. Uit jurisprudentieonderzoek van Pavillon naar de situatie waarin een consument een beroep doet op art. 6:233 sub a BW blijkt dat twee jurisprudentielijnen zijn waar te nemen. Er liggen geen substantieel andere zaken aan de twee jurisprudentielijnen ten grondslag. De twee jurisprudentielijnen zijn te danken aan de principiële discussie die rechters met elkaar voeren over de geldigheid van arbitragebedingen in algemene voorwaarden. 146 In de ene jurisprudentielijn wordt het arbitragebeding ten aanzien van consumenten vernietigd. Hierbij wordt veelal het argument gehonoreerd dat middels het arbitragebeding de vrije toegang tot de rechter wordt ontzegd (art. 17 Gw). Hierbij wordt verwezen naar Richtlijn 93/13/EEG, art. 17 Gw, art. 47 Handvest en art. 6 EVRM. In de tweede jurisprudentielijn wordt het arbitragebeding niet vernietigd. Hierbij wordt aangevoerd dat art. 17 Gw, art. 47 Handvest en art. 6 EVRM geen verdergaande bescherming bieden dan art. 6:233 sub a BW. 147 Het gezichtspunt schending art. 6 EVRM en/of art. 17 Gw zou een rol kunnen spelen bij de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW. Spier noemt, in zijn conclusie bij een uitspraak van de Hoge Raad op 21 september 2012, nog een aantal glibberige gezichtspunten die bij de invulling van art. 6:233 sub a BW een rol zouden kunnen spelen. Deze gezichtspunten zijn glibberig aangezien ze veel onnodige en kostbare strijd met zich mee kunnen brengen (bijvoorbeeld het horen van getuigen). Spier noemt de volgende glibberige gezichtspunten: de vraag of het beding besproken is en de vraag of de partij de strekking begreep en zich bewust was van de consequenties. 148 Het feit dat niet afzonderlijk over een arbitrage beding onderhandeld is, is een gezichtspunt dat ervoor kan zorgen dat een arbitrage beding onredelijk bezwarend is. 149 In de literatuur gaan echter ook stemmen op dat het niet afzonderlijk onderhandelen over een beding op zichzelf geen reden is een beding als onredelijk bezwarend aan te kunnen merken. De inhoud en gevolgen van het beding voor de gebruiker kunnen echter wel doorslaggevend zijn Conclusie A.G. Spier in: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135, onder en ; Pavillon 2012 (2), p Pavillon 2012 (2), p Vermeij 2009, p Vermeij 2009, p. 888; zie bijvoorbeeld: RvA 24 juli 2007, no , onder Pavillon 2012, p Pavillon 2012, p Conclusie A.G. Spier in: ECLI:NL:PHR:2012:BW6135, onder Van Ginkel 2011, p Vermeij 2011, p

26 Van de lijsten van art. 6:236 t/m 238 BW gaat reflexwerking uit 151, zoals uit paragraaf naar voren kwam. Gelet op het feit dat het arbitragebeding vanaf 1 januari 2015 op de zwarte lijst van art. 6:236 BW staat, is het mogelijk dat reflexwerking plaatsvindt in uitspraken na 1 januari Het is dan dus mogelijk dat het gezichtspunt het arbitragebeding staat op de zwarte lijst van art. 6:236 BW invulling geeft aan art. 6:233 sub a BW Gezichtspunten invulling open norm redelijkheid en billijkheid (art 6:248 lid 2 BW) Bij de toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW moeten volgens Vermeij de volgende gezichtspunten in ogenschouw worden genomen: de aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich bewust is geweest van de strekking van het beding. 152 Gelet op de zienswijze van de minister, die het niet uitgesloten achtte dat reflexwerking ten aanzien van grote ondernemingen via art. 6:248 lid 2 BW kan plaatsvinden, is deze reflexwerking tevens een gezichtspunt bij art. 6:248 lid 2 BW 3.3 Tussenconclusie In dit hoofdstuk werden de selectiecriteria van het jurisprudentieonderzoek toegelicht. Daarnaast kwam naar voren dat op basis van deze selectiecriteria 29 uitspraken zijn gevonden. In paragraaf 3.2 werd getracht de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: Welke gezichtspunten kunnen, op basis van de literatuur, geformuleerd worden ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW? Op basis van de literatuur kunnen verschillende volgende gezichtspunten ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW geformuleerd worden. Deze gezichtspunten heb ik ter verduidelijking schematisch weergeven in figuur 2. Uit de literatuur komen meer gezichtspunten met betrekking tot art. 6:233 sub a BW naar voren dan gezichtspunten met betrekking tot art. 6:248 lid 2 BW. Dit is logisch aangezien vooral onderzoek is verricht naar art. 6:233 sub a BW. Daarnaast bestrijkt art. 6:248 lid 2 een groter werkterrein (niet slechts algemene voorwaarden). Gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW Tijdsduur; Verre reisafstand; Hogere kosten arbitrage; Ontbreken mogelijkheid tot hoger beroep; Vraag of sprake is van onafhankelijke, onpartijdige en deskundige arbitrage; Betrokkenheid producenten- en consumentenorganisaties; Algemene aanvaarding arbitrage in sector; Schending art. 6 EVRM en/of art. 17 Gw; Vraag of beding besproken is Vraag of partij de strekking van het beding begreep en of partij zich bewust was van de consequenties; Reflexwerking na 1 januari 2015 Gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:248 lid 2 BW Aard en verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt; Maatschappelijke positie en onderlinge verhouding partijen; Wijze waarop het beding tot stand is gekomen; Vraag of partij de strekking van het beding begreep en of partij zich bewust was van de consequenties; Reflexwerking na 1 januari Figuur 2: Gezichtspunten die nadere invulling geven aan art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW op basis van de literatuur. 151 Hijma e.a. 2010, nr Vermeij 2011, p

27 4. Analyse uitspraken De 29 uitspraken die geanalyseerd zijn, zijn opgenomen in bijlage 2. Bij de analyse is bekeken welke gezichtspunten ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW worden aangedragen door partijen en welke gezichtspunten worden gehonoreerd door de rechtbank, het gerechtshof of de Hoge Raad. De bevindingen zijn samengevat in bijlage 2 en schematisch uitgewerkt in bijlage 3. In dit hoofdstuk worden de belangrijkste bevindingen besproken. Hierbij wordt antwoord gegeven op deelvraag 3 (Hoe wordt door de rechtspraak de open norm van art. 6:233 sub a BW ingevuld wanneer een professionele partij een beroep doet op deze norm?), deelvraag 4 (Hoe wordt door de rechtspraak de open norm van art. 6:248 lid 2 BW ingevuld wanneer een professionele partij een beroep doet op deze open norm?) en deelvraag 5 (Wat zijn verschillen en overeenkomsten tussen de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW enerzijds en art. 6:248 lid 2 BW anderzijds wanneer een professionele partij zich beroept op één van deze twee open normen?) beantwoord. Hiertoe wordt allereerst een algemene analyse uiteengezet in paragraaf 4.1, vervolgens worden de gezichtspunten geanalyseerd in paragraaf Algemene analyse Algemeen Op basis van de selectiecriteria omschreven in paragraaf 3.1 werden 29 uitspraken gevonden. In twaalf uitspraken deed een professionele partij een beroep op art. 6:233 sub a BW, in veertien uitspraken deed een professionele partij een beroep op art. 6:248 lid 2 BW en in drie gevallen werd door een professionele partij een beroep gedaan op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. Geen enkel beroep op art. 6:233 sub a BW is geslaagd, dit komt dus neer op 0%. In drie (van de in totaal zeventien) zaken is een beroep op art. 6:248 lid 2 BW geslaagd, dit komt neer op 18% van de onderzochte zaken. In één zaak werd aan een beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet toegekomen omdat een beroep op art. 6:233 sub b jo art. 6:234 BW (het ter hand stellen van de voorwaarden) al slaagde. Hierdoor slaagde het beroep op vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 sub b BW, waardoor het arbitraal beding vervat in de algemene voorwaarden geen deel meer uitmaakte van de tussen partijen geldende rechts(verhouding). 153 In een opvallende meerderheid van de onderzochte uitspraken slaagde een beroep op art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW dus niet. In de drie uitspraken waarbij een beroep op art. 6:248 lid 2 ten aanzien van de arbitrageclausule werd gehonoreerd, werd door de wederpartij telkens hetzelfde gezichtspunt ter invulling van de open norm van art. 6:248 lid 2 BW aangedragen. In deze zaken was sprake van sprake van één feitelijk geschil dat behandeld diende te worden door twee verschillende instanties (overheidsrechter en arbitrage). 154 In deze zaken werd het, gelet op de proceseconomie, in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht wanneer feitelijk één geschil door twee verschillende instanties behandeld zou moeten worden. 155 Opvallend is dat dit gezichtspunt in een tweetal andere zaken tevens werd aangevoerd, maar een beroep op art. 6:248 lid 2 hier niet slaagde. 156 Nadere toelichting op dit gezichtspunt volgt in paragraaf Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1671, r.o Nadere toelichting op één geschil dat twee verschillende rechtsgangen moet doorlopen volgt in paragraaf Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691, r.o. 4.3; Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR4744, onder: Beoordeling in het incident; Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ7177, r.o Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403, r.o. 4.1; Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 r.o

28 4.1.2 Beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW in één zaak Opvallend is dat driemaal in één zaak een beroep werd gedaan op zowel art. 6:233 sub a als art. 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft, zoals bleek uit paragraaf 1.1, bepaald dat een gerechtigde kan kiezen tussen een beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad stelde hierbij echter dat de rechtsgevolgen van deze twee bepalingen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen. 157 In slechts één van deze drie zaken werd de gerechtigde erop gewezen dat beide gronden niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen. 158 In de overige twee zaken werd er door de rechtsprekende instantie geen aandacht aan besteed Instantie Van de 29 uitspraken die gevonden werden, was het merendeel (24 uitspraken) afkomstig van de rechtbank (83 %). Vier uitspraken werden gedaan door het Gerechtshof (14 %) en één uitspraak werd gewezen door de Hoge Raad (3 %). 159 Gelet op het weinig aantal uitspraken van gerechthoven en de Hoge Raad is het lastig uitspraken te doen met betrekking tot de inhoudelijke verschillen tussen uitspraken van verscheidene instanties. De drie uitspraken waarin werd geoordeeld dat een arbitragebeding in strijd was met de redelijkheid en billijkheid zijn afkomstig van de rechtbanken Rotterdam (2010), Middelburg (2011) en Utrecht (2011) Sectoren Het grootste deel van de geschillen waarin een beroep werd gedaan op het arbitragebeding in combinatie met art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 lid 2 BW, heeft betrekking op de bouwsector (vijftien van de 29 geschillen), dit komt neer op ongeveer 52% van de geanalyseerde jurisprudentie. Dit lag in de lijn der verwachting, aangezien binnen de bouwwereld een lange traditie van arbitrage bestaat. Hierdoor is de bouwwereld één van de sectoren waarin arbitrage op grote schaal plaatsvindt. 160 Binnen de transportsector is viermaal een beroep gedaan op art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 lid 2 BW. Bij de technologische industrie en de scheepsbouw werd eenmaal een beroep gedaan op art. 6:233 sub a BW en eenmaal een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. In de opslagsector en de schoonmaakbranche werd één keer een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW. Binnen de landbouw- en veesector werd eenmaal een beroep gedaan op art. 6:233 sub a BW. Tot slot kon soms niet uit de uitspraak worden afgeleid binnen welke sector een beroep werd gedaan. Dit was eenmaal het geval bij een beroep op art. 6:233 sub a BW en tweemaal het geval bij een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. 4.2 Analyse gezichtspunten Hoewel in het merendeel van de geanalyseerde uitspraken een beroep op art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW niet is geslaagd, kunnen uit het jurisprudentieonderzoek toch gezichtspunten ontwikkeld worden. Wanneer een beroep op art. 6:233 sub a BW en/of een beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet slaagde, werd in de uitspraak namelijk gemotiveerd waarom een beroep hierop verworpen werd. In deze paragraaf wordt allereerst besproken welke gezichtspunten partijen hebben aangedragen ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW. Vervolgens wordt aangegeven of deze gezichtspunten in de rechtspraak gehonoreerd werden. Deze systematiek wordt eerst toegepast voor art. 6:233 sub a 157 HR 14 juni 2002, ECLI:BL:HR:2002:AE0659, r.o Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121, r.o Zie bijlage Van Den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015, p

29 BW en vervolgens voor art. 6:248 lid 2 BW. Hierbij worden voorbeelden uit arresten aangehaald ter illustratie. Daarnaast wordt een koppeling gemaakt met de gezichtspunten die op basis van de literatuur in paragraaf 3.2 naar voren zijn gekomen. Naast gezichtspunten die bijdragen aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW, komen een aantal procestechnische aandachtspunten uit de jurisprudentieanalyse naar voren Art. 6:233 sub a BW Procestechnische aandachtspunten In vijf zaken werd, door partijen, geen specifieke argumentatie aangedragen waarom het arbitragebeding in strijd zou zijn met art. 6:233 sub a BW. 161 Er werd slechts gesteld dat het arbitragebeding in strijd zou zijn met art. 6:233 sub a BW. Veelal was dit het geval wanneer, naast een beroep op art. 6:233 sub a BW, tevens een beroep werd gedaan op andere gronden, zoals art. 6:233 sub b jo art. 6:234 BW (het niet ter hand stellen van de algemene voorwaarden). Op art. 6:233 sub a BW werd dan een beroep gedaan als subsidiaire of meer subsidiaire grond. 162 In de vijf zaken waarbij een beroep op art. 6:233 sub a BW niet op een bepaalde argumentatie gestoeld was, werd door de rechterlijke instantie dan ook geoordeeld dat een beroep op art. 6:233 sub a niet voldoende onderbouwd was. 163 In drie zaken waarbij de partij(en) wel een argumentatie aandroegen waarom het arbitragebeding in strijd zou zijn met art. 6:233 sub a BW, werd door de rechtbank alsnog geoordeeld dat het beroep op art. 6:233 sub a niet voldoende onderbouwd was. 164 Als voorbeeld ter illustratie hiervan de uitspraak van de rechtbank Middelburg in De eiser de Gereformeerde Gemeente Tholen stelde in deze zaak dat zij als een consument in de zin van de Richtlijn 1393/13/EEG zou moeten worden beschouwd en dat daarom sprake was van strijd met art. 6:233 sub a BW. Hieraan legt de Gereformeerde Gemeente Tholen echter geen argumentatie ten grondslag. 165 De rechtbank Middelburg oordeelde dan ook dat dit argument onvoldoende onderbouwd was, waardoor een beroep op art. 6:233 sub a BW niet slaagde. 166 Hieruit volgt een procestechnisch aandachtspunt: de stelling dat een arbitragebeding onredelijk bezwarend is dient voldoende onderbouwd te worden. Een ander procestechnisch aandachtspunt dat uit het jurisprudentieonderzoek naar voren komt heeft betrekking op degene die een beroep kan doen op art. 6:233 sub a BW. In twee uitspraken, deed de gebruiker van algemene voorwaarden beroep op het arbitragebeding. Deze algemene voorwaarden werden door deze gebruiker zelf in de overeenkomst gebruikt. De gebruiker kan volgens de rechtbank, gelet op art. 6:233 BW geen beroep doen op art. 6:233 sub a BW. Slechts de wederpartij kan een beroep doen op dit artikel. 167 Hieruit volgt het procestechnische aandachtspunt: de gebruiker kan zich niet op art. 6:233 sub a BW beroepen. 161 Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639, r.o ; Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC0149, r.o. 3.4; Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803, r.o. 2.4; Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612, r.o. 4.17; Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o Bijvoorbeeld: Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639, r.o en Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803, r.o Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612, r.o. 4.17; Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639, r.o ; Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC0149, r.o. 3.4; Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803, r.o ; Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403, r.o. 4.1; Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966, r.o. 6.5;Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921, r.o Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403, r.o Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403, r.o Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5746, r.o. 3.2; Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o

30 Strijd met art. 6 EVRM en/of art. 17 Gw Bij de analyse van de argumentatie van partijen met betrekking tot het arbitragebeding en art. 6:233 sub a BW valt op dat dezelfde argumenten meerdere malen terugkomen. Zo werd vier maal door partijen aangedragen dat een arbitragebeding in strijd met art. 6 EVRM zou zijn. 168 De rechterlijke instantie reageerde in alle vier de zaken op dit argument. Er werd gesteld dat de arbitrale procedure een met wettelijke regels omklede procedure is (zie art t/m art Rv). In deze wettelijke procedure zijn waarborgen neergelegd met betrekking tot fundamentele rechtsbeginselen. Tevens is de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis bij de overheidsrechter wettelijk vastgelegd. Om deze redenen is het arbitragebeding volgens de rechterlijke instanties niet in strijd met art. 6 EVRM. 169 Een gezichtspunt dat hieruit gedestilleerd kan worden is: het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend gelet op art. 6 EVRM, gezien het feit dat in het Wetboek van Rechtsvordering wettelijke procedurele waarborgen ten aanzien van arbitrage zijn opgenomen. Daarnaast werd driemaal aangedragen dat het arbitragebeding in strijd is met art. 17 Grondwet. 170 In twee zaken werd op dit argument gereageerd. Rechtbank s-hertogenbosch stelde dat de gerechtigde, door gebruik te maken van de algemene voorwaarden, gekozen heeft afstand te doen van zijn recht op toegang tot de overheidsrechter. Hierdoor is geen sprake van strijd met art. 17 Grondwet. 171 Hieruit volgt het gezichtspunt: het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend gelet op art. 17 Gw, aangezien een partij door het gebruikmaken van algemene voorwaarden, waarin een arbitragebeding is opgenomen, heeft gekozen afstand te doen van zijn mogelijkheid geschillen voor te leggen aan de overheidsrechter. Uit het literatuuronderzoek naar de invulling van de open norm onredelijk bezwarend in paragraaf kwam naar voren dat het gezichtspunt schending art. 6 EVRM en/of art. 17 Gw een rol zou kunnen spelen bij de invulling van art. 6:233 sub a BW. Pavillon droeg hierbij aan dat er twee jurisprudentielijnen in de rechtspraak te bekennen waren: een lijn waarin het arbitragebeding ten aanzien van consumenten op grond van art. 6 EVRM en/of art. 17 Gw wordt vernietigd en een lijn waarin het arbitragebeding in stand bleef aangezien art. 6 EVRM en/of Art 17 Gw geen verdergaande bescherming bieden dan art. 6:233 sub a BW. Het is opmerkelijk dat in geen enkele zaak, waarin een professionele partij zich beroept op art. 6 EVRM of art. 17 Gw, het arbitragebeding onredelijk bezwarend wordt bevonden. De tweede jurisprudentielijn (het arbitragebeding wordt niet vernietigd) is de enige jurisprudentielijn die aangetroffen is bij dit onderzoek Hoedanigheid partij (geen consument) Een argument dat zeven keer door partijen werd aangedragen, heeft betrekking op de hoedanigheid van de partij. In deze gevallen waren een partijen van mening dat zij als consument beschouwd dienden te worden, waardoor richtlijn 93/13/EEG van toepassing zou zijn. Vier maal reageerde een rechterlijke instantie op dit argument. De rechterlijke instanties waren telkens van mening dat de partij geen consument is, maar een professionele partij. Dit was bijvoorbeeld bij een zaak die diende bij de rechtbank Noord-Nederland in In deze zaak werd tussen een 168 Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623, r.o. 4.9; Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o. 2.9;Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623, r.o Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623, r.o. 4.9; Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o. 2.9; Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456, r.o. 2.5; Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503, r.o Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456, r.o

31 persoon en Kooi (aannemersbedrijf) een aannemingsovereenkomst ten aanzien van de verbouwing van de persoon overeengekomen. Op deze overeenkomst waren de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf (hierna: AVA 1992) van toepassing. In de AVA 1992 is een arbitragebeding opgenomen. Vervolgens ontstond er een brand in de woning van de persoon, waardoor schade aan het pand en inboedel bestond. De persoon was voor brandschade verzekerd bij Delta Lloyd en Delta Lloyd had deze schade aan de woning aan de persoon vergoed. 172 Delta Lloyd vorderde in deze zaak dat Kooi aansprakelijk is voor het ontstaan van de brandschade. Kooi stelde dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren op grond van het arbitragebeding. 173 Delta Lloyd stelde echter dat zij door de betaling van brandschade als gesubrogeerde verzekeraar in volle omvang in de rechten van de consument is getreden. Hierdoor kan Delta Lloyd zich beroepen als consument op art. 3 van Richtlijn/93/13/EEG. 174 De rechtbank was van mening dat Delta Llyod weliswaar als subrogeerde verzekeraar in de rechten van de persoon is getreden, maar dat deze subrogatie niet zover gaat dat Delta Lloyd de hoedanigheid van de persoon (als consument) heeft overgenomen. Delta Lloyd kan hierdoor geen beroep doen op art. 3 van Richtlijn 93/13/EEG. 175 Daarnaast wordt in een aantal zaken, waarin door gerechtigde geen beroep wordt gedaan als zijn hoedanigheid als consument, door de rechtbank expliciet benadrukt dat het in casu gaat om een professionele partij. 176 Hieruit volgt het gezichtspunt: wanneer sprake is van een professionele partij, is (de bescherming uit) richtlijn 93/13/EEG niet van toepassing. Dit gezichtspunt kwam niet naar voren op basis van het literatuuronderzoek. Het lijkt echter logisch dat professionele partijen geen beroep kunnen doen op een richtlijn die specifiek gericht is op extra bescherming ten aanzien van consumenten Kosten arbitrageprocedure De hoge kosten van arbitrage worden in drie zaken, door partijen, aangedragen als een argument voor de onredelijk bezwarendheid van het arbitragebeding. 177 In geen enkele zaak wordt dit gezichtspunt aangenomen, er worden door de rechtspraak echter wel enkele opmerkingen gemaakt met betrekking tot de kosten. Gerechtshof s-hertogenbosch stelt bijvoorbeeld dat de bewering dat arbitrage in de regel uiterst kostbaar is, niet voldoende is om aan te nemen dat een arbitragebeding onredelijk bezwarend is. Dit is anders wanneer de partij kan aantonen dat zij financieel niet in staat is een voorschot te voldoen, waardoor zij geen procedure zou kunnen voeren. In casu is dit niet voldoende aannemelijk gemaakt. 178 Hieruit volgt het gezichtspunt: een arbitragebeding kan onredelijk bezwarend zijn wanneer een partij kan aantonen dat hij door de kosten van de arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang wordt onthouden. Dit financiële onvermogen van een partij moet voldoende aannemelijk gemaakt worden. Dit gezichtspunt sluit aan bij het gezichtspunt op basis van de literatuur. 179 In de literatuur werd immers ook gesteld dat wanneer een wederpartij het voorschot van de arbitrageprocedure niet zou kunnen betalen, dit een gezichtspunt zou zijn voor het aannemen van de onredelijke bezwarendheid van het 172 Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966, r.o. 2.1 t/m Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966, r.o. 4.1 en Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966, r.o Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966, r.o Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623, r.o. 4.10; Gerechtshof Leeuwaren 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121, r.o Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o. 2.9; Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121, r.o. 12; Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503, r.o Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o Zie paragraaf

32 arbitragebeding. Hieraan werd in de literatuur echter nog gekoppeld dat dit een geldige uitwerking zou kunnen zijn van de stelling dat de kosten van arbitrage hoger zijn dan de kosten van overheidsrechtspraak. Deze specifieke stelling is in de geanalyseerde uitspraken niet terug te vinden Partijdigheid scheidsgerecht Bij twee zaken werd aangedragen dat het desbetreffende scheidsgerecht niet onpartijdig zou zijn en niet voldoende kwaliteit zou waarborgen. 180 In beide gevallen betrof het de Raad voor Arbitrage (hierna: RvA) uit de bouwsector. De RvA zou de indruk wekken niet onpartijdig te zijn, aangezien leden van de RvA vaak worden aangedragen door de bond van architecten en niet door consumentenorganisaties. 181 In beide gevallen werd er door de rechterlijke instantie het gezichtspunt aangedragen dat, wanneer kwaliteit en onpartijdigheid bij een bepaald scheidsgerecht niet voldoende gewaarborgd zijn, dit een reden kan zijn een beding als onredelijk bezwarend aan te merken. In beide zaken werd echter onvoldoende aangedragen om deze conclusie te rechtvaardigen. 182 Uit het literatuuronderzoek met betrekking tot gezichtspunten ter invulling van art. 6:233 sub a BW bleek tevens dat onafhankelijke, onpartijdige en deskundige arbitrage een gezichtspunt kan zijn. 183 Hierbij werd door Spier aangehaald dat het echter zeer moeilijk is dit te bewijzen. Dit lijkt te blijken uit de onderzochte jurisprudentie. Een ander gezichtspunt uit de literatuur dat uit bovenstaande naar voren komt is de betrokkenheid van producenten- en consumentenorganisaties. 179 Uit de literatuur kwam naar voren dat dit een gezichtspunt zou kunnen zijn op grond waarvan een arbitragebeding onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. In casu werd dit gezichtspunt aangedragen ter invulling van de schijn van partijdigheid. Dit werd echter door de rechterlijke instanties niet gezien als voldoende onderbouwing voor de stelling dat sprake zou zijn van partijdigheid. Hiermee lijkt dit gezichtspunt, op basis van dit jurisprudentieonderzoek, geen rol te spelen bij de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW wanneer een professionele partij zich op deze norm beroept Geen mogelijkheid tot hoger beroep In één zaak werd aangedragen dat de arbitrageprocedure nadeliger zou zijn dan een bodemprocedure bij de rechtbank, omdat in het desbetreffende arbitragereglement geen mogelijkheid tot hoger beroep was opgenomen. In casu betrof het de Standaardvoorwaarden 1997 (bouwsector). 184 De rechtbank oordeelde dat niet aangenomen wordt dat een arbitragebeding onredelijk bezwarend is, wanneer de onderhavige arbitrageprocedure geen mogelijkheid biedt tot het instellen van hoger beroep. Het ontbreken van de mogelijkheid appel in te stellen, heeft de wetgever er immers niet van weerhouden het arbitragebeding van de zwarte lijst te schrappen. 185 Hieruit volgt het gezichtspunt: het ontbreken van hoger beroep leidt niet tot de onredelijke bezwarendheid van een arbitragebeding. Dit gezichtspunt werd tevens geformuleerd op basis van de literatuur. 186 Uit de literatuur bleek dat het ontbreken van een appelmogelijkheid soms wel een doorslag gaf voor het vernietigen van het arbitragebeding, maar soms ook niet. Uit de onderzochte jurisprudentie waarin een professionele partij een beroep doet 180 Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o. 2.9; Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o Zie paragraaf Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971, r.o Zie paragraaf

33 op art. 6:233 sub a BW, slaagt dit beroep geen enkele keer. Hierbij wordt tevens het argument aangedragen dat het ontbreken van de appelmogelijkheid de wetgever er niet van heeft weerhouden het arbitragebeding van de zwarte lijst te schrappen Twee sets algemene voorwaarden onredelijk bezwarend? Wanneer twee sets algemene voorwaarden in het spel zijn, is het volgens de rechtbank voldoende als sprake is van een duidelijke en niet onredelijk bezwarend vormgegeven verwijzing naar algemene voorwaarden met een arbitragebeding. Wanneer er duidelijk en niet onredelijk bezwarend is verwezen naar het arbitragebeding is dit beding niet in strijd met art. 6:233 sub a BW. Hieruit volgt het gezichtspunt: bij meerdere sets algemene voorwaarden is het arbitragebeding niet in strijd met art. 6:233 sub a BW wanneer op duidelijke en onbezwarende wijze wordt verwezen naar het arbitragebeding. 187 Dit gezichtspunt komt niet naar voren uit het literatuuronderzoek Sterk technisch karakter overeenkomst De rechtbank stelt dat een arbitragebeding niet onredelijk bezwarend kan worden geacht wanneer de overeenkomst tussen partijen een sterk technisch karakter heeft. Bij een overeenkomst met een sterk technisch karakter past een arbitragebeding. Het gezichtspunt dat hieruit kan worden afgeleid is: bij een overeenkomst met een technisch karakter, past een arbitragebeding,hierdoor is het arbitragebeding niet onredelijk bezwarend. 189 Dit gezichtspunt komt niet naar voren uit het literatuuronderzoek. 190 Dit is wellicht te verklaren doordat een overeenkomst met een sterk technisch karakter vooral past bij professionele partijen. Het literatuuronderzoek is met name gebaseerd op situaties waarin een consument een beroep doet op art. 6:233 sub a BW. 183 In deze situaties worden technische overeenkomsten wellicht minder gebruikt Algemene aanvaarding arbitrage in sector De rechtbank Arnhem stelt dat wanneer een beding in een bepaalde branche veel gebruikt wordt, dit niet op voorhand al maakt dat het beding of het gebruik ervan onredelijk bezwarend is. 191 In de literatuur en uitspraken van de RvA (zie paragraaf ) werd dit gezichtspunt echter andersom gebruikt: aangezien een arbitragebeding binnen een bepaalde sector algemeen aanvaard is, is een arbitragebeding binnen deze sector niet onredelijk bezwarend. De rechtbank Arnhem stelt juist dat het veelvuldig gebruik van een arbitragebeding er niet toe leidt dat een beding sowieso onredelijk bezwarend is. Ondanks dat deze gezichtspunten op verschillende manieren worden gebruikt, wordt wel duidelijk dat de mate waarin een arbitragebeding voorkomt binnen een bepaalde sector een rol kan spelen bij de invulling van art. 6:233 sub a BW Art 6:248 lid 2 BW Procestechnische aandachtspunten Bij een beroep op art. 6:248 lid 2 werd in vijf zaken door partijen geen nadere motivering aan de vordering (het arbitragebeding is in strijd met art. 6:248 lid 2 BW) ten grondslag gelegd. 192 In vier 187 Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921, r.o Zie paragraaf Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623, r.o Zie paragraaf Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623, r.o Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691, r.o. 3.2; Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1671, r.o. 3.3; Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV3837, onder iv; Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121, r.o. 14; Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o

34 zaken oordeelde de rechterlijke instantie dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende onderbouwd was. 193 Hieruit volgt het procestechnische aandachtspunt: wanneer partijen aandragen dat een arbitragebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dienen zij dit voldoende te onderbouwen Strijd met art. 6 EVRM en/of art 17 Gw In twee zaken werd door partijen gesteld dat het arbitragebeding in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. 194 De rechters wijzen hierbij, net als bij een beroep op art. 6:233 sub a, op het feit dat er met betrekking tot het arbitragebeding wettelijke procedurele waarborgen zijn gesteld en dat daarom geen sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Hierdoor is het arbitragebeding niet onredelijk bezwarend. Hieruit volgt het gezichtspunt: het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend gelet op art. 6 EVRM, gezien het feit dat in het Wetboek van Rechtsvordering wettelijke procedurele waarborgen ten aanzien van arbitrage zijn opgenomen. Uit het literatuuronderzoek naar de invulling van de open norm van art. 6:248 lid 2 BW kwam dit gezichtspunt niet naar voren (paragraaf ). Het gezichtspunt kwam echter al wel naar voren in het literatuuronderzoek naar de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW (paragraaf ) en het jurisprudentieonderzoek naar de invulling van art. 6:233 sub a BW (paragraaf 4.2.1). In twee zaken werd door partijen aangedragen dat het arbitragebeding in strijd zou zijn met art. 17 Grondwet. 195 Hierbij werd, net als bij een beroep op art. 6:233 sub a, aangevoerd dat wanneer partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van hun recht geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen, geen sprake is van strijd met art. 17 Grondwet. Door middel van de aanvaarding van algemene voorwaarden met arbitrageclausule werd in casu vrijwillig en ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht op de overheidsrechter. 196 Hieruit komt het gezichtspunt naar voren: het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend gelet op art. 17 Gw, aangezien een partij door het gebruikmaken van algemene voorwaarden, waarin een arbitragebeding is opgenomen, heeft gekozen afstand te doen van de mogelijkheid geschillen voor te leggen aan de overheidsrechter. Dit gezichtspunt werd tevens gevonden bij het literatuur- en jurisprudentieonderzoek naar de invulling van art. 6:233 sub a BW. Het kwam echter niet bij het literatuuronderzoek van art. 6:248 lid 2 BW naar voren Kosten arbitrageprocedure In vier gevallen werd aangevoerd dat een arbitrageprocedure kostbaar zou zijn. Om deze reden zou het arbitragebeding in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. 197 Rechterlijke instanties gereageerde op deze argumentatie met hetzelfde gezichtspunt als bij een beroep op art. 6:233 sub a BW: de enkele grond dat arbitrage te kostbaar is, werd niet voldoende geacht een arbitragebeding onredelijk en onbillijk te verklaren. Slechts wanneer een partij door het voeren 193 Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306, r.o. 2.6; Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729, r.o. 2.12; Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV3837, ad iv; Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623, r.o Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729, r.o. 2.11; Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121, r.o Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 r.o. 3.3; Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 r.o Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729, r.o Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136, r.o. 4.12; Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729, r.o. 2.11; Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73, r.o. 4.4; Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121, r.o

35 van de arbitrageprocedure in het geheel de rechtstoegang wordt onthouden, kan dit een grond zijn het arbitragebeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid te verklaren. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een partij het voorschot voor de arbitrageprocedure niet kan voldoen. 198 Hieruit volgt hetzelfde gezichtspunt als bij art. 6:233 sub a BW: een arbitragebeding kan onredelijk bezwarend zijn wanneer een partij kan aantonen dat hij door de kosten van de arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang wordt onthouden Gezamenlijke behandeling van de vrijwaringzaak en de hoofdzaak. Zoals uit paragraaf 4.1 naar voren kwam werd in vijf gevallen een beroep gedaan op strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat één feitelijk geschil behandeld diende te worden door twee verschillende instanties (overheidsrechter en arbitrage). In twee gevallen werd het beroep op art. 6:248 lid 2 niet gehonoreerd, in drie gevallen wel. Bij de zaak die speelde bij Rechtbank Rotterdam in 2010 werd hier tevens een beroep op gedaan. Hierbij was sprake van een geschil met betrekking tot betaling van facturen. Dit geschil diende beslecht te worden door de overheidsrechter. Naast dit geschil, speelde een tweede geschil waarbij één van de partijen stelde dat zij de facturen (gedeeltelijk) niet hoefde te betalen, aangezien eiser aansprakelijk was voor vergoeding van gelede schade. Dit tweede geschil diende, op basis van de algemene voorwaarden die tussen partijen van toepassing zijn, te worden beslecht middels arbitrage. In deze algemene voorwaarden was namelijk een arbitragebeding opgenomen. De rechtbank oordeelde in deze zaak dat zij bevoegd was ten aanzien het tweede geschil. Volgens de rechtbank lag het niet in de rede van de algemene voorwaarden dat ten aanzien van één geschil, twee verschillende rechtsgangen zouden moeten worden doorlopen. Dit zou leiden tot ondoelmatige procesvoering. De arbitrageclausule uit de algemene voorwaarden was dan ook naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 199 In de zaak die op 25 mei 2011 bij de Rechtbank Utrecht kwam de rechter tot een zelfde oordeel. 200 Rechtbank Middelburg oordeelde in november 2007 tevens dat sprake was in strijd met de redelijkheid en billijkheid aangezien sprake was van een dusdanige samenhang tussen de hoofdzaak en vrijwaringszaak. Door deze samenhang zou het om proceseconomische redenen zeer onwenselijk zijn de zaken te splitsen. In casu was sprake van verschillende grondslagen in de hoofdzaak (onrechtmatig handelen) en in de vrijwaringszaak (contractuele relatie). In twee zaken werd een beroep op art. 6:248 lid 2 BW op basis van dezelfde redenering niet gehonoreerd. Zo oordeelde rechtbank Middelburg in juli 2007 dat geen sprake was van een dusdanige verknochtheid tussen hoofdzaak en vrijwaringszaak waardoor het om proceseconomische redenen onwenselijk zou zijn deze zaken op te splitsen. In de vrijwaringszaak (contractuele relatie) en de hoofdzaak (onrechtmatige daad) was sprake van verschillende gronden. 201 Zoals uit bovenstaande blijkt was dit echter ook het geval bij de zaak die speelde bij de Rechtbank Rotterdam in 2010 en de zaak bij de Rechtbank Middelburg in In deze zaken werd een beroep slaagde een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wel. Rechtbank Middelburg oordeelde in december 2007 daarnaast dat het, gelet op de proceseconomie, de voorkeur kan hebben de hoofdzaak en een vrijwaringszaak door dezelfde 198 Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 r.o. 4.12; Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729, r.o. 2.12; Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73, r.o Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691, r.o Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ7177, r.o Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306, r.o

36 rechter te laten behandelen. De rechtbank stelde echter dat de proceseconomie op zichzelf geen grond oplevert voor doorbreking van een arbitragebeding. 202 Deze gezichtspunten lijken niet in lijn te zijn met de gezichtspunten van de Rechtbank Rotterdam in 2010, Rechtbank Utrecht in 2011 en Rechtbank Middelburg in Gesteld kan aldus worden dat geen sprake is van een eenduidige jurisprudentielijn. Bij soortgelijke zaken wordt in het ene geval het arbitragebeding wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht, terwijl dit in een andere zaak niet het geval is. Deze tegenstrijdige uitspraken leiden tot rechtsonzekerheid. In paragraaf kwam aan bod dat men, volgens Van Slooten, bij het opstellen van een arbitragebeding in het oog moet houden welke geschillen daadwerkelijk aan arbitrage onderworpen kunnen worden. Het kan zo zijn dat een deel van het geschil aan een overheidsrechter moet worden voorgelegd, terwijl de rest van het geschil, op basis van het arbitragebeding, onderworpen is aan arbitrage. Hierdoor is de arbitrageprocedure niet langer vertrouwelijk en snel. 203 De zorg van Van Slooten wordt weggenomen in de drie arresten waarin werd geoordeeld dat sprake was van een dusdanige samenhang tussen de hoofdzaak en vrijwaringszaak dat het om proceseconomische redenen zeer onwenselijk zou zijn de zaken op te splitsen. De twee soortgelijke zaken waarin werd geoordeeld dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW juist niet slaagde, zorgen echter voor rechtsonzekerheid. En in deze twee zaken wordt de zorg van Van Sloten realiteit. Het is daarnaast opmerkelijk dat de ongezamenlijke behandeling van de vrijwaringszaak en de hoofdzaak niet naar voren komen uit het literatuuronderzoek naar gezichtspunten in paragraaf Tussenconclusie In dit hoofdstuk heeft analyse van de gevonden jurisprudentie plaatsgevonden ter beantwoording van deelvraag 3 (Hoe wordt door de rechtspraak de open norm van art. 6:233 sub a BW ingevuld wanneer een professionele partij een beroep doet op deze norm?), deelvraag 4 (Hoe wordt door de rechtspraak de open norm van art. 6:248 lid 2 BW ingevuld wanneer een professionele partij een beroep doet op deze open norm?) en deelvraag 5 (Wat zijn verschillen en overeenkomsten tussen de invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW enerzijds en art. 6:248 lid 2 BW anderzijds wanneer een professionele partij zich beroept op één van deze twee open normen?). In totaal werden hiertoe 29 uitspraken geanalyseerd. Hierbij werd in veertien gevallen een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW, in twaalf gevallen een beroep gedaan op art. 6:233 sub a BW en in drie gevallen een beroep gedaan op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. In drie gevallen slaagde een beroep op art. 6:248 lid 2 BW en werd het arbitragebeding buiten toepassing gelaten. In nul gevallen slaagde een beroep op art. 6:233 sub a BW. Van de geanalyseerde jurisprudentie had 52 % betrekking op de bouwsector. Bij de jurisprudentieanalyse valt op dat de meeste gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW overeenkomen met de gezichtspunten die in de literatuur gevonden zijn (paragraaf ). Daarnaast komen veel gezichtspunten van art. 6:233 sub a BW overeen met de gezichtspunten ter invulling van art. 6:248 lid 2 BW. Dit kwam echter niet naar voren uit het literatuuronderzoek in paragraaf Allereerst komt uit de jurisprudentieanalyse bij beide artikelen een procestechnisch aandachtspunt naar voren: de stelling dat een arbitragebeding in strijd is met art. 6:233 sub a of art. 6:248 lid 2 BW dient voldoende onderbouwd dient te worden. 202 Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403, r.o Van Slooten 2011, p

37 De volgende gezichtspunten komen naar voren bij de invulling van zowel art. 6:233 sub a BW als art. 6:248 lid 2 BW. Een eerste gezichtspunt is dat het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is of in strijd met de redelijkheid en billijkheid gelet op art. 6 EVRM, gezien de procedurele waarborgen die ten aanzien van arbitrage zijn opgenomen in het Wetboek van Rechtsvordering. Een tweede gezichtspunt is dat het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend is of in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, gelet op art. 17 Gw. Dit komt doordat de gebruiker van algemene voorwaarden (met een arbitragebeding) de keuze maakt afstand te doen van zijn recht op toegang tot de rechter. Een derde gezichtspunt is dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend kan zijn of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer een partij kan aantonen dat hij door de kosten van de arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang wordt onthouden. Met betrekking tot art. 6:233 sub a BW werd nog één procestechnisch aandachtspunt aangedragen: de gebruiker van algemene voorwaarden kan zich niet beroepen op de onredelijk bezwarendheid van een arbitragebeding. Alleen de wederpartij kan dit. Daarnaast werden een aantal gezichtspunten aangedragen ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW. Allereerst werd het gezichtspunt aangedragen dat wanneer kwaliteit en onpartijdigheid bij een bepaald scheidsgerecht niet voldoende gewaarborgd zijn, dit een reden kan zijn een beding als onredelijk bezwarend aan te merken. Ten tweede is een gezichtspunt dat het ontbreken van hoger beroep er niet toe leidt dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is. Het derde gezichtspunt dat uit het jurisprudentieonderzoek naar voren komt: bij een overeenkomst met een technisch karakter, past een arbitragebeding,hierdoor is het arbitragebeding niet onredelijk bezwarend. Ten vierde zorgt het veelvuldig gebruik maken van een arbitragebeding in een bepaalde branche er niet voor dat het arbitragebeding op voorhand onredelijk bezwarend is. Ten slot kwam het gezichtspunt naar voren dat wanneer sprake is van een professionele partij, richtlijn 93/13/EEG niet van toepassing is. Ten aanzien van de invulling van de open norm van art. 6:248 lid 2 BW werd tevens één gezichtspunt aangedragen. Het arbitragebeding kan namelijk onaanvaardbaar zijn gelet op de redelijkheid en billijkheid wanneer sprake is van behandeling van een hoofdzaak en een vrijwaringszaak bij twee verschillende instanties (overheidsrechter en scheidsgerecht). Met betrekking tot dit gezichtspunt is de jurisprudentie echter niet eenduidig: het kan ook zo zijn dat de rechterlijke instantie oordeelt dat het arbitragebeding wel van toepassing is, op basis van nagenoeg dezelfde feiten. De wettelijke gezichtspunten die invulling geven aan art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW kunnen dus, op basis van het jurisprudentieonderzoek, aangevuld met bovenstaande gezichtspunten. Het is opmerkelijk dat in geen enkele zaak waarin een beroep werd gedaan op art. 6:248 lid 2 BW, door partijen werd aangedragen dat zij als consument beschouwd dienden te worden en dat daarom richtlijn 933/13/EEG van toepassing zou zijn. Dit kan echter verklaard worden uit de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin geen aanzet te vinden is voor reflexwerking van ambtshalve toetsing van richtlijn 93/13/EEG. Opvallend is dat de argumenten die door partijen worden aangedragen overeenkomen met vooren nadelen van arbitrage: voldoende kwaliteit en onpartijdigheid van scheidsgerechten, de samenstelling van scheidsgerechten, (hoge) kosten van arbitrageprocedure en de mogelijke strijdigheid met art. 17 GW en art. 6 EVRM. De snelheid van arbitrage en de openbaarheid van uitspraken komt niet terug in de onderzochte jurisprudentie. 37

38 Verschillende gezichtspunten afkomstig uit de literatuur (paragraaf 3.2) zijn daadwerkelijk gevonden in de jurisprudentieanalyse: kosten, reisafstand, sprake van onpartijdige, onafhankelijke en deskundige rechtspraak, algemene aanvaring arbitrage in bepaalde sector (professionele partijredenatie), art. 6 EVRM, betrokkenheid consumentenorganisaties. De gezichtspunten uit de literatuur die niet uit de jurisprudentieanalyse naar voren komen zijn: tijdsduur; vraag of het beding besproken is; strekking begrepen, bewust zijn van consequenties arbitrage beding en reflexwerking zwarte lijst art. 6:236 sub n BW na 1 januari Dat dit laatste gezichtspunt niet naar voren komt is niet opmerkelijk gezien het feit dat slechts één uitspraak dateerde van na 1 januari 2015 (het geschil speelde zich echter voor 1 januari 2015 af). Het is te verwachten dat de gezichtspuntencatalogus met betrekking tot de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW in de toekomst uitgebreid zal worden. Het heeft niet mijn voorkeur de gezichtspunten met betrekking tot professionele partijen uit te breiden met de andere twee gezichtspunten die op basis van de literatuur naar voren komen (strekking begrepen en bewust zijn van de consequenties van het beding). Mijns inziens worden deze gezichtspunten opgevangen door art. 6:232 BW. Een wederpartij is op grond van dit artikel immers ook gebonden aan algemene voorwaarden indien hij bij het sluiten van de overeenkomst de inhoud niet kende. Wanneer deze twee gezichtspunten aan de gezichtspuntcatalogus zou worden toegevoegd wordt de werking van art. 6:232 BW deels teniet gedaan. 38

39 5. Rechtsvergelijking België In dit hoofdstuk deelvraag wordt 6 beantwoord (Op welke wijze is het arbitragebeding in België geregeld en in hoeverre kunnen uit het Belgische recht gezichtspunten gedestilleerd worden die bijdragen aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW in Nederland?). Hiertoe wordt in paragraaf 5.1 eerst omschreven op welke wijze (de) arbitrage(procedure) in België is geregeld. Vervolgens wordt in paragraaf 5.2 ingegaan op het arbitragebeding in algemene voorwaarden volgens de Belgische rechtsleer en rechtspraak. In paragraaf 5.3 volgt de tussenconclusie. 5.1 Arbitrage(procedure) in België Arbitrage in België is geregeld in het Gerechtelijk Wetboek (hierna: Ger. W.). 204 Het Gerechtelijk Wetboek is te vergelijken met het Nederlands Wetboek van Rechtsvordering. De artikelen met betrekking tot arbitrage in het Gerechtelijk Wetboek zijn in 2013 grondig gewijzigd. 205 Deze wijziging had tot doel de Modelwet betreffende internationale handelsarbitrage van de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) in het Gerechtelijk Wetboek op te nemen. Door deze modelwet op te nemen wil België aangeven dat zij open staat voor arbitrage. Hierdoor zou België een aantrekkelijke plaats zijn voor internationale arbitrages kunnen zijn. 206 In Nederland lag een soortgelijke grondslag aan de modernisering van het arbitragerecht: de Nederlandse regels moesten meer in overeenstemming komen met de modelwet van UNICTRAL, dit zou leiden tot een betere concurrentiepositie van Nederland. 207 In art Ger. W. is bepaald met betrekking tot welke geschillen arbitrage openstaat. Allereerst staat arbitrage open ten aanzien van geschillen van vermogensrechtelijke aard. 208 Volgens de memorie van toelichting moeten geschillen van vermogensrechtelijke aard ruim geïnterpreteerd worden. Wanneer één van de partijen een belang heeft dat op geld waardeerbaar is, is sprake van een geschil van vermogensrechtelijke aard en is het geschil dus vatbaar voor arbitrage. 209 Ten tweede kan een geschil middels arbitrage beslecht worden indien het gaat om een nietvermogensrechtelijk geschil dat vatbaar is voor dading. 210 Een dading is volgens art (Belgisch) BW een contract, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen of een toekomstig geschil voorkomen. 211 In de praktijk is het overgrote merendeel van de geschillen vatbaar voor arbitrage en vormt niet-arbitreerbaarheid een uitzondering. 212 Het Belgische recht is op dit gebied anders dan het Nederlandse recht. In het Nederlandse recht kan men zich, met betrekking tot geschillen uit overeenkomst of andere rechtsbetrekking, tot de arbiter richten ex art lid 1 BW. In het Nederlandse recht wordt dus niet letterlijk gesproken over de vermogensrechtelijke aard van het geschil, zoals in België wel het geval is. De arbitrageovereenkomst is een overeenkomst waarin partijen alle of sommige geschillen die tussen hen gerezen zijn of kunnen rijzen met betrekking tot bepaalde, al dan niet contractuele, rechtsverhouding aan arbitrage voorleggen. 213 Hieruit kan worden opgemaakt dat, net als in het 204 Demeyere & Verbist 2014, p Demeyere & Verbist 2014, p Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/2743/001, p Kamerstukken II , , nr. 3, p Art. 1676, 1 Ger. W. 209 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/2743/001, p Art. 1676, 1 Ger. W 211 Nadere regelgeving omtrent dading is opgenomen in titel XV (Belgisch) BW. 212 Stevens 2011, p Art 1681 Ger. W. 39

40 Nederlandse recht het geval is, een arbitrageovereenkomst kan strekken tot beslechting van een bestaand geschil of een toekomstig geschil. In Nederland is het, gelet op art Rv, tevens mogelijk geschillen voortkomend uit overeenkomst of andere rechtsbetrekking voor te leggen ter arbitrage. Op basis van art Ger. W. kan eenieder die bekwaam of bevoegd is een dading aan te gaan, een arbitrageovereenkomst sluiten. Een dading kan worden aangegaan wanneer men bekwaam is te beschikken over de voorwerpen die in de dading begrepen zijn. 214 In België is met betrekking tot de arbitrageovereenkomst, geen vormvereiste vastgelegd. 215 Een arbitrageovereenkomst kan dus ook, voor zover dit bewezen kan worden, mondeling worden afgesloten. 216 Dit bewijs kan bijvoorbeeld geleverd worden door middel van getuigen. 217 Dit is een verschil met het Nederlandse recht. In Nederland moet een arbitrageovereenkomst bewezen worden door middel van een geschrift. 218 Dit kunnen algemene voorwaarden of elektronische gegevens zijn. 219 Wanneer een geding aanhangig wordt gemaakt bij de overheidsrechter terwijl sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst, dient de rechter zich zonder rechtsmacht te verklaren, op verzoek van een partij. 220 In Nederland mag een rechter zich tevens niet ambtshalve onbevoegd verklaren. De arbitrageprocedure eindigt in België door ondertekening van de arbitrale uitspraak. 221 Tegen deze uitspraak kan slechts hoger beroep worden ingesteld wanneer partijen hierin hebben voorzien in de arbitrageovereenkomst. 222 Het komt nauwelijks voor dat de mogelijkheid tot hoger beroep wordt geregeld. 223 In het Nederlandse recht is hoger beroep ook slechts mogelijk indien partijen dit zijn overeengekomen. Wanneer in België een arbitrale uitspraak niet vrijwillig wordt nageleefd, kan de tenuitvoerlegging van een arbitrale uitspraak gevorderd worden op grond van een uitvoerbaarverklaring. 224 Deze uitvoerbaarverklaring wordt bijvoorbeeld geweigerd wanneer een partij bij de arbitrageovereenkomst onbekwaam was of indien de erkenning van de uitspraak in strijd zou zijn met de openbare orde. 225 Dit stelsel komt overeen met het Nederlandse stelsel van verlof bij de voorzieningenrechter bij de ten uitvoerlegging van een arbitraal vonnis. Een Belgische arbitrale uitspraak kan tot slot vernietigd worden op basis van de gronden opgesomd in art Ger. W., in sub a zijn gronden opgesomd waarop een partij die de vordering instelt, bewijs moet leveren, in sub b zijn gronden opgenomen die de rechter ambtshalve kan vaststellen. 226 Deze ambtshalve vaststelling is bijvoorbeeld het geval wanneer de uitspraak is verkregen door bedrog. 227 Dit systeem van vernietiging en herroeping van arbitrale uitspraken lijkt op het Nederlandse systeem: een arbitraal vonnis kan tevens vernietigd of herroepen worden. 214 Zie art (Belgisch) BW. 215 Art Ger. W.; Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/2743/001, p Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/2743/001, p Demeyere & Verbist 2014, p Art Rv; Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, artikel 1020 Rv, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 15 juli 2011). 219 Art Rv. 220 Art. 1682, 1 Ger. W. 221 Art. 1714, 1 Ger. W. 222 Art Ger. W. 223 Demeyere & Verbist 2014, p Art Ger. W. 225 Art onder a i, onder b ii Ger. W. 226 Art 1717 Ger. W.; Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/2743/001, p Art onder b. iii Ger. W. 40

41 5.2 Arbitrageovereenkomst in algemene voorwaarden De hoedanigheid van partijen is van belang bij de beoordeling of een arbitragebeding juridisch afdwingbaar is. De consument geldt als de economisch zwakkere partij met minder kennis van het recht in tegenstelling tot professionele partijen. Daarnaast wordt aangenomen dat de gevolgen van overeenkomsten beter ingeschat kan worden door professionele partijen. In paragraaf wordt allereerst het arbitragebeding in algemene voorwaarden tussen professionele partijen besproken. In paragraaf volgt een uiteenzetting van het arbitragebeding ingeval van consumentengeschillen Arbitrageovereenkomst in algemene voorwaarden tussen professionele partijen Binnen de Belgische rechtspraak en rechtsleer zijn verschillende opvattingen ten aanzien van het arbitragebeding in algemene voorwaarden. Een deel van de rechtspraak en rechtsleer stelt dat het arbitragebeding in algemene voorwaarden een ongebruikelijk beding is. 228 Zo stelt Ongena in 2006 dat de stilzwijgende aanvaarding van een arbitragebeding in algemene voorwaarden niet zonder meer vermoed mag worden. 229 De burgerlijke rechtbank Brugge stelde in 2001 eveneens dat een arbitragebeding als een ongebruikelijk beding moet worden beschouwd. In deze zaak waren algemene voorwaarden met een arbitragebeding, op de achterzijde van facturen opgenomen. De rechtbank besloot dat aanvaarding van een arbitragebeding niet zonder meer kan worden afgeleid uit het feit dat partijen niet hebben geprotesteerd ten aanzien van de factuur waarop het beding voorkomt. De aanvaarding kan wel worden afgeleid op basis van de concrete omstandigheden van de zaak, zoals bijvoorbeeld jarenlange samenwerking tussen partijen. 230 Een ander deel van de rechtspraak en rechtsleer stelt echter dat deze zienswijze achterhaald en wereldvreemd is. 231 Zij stellen dat een arbitrageovereenkomst opgenomen in algemene voorwaarden, naar Belgisch recht, een geldige uitdrukking kan zijn van de wil van partijen om (toekomstige) geschillen aan arbitrage te onderwerpen. 232 Dit komt overeen met hetgeen in paragraaf 5.1 is beschreven: een arbitrageovereenkomst kan gesloten worden ten aanzien van een bestaand of toekomstig geschil en is vormvrij (opname van de arbitrageovereenkomst in algemene voorwaarden is dus toegestaan). Volgens deze rechtsleer wordt de juridische afdwingbaarheid van het arbitragebeding niet verhindert wanneer het beding is opgenomen het in algemene voorwaarden. 233 Men dient de vraag te stellen of sprake is van geldige aanvaarding van de algemene voorwaarden door de andere contractspartij. 234 Om deze vraag te beantwoorden moet gekeken worden naar de gemeenrechtelijke criteria voor tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden. 235 Deze gemeenrechtelijke criteria voor juridische afdwingbaarheid van algemene voorwaarden zijn ontwikkeld in de rechtspraak. 236 Op basis van deze criteria moeten algemene voorwaarden allereerst duidelijk en leesbaar zijn. Ten tweede moeten partijen effectief kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden. 237 Hierbij is voldoende dat partijen redelijkerwijze de mogelijkheid hebben gehad kennis te nemen van de algemene 228 Wagner & Barbier 2014, p Ongena 2006, p Rechtbank Brugge 15 januari 2001, RW , p Wagner & Barbier 2014, p Wagner & Barbier 2014, p Wagner & Barbier 2014, p Stevens 2011, p Rechtbank Brussel 4 november 1991, JT 1992, Ongena 2006, p Wagner & Barbier 2014, p. 133; Stevens 2011, p

42 voorwaarden. Daadwerkelijk kennisname is niet vereist. 238 Tot slot moeten de partijen de algemene voorwaarden aanvaard hebben. 239 Vaak vindt de aanvaarding van algemene voorwaarden tegelijk plaats met de aanvaarding van de overeenkomst. Het kan echter ook zo zijn dat algemene voorwaarden na sluiting van de overeenkomst worden aanvaard. 240 Wanneer deze drie criteria zijn vervuld, zijn de algemene voorwaarden (inclusief het arbitragebeding) juridisch afdwingbaar. 241 In de rechtspraak zijn deze criteria verder ingevuld. Wanneer het arbitragebeding bij aanvang van de handelsrelatie ter beschikking zijn gesteld, maar later niet in elke factuur zijn vervat, is bijvoorbeeld wel voldaan aan het criterium effectief kennisnemen. 242 Wanneer algemene voorwaarden gepubliceerd zijn in een brochure of wanneer algemene voorwaarden op het moment van contractssluiting niet daadwerkelijk konden worden geraadpleegd, is echter niet aan de eis van effectief kennis nemen voldaan. 243 Volgens Stevens kan de duur van de handelsrelatie tussen partijen tevens een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van aanvaarding van algemene voorwaarden. 244 In de rechtsleer wordt soms opgeworpen dat een arbitragebeding in strijd zou zijn met art. 13 Belgische Grondwet. 245 In dit artikel is opgenomen dat niemand tegen zijn wil de toegang tot de overheidsrechter onthouden kan worden. Wagner en Barbier stellen echter dat art. 13 Grondwet niet van toepassing is wanneer iemand in een contractuele relatie vrijwillig kiest voor arbitrage. Er is dan immers sprake van tegen zijn wil. 246 Wagner en Barbier zien in de Belgische rechtspraak een trend ten aanzien van de aanvaarding van geldigheid van de algemene voorwaarden wanneer sprake is van twee professionele partijen en achten deze ontwikkeling wenselijk. Zij stellen dat arbitrage een nuttig instrument kan zijn om de werkdruk van de rechtspraak te verlagen. 247 Stevens stelt tevens dat een rechter eerder zal aannemen dat de algemene voorwaarden (inclusief arbitragebeding) zijn aanvaard wanneer sprake is van professionele partijen, dan wanneer sprake is van een consument. 248 Het verschil tussen professionele partijen en consumenten is gebaseerd op de minder grote kennis waarover een consument beschikt in vergelijking met een professionele partij. Een professionele partij wordt geacht kennis te hebben van het opstellen van overeenkomsten. Daarnaast wordt de professionele partij geacht de gevolgen van uitvoering en gebondenheid enigszins te kunnen inschatten. 249 Gesteld kan worden dat in België, met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden bij professionele partijen, geen sprake is van een open norm. Er zijn drie, op het eerste gezicht, relatief gesloten criteria geformuleerd die met name contractrechtelijk van aard lijken te zijn: duidelijk & leesbare algemene voorwaarden, effectief kennis kunnen nemen van algemene voorwaarden en algemene voorwaarden dienen aanvaard te zijn. Deze criteria zijn veel concreter dan de Nederlandse normen uit art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. Uit de literatuur blijkt echter wel dat ook aan deze, relatief gesloten, normen invulling is gegeven in de 238 Ongena 2006, p Wagner & Barbier 2014, p. 133; Stevens 2011, p Ongena 2006, p Wagner & Barbier 2014, p Wagner & Barbier 2014, p Arbit. Besluit. 20 januari Stevens 2011, p Wagner & Barbier 2014, p Wagner & Barbier 2014, p Wagner & Barbier 2014, p Stevens 2011, p Wagner & Barbier 2014, p

43 rechtspraak. Dit volgt uit de voorbeelden waaruit blijkt dat het effectief kennisnemen van algemene voorwaarden verder is uitgewerkt. Dit effectief kennisnemen doet overigens denken aan de Nederlandse norm van het ter hand stellen van de algemene voorwaarden (6:233 sub b BW jo. 6:234 BW). De concretere normen die in België geformuleerd zijn zorgen echter niet voor een eenduidige lijn in de rechtspraak en rechtsleer: er zijn immers twee verschillende opvattingen te bespeuren. In Nederland heerst met betrekking tot de geformuleerde open normen ook de nodige rechtsonzekerheid ten aanzien van het arbitragebeding in algemene voorwaarden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de invulling van art. 6:248 lid 2 BW ten aanzien van de gezamenlijke behandeling van een hoofdzaak en een vrijwaringszaak. Het is daarnaast opvallend dat een beroep op strijd met art. 13 (Belgische) Gw niet slaagt. In Nederland is dit tevens het geval bij het soortgelijke art. 17 Gw, zoals uit het jurisprudentieonderzoek in hoofdstuk 4 blijkt. Tot slot blijkt uit de literatuur dat de geldigheid van een arbitragebeding in België eerder wordt aangenomen bij professionele partijen. Dit komt tevens naar voren uit dit onderzoek. Uit de literatuurstudie in paragraaf blijkt dat er een jurisprudentielijn is waarin wordt aangenomen dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is. In dit jurisprudentieonderzoek naar arbitragebedingen bij professionele partijen komt naar voren dat een beroep op art. 6:233 sub a BW nooit slaagt en dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW slechts in een summier aantal gevallen slaagt. In beide landen lijken consumenten een grotere bescherming te genieten dan professionele partijen Arbitragebeding in algemene voorwaarden bij consumentengeschillen Wanneer algemene voorwaarden zijn bestemd voor consumenten, dient men in België rekening te houden met de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming (hierna: WMPC). 250 Deze wet is in 2014 ingevoegd in het Wetboek van Economisch Recht (hierna: WER) hoofdstuk VI. 251 Verschillende richtlijnen met betrekking tot bescherming van de consument zijn in België opgenomen in hoofdstuk VI Marktpraktijken en Consumentenbescherming in het WER. Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is één van de richtlijnen die in dit hoofdstuk VI is opgenomen. 252 Zoals in paragraaf uiteen is gezet bevat richtlijn 93/13/1993 een indicatieve en niet-uitputtende lijst van oneerlijke bedingen. Onder q van deze richtlijn is het arbitragebeding opgenomen. Een onrechtmatig beding in de zin van WER is elk beding of voorwaarde in een overeenkomst tussen onderneming en consument waardoor het evenwicht tussen partijen ten nadele van de consument verstoort wordt. 253 Voor de beoordeling van een onrechtmatig beding moet gekeken worden naar alle omstandigheden op het moment van sluiten van de overeenkomst, alsmede naar alle andere bedingen van de overeenkomst en de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Daarnaast moet rekening gehouden worden met het vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding ex art. VI.37, Art. VI.83 WER bevat, gebaseerd op richtlijn 93/13/EEG, een lijst van onrechtmatige bedingen. Deze lijst is een zwarte lijst, aangezien de bedingen in dit artikel in elk geval als onrechtmatig worden beschouwd. 255 De rechter verliest ten aanzien van de onrechtmatige bedingen op de zwarte lijst zijn beoordelingsmacht. 256 Het arbitragebeding is niet opgenomen in 250 Ongena 2006, p Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/3018/001, p Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 52/2340/001, p Hoofdstuk II art. I.8, 22º WER. 254 Hoofdstuk VI art. VI.82 WER. 255 Streatmans & Stuyck 2010, p Ongena 2006, p

44 art. VI.83 WER. 257 Het arbitragebeding, opgenomen onder q van de lijst met indicatieve en nietuitputtende bedingen in richtlijn 93/13/EEG, wordt dus niet overgenomen in de Belgische wetgeving. In de memorie van toelichting van de WPMC en WER wordt geen duidelijkheid gegeven waarom dit beding niet op de zwarte lijst terecht is gekomen. 258 In Nederland is het arbitragebeding pas na 1 januari 2015 is het arbitragebeding terecht gekomen op de zwarte lijst. 259 Een onrechtmatig beding is verboden en nietig volgens art. VI.84, 1 WER. De overeenkomst tussen consument en professionele partij blijft bindend indien deze zonder het onrechtmatige beding kan voortbestaan. 260 De zwarte lijst uit art. VI.83 WER bepaalt onder 22 dat een beding dat ertoe strekt dat de consument, in geval van betwisting, afziet van elk middel van verhaal tegen de onderneming, onrechtmatig is. Hiermee verhindert de WMPC de toepassing van arbitragebedingen ten aanzien van consumenten niet. 261 Een middel van verhaal verwijst namelijk naar het inleiden van een procedure voor een onafhankelijk en onpartijdige rechter óf arbiter. In de rechtspraak is echter sprake van verdeeldheid over de vraag of een consument zich op grond van art. VI.83, 22º WER kan verzetten tegen een arbitragebeding in algemene voorwaarden. Volgens de ene leer is het noodzakelijk dat een consument voor het ontstaan van het geschil, de keuzevrijheid behoudt tussen een procedure bij de overheidsrechter of de arbiter. Deze keuzebepaling wordt echter door geen enkele Belgische wetsbepaling opgelegd. 262 Volgens de andere leer is een arbitrageclausule opgenomen in algemene voorwaarden bij consumentengeschillen wel geldig. Het arbitragebeding mag echter voor de consument niet bezwarend zijn wegens substantieel hogere kosten. 263 Uit bovenstaande blijkt dat ten aanzien van consumenten een open norm ten aanzien van onrechtmatige bedingen is geformuleerd. Daarnaast is er een zwarte lijst met bedingen die in ieder geval als onrechtmatig worden beschouwd. In Nederland is tevens sprake van een open norm, deze open norm is echter ook van toepassing ten aanzien van professionele partijen. De zwarte lijst is in Nederland en België slechts van toepassing op consumenten. 5.3 Tussenconclusie In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven deelvraag 6: Op welke wijze is het arbitragebeding in België geregeld en in hoeverre kunnen uit het Belgische recht gezichtspunten gedestilleerd worden die bijdragen aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW in Nederland? In België is arbitrage geregeld in het Gerechtelijk Wetboek. De regeling met betrekking tot de arbitrageprocedure lijkt in grote mate op de arbitrageprocedure in Nederland. Dit komt waarschijnlijk doordat de Belgische en Nederlandse arbitrageprocedure beide gebaseerd zijn op de modelwet van UNCITRAL. Een verschil tussen de Belgische en Nederlandse procedure is het vormvereiste van de arbitrageovereenkomst. In België is de arbitrageovereenkomst vormvrij, terwijl de arbitrageovereenkomst in Nederland moet worden bewezen middels een geschrift. 257 Verbist, 2011, p Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 52/2340/001; Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/3018/ Art. 6:236 sub n BW 260 Art. VI.84, 1 WER 261 Wagner & Barbier 2014, p. 137; Verbist, 2011, p Wagner & Barbier 2014, p Wagner & Barbier 2014, p

45 Een arbitragebeding kan, naar het Belgische recht, opgenomen worden in algemene voorwaarden. Een stroming binnen de Belgische rechtspraak en rechtsleer vindt het arbitragebeding in algemene voorwaarden een ongebruikelijk beding. Een andere stroming stelt echter dat deze zienswijze achterhaald is. Bij de vraag of een arbitragebeding geldig is ten aanzien van professionele partijen moet gekeken worden naar de gemeenrechtelijke criteria: de algemene voorwaarden en het arbitragebeding moeten duidelijk en leesbaar zijn, partijen moeten effectief kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden en algemene voorwaarden moeten aanvaard zijn door de andere contractspartij. Deze criteria lijken concreter dan de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. Daarnaast zijn deze criteria vooral contractrechtelijk van aard. Het zou wellicht beter zijn wanneer in Nederland tevens een meer gesloten norm wordt gehanteerd. Kanttekening hierbij is echter dat in België, ondanks de concrete criteria, twee stromingen binnen de rechtspraak en rechtsleer te onderscheiden zijn. Vraag is dan ook of door het hanteren van open normen meer rechtszekerheid wordt bereikt. De gezichtspunten die uit de Belgische rechtspraak naar voren komen (geen sprake van schending van art 13 Belgische Gw en de kosten van arbitrage mogen voor consumenten niet bezwarend zijn wegens substantieel hogere kosten) spelen in Nederland al bij de invulling van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Het gemeenrechtelijke criterium van de duidelijke en leesbare algemene voorwaarden zou wellicht een bijdrage kunnen leveren aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. De andere twee gemeenrechtelijke criteria lijken geen bijdrage te kunnen leveren aan de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Het effectief kennis nemen van algemene voorwaarden (criterium twee) is immers opgenomen in art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW. Wat betreft de aanvaarding van algemene voorwaarden (criterium drie) is in Nederland bepaald dat men ook gebonden is aan algemene voorwaarden als de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende (art. 6:232 BW). Daarnaast is in art. 6:217 BW bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt middels aanbod en aanvaarding. In België is slechts ten aanzien van consumenten een open norm met betrekking tot bedingen geformuleerd. De open norm uit de WER wordt nader ingevuld middels de zwarte lijst uit art. VI.83 WER. In België is, net als in lange tijd in Nederland het geval was, het arbitragebeding niet in deze lijst opgenomen. Wellicht sluit de Belgische benadering beter aan bij de Nederlandse praktijk. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt immers dat ten aanzien van professionele partijen een beroep op de open norm van art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 BW nauwelijks wordt gehonoreerd. In de rechtspraak worden echter wel gezichtspunten aangedragen wanneer een beroep op één van deze normen wel gehonoreerd zou kunnen worden. 45

46 Conclusie en Aanbevelingen In deze scriptie staat de volgende hoofdvraag centraal: In hoeverre kunnen uit de rechtspraak, met betrekking tot het arbitragebeding in algemene voorwaarden, gezichtspunten ontwikkeld worden waarmee invulling kan worden gegeven aan de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW, wanneer een professionele partij zich op één van deze normen beroept, en hoe verhoudt de invulling van deze twee open normen zich tot elkaar? Arbitrage is één van de vormen van geschilbeslechting in Nederland naast overheidsrechtspraak en is geregeld in boek 4 Rv. Een arbitragebeding wordt veelal opgenomen in algemene voorwaarden. In de literatuur komende verschillende onderwerpen aan bod die als voor- of juist als nadeel van arbitrage worden uitgelegd: deskundigheid, samenstelling, kosten, arbitragegerechten, snelheid, afsluiting toetsing civiele rechter en openbaarheid. Wanneer een partij wil dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden geen effect heeft kan hij een beroep doen op art. 6:233 sub a of art. 6:248 lid 2 BW. Wanneer een beroep op art. 6:233 sub a BW slaagt wordt een arbitragebeding vernietigd omdat het onredelijk bezwarend is. Omtrent de onredelijk bezwarendheid van een beding, zijn in de wet een aantal gezichtspunten geformuleerd: de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (art. 6:233 sub a BW). Wanneer een beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt, is een beding niet van toepassing wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. In art. 3:12 BW zijn enkele gezichtspunten gegeven die bij de vaststelling van redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen: de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuiging en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. Uit literatuuronderzoek volgen verschillende gezichtspunten ter invulling van de open normen van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Dit zijn ten aanzien van art. 6:233 sub a BW: tijdsduur, verre reisafstand, hoge kosten arbitrage; ontbreken mogelijkheid hoger beroep; onafhankelijke onpartijdige en deskundige arbitrage; betrokkenheid producenten- en consumentorganisaties bij opstellen algemene voorwaarden; algemene aanvaarding arbitrage in sector; schending art. 6 EVRM en/of art. 17 Gw; vraag of beding besproken is; vraag of partij de strekking van het beding begreep en of partij zich bewust was van de consequenties; reflexwerking na 1 januari Ten aanzien van art. 6:248 lid 2 BW zijn deze: aard en verder inhoud van de overeenkomst; maatschappelijke positie en onderlinge verhouding partijen; wijze waarop het beding tot stand is gekomen; vraag of partij de strekking van het beding begreep en of partij zich bewust was van de consequenties; reflexwerking na 1 januari Ter beantwoording van de hoofdvraag zijn 29 uitspraken van rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad in de periode geanalyseerd. In veertien uitspraken werd een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW, in twaalf uitspraken een beroep op art. 6:233 sub a BW en in drie uitspraken een beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. Uit de analyse kwamen procestechnische aandachtspunten naar voren: de stelling dat een arbitragebeding in strijd is met art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW moet voldoende onderbouwd zijn. Daarnaast geldt ten aanzien van art. 6:233 sub a BW het processuele aandachtspunt dat alleen de wederpartij een beroep kan doen op dit artikel. Een beroep van de gebruiker op art. 6:233 sub a BW zal niet slagen. 46

47 Tijdens het jurisprudentieonderzoek kwam naar voren dat geen enkel beroep op art. 6:233 sub a BW slaagde. In drie gevallen slaagde een beroep op art. 6:248 lid 2 BW en werd het arbitragebeding buiten toepassing gelaten. In al deze drie gevallen werd betoogd dat de hoofdzaak en vrijwaringszaak dusdanig met elkaar verweven waren dat het, gelet op de proceseconomie, onaanvaardbaar zou zijn naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, twee instanties over het geschil te laten oordelen. Uit de jurisprudentieanalyse vallen gezichtspunten met betrekking tot de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW te ontwikkelen, doordat de rechterlijke instanties hun beslissing gemotiveerd hebben. Het valt op dat de meeste gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW overeenkomen met de gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:248 lid 2 BW. De gezichtspunten die gevonden zijn, heb ik in figuur 3 schematisch weergeven. Gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW Gezichtspunten ter invulling van de open norm van art. 6:248 lid 2 BW Het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend gelet op art. 6 EVRM, in verband met de procedurele waarborgen van arbitrage in Rv. Het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet onredelijk bezwarend gelet op art. 17 Gw. Dit komt doordat de gebruiker van algemene voorwaarden (met een arbitragebeding) de keuze maakt afstand te doen van zijn recht op toegang tot de rechter. Het arbitragebeding kan onredelijk bezwarend zijn wanneer een partij kan aantonen dat hij door de kosten van de arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang wordt onthouden. Arbitragebeding kan onredelijk bezwarend zijn wanneer kwaliteit en onpartijdigheid bij een bepaald scheidsgerecht niet voldoende gewaarborgd is. Ontbreken hoger beroep leidt er niet toe dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is Bij een overeenkomst met een technisch karakter past een arbitragebeding, hierdoor wordt de onredelijk bezwarendheid minder snel aangenomen Bij een professionele partij is richtlijn 93/13/EEG niet van toepassing. Het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gelet op art. 6 EVRM, in verband met de procedurele waarborgen van arbitrage in Rv. Het opnemen van een arbitragebeding in algemene voorwaarden is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gelet op art. 17 Gw. Dit komt doordat de gebruiker van algemene voorwaarden (met een arbitragebeding) de keuze maakt afstand te doen van zijn recht op toegang tot de rechter Het arbitragebeding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wanneer een partij kan aantonen dat hij door de kosten van de arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang wordt onthouden. Het arbitragebeding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, wanneer sprake is van behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak bij twee verschillende instanties Figuur 3: Gezichtspuntencatalogus ten aanzien van de invulling van de open normen art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW op basis van het jurisprudentieonderzoek. De wettelijke gezichtspunten die invulling geven aan art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW kunnen aangevuld worden met de gezichtspunten opgenomen in figuur 3. Opvallend is dat de argumenten die door partijen worden aangedragen overeenkomen met voor- en nadelen van arbitrage: voldoende kwaliteit en onpartijdigheid van scheidsgerechten, de samenstelling van scheidsgerechten, (hoge) kosten van arbitrageprocedure en de mogelijke strijdigheid met art. 17 GW en art. 6 EVRM. De snelheid van arbitrage en de openbaarheid van uitspraken komt niet terug in de onderzochte jurisprudentie. Verschillende gezichtspunten afkomstig uit de literatuur (paragraaf 3.2) zijn daadwerkelijk gevonden in de jurisprudentieanalyse: kosten, reisafstand, sprake van onpartijdige, onafhankelijke en deskundige rechtspraak, algemene aanvaring arbitrage in bepaalde sector (professionele partijredenatie), art. 6 EVRM, betrokkenheid 47

48 consumentenorganisaties. De gezichtspunten uit de literatuur die niet uit de jurisprudentieanalyse naar voren komen zijn: tijdsduur; vraag of het beding besproken is; strekking begrepen, bewust zijn van consequenties arbitrage beding en reflexwerking zwarte lijst art. 6:236 sub n BW na 1 januari Het is niet opmerkelijk dat het gezichtspunt met betrekking tot de reflexwerking van art. 6:236 sub n BW niet uit de jurisprudentie naar voren komt. Dit komt doordat dit artikel immers pas na 1 januari 2015 is opgenomen in de wet. Het is te verwachten dat de gezichtspuntencatalogus met betrekking tot de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW in de toekomst uitgebreid zal worden met deze reflexwerking. Het heeft niet mijn voorkeur de gezichtspunten met betrekking tot professionele partijen uit te breiden met de andere twee gezichtspunten die op basis van de literatuur naar voren komen (strekking begrepen en bewust zijn van de consequenties van het beding). Mijns inziens worden deze gezichtspunten opgevangen door art. 6:232 BW. Een wederpartij is op grond van dit artikel immers ook gebonden aan algemene voorwaarden indien hij bij het sluiten van de overeenkomst de inhoud niet kende. Wanneer deze twee gezichtspunten aan de gezichtspuntcatalogus zouden worden toegevoegd wordt de werking van art. 6:232 BW deels teniet gedaan. In België is arbitrage geregeld in het Gerechtelijk Wetboek. Deze regeling komt in grote lijnen overeen met de Nederlandse regeling in het Wetboek van Rechtsvordering. Een verschil is echter dat in België de arbitrageovereenkomst vormvrij is, terwijl deze in Nederland middels een geschrift bewezen dient te worden. Professionele partijen kunnen in België ten aanzien van de ongeldigheid van algemene voorwaarden een beroep doen op de gemeenrechtelijke criteria. Volgens deze criteria moeten de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen beding ten eerste duidelijk en leesbaar zijn. Ten tweede moeten partijen effectief kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden. Ten derde moeten de algemene voorwaarden aanvaard zijn door de andere contractspartij. Het eerste criterium zou wellicht een bijdrage kunnen leveren als gezichtspunt bij de invulling van de open normen van art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW. De andere twee criteria (effectief kennis nemen en aanvaarden van de algemene voorwaarden) vormen mijns inziens geen waardige aanvulling van de gezichtspuntencatalogus. Het effectief kennis nemen is immers opgenomen in het Nederlandse recht middels 6:233 sub b jo. 6:234 BW. Wat betreft de aanvaarding is in het Nederlandse recht opgenomen dat een overeenkomst tot stand komt middels aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Ten aanzien van consumenten is in het Belgische recht wel een open norm geformuleerd en hierbij is tevens een zwarte lijst opgenomen in de WER. Het arbitragebeding staat echter niet op de zwarte lijst van art. VI.83 WER. De Nederlandse wetgever zou kunnen overwegen de open norm van art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 minder open te maken, zoals het geval is in België. Kanttekening hierbij is dat in België, hoewel sprake is van concrete normen, alsnog twee visies in de rechtspraak en rechtsleer te beschouwen zijn. Uit dit jurisprudentieonderzoek komt naar voren dat in de Nederlands geanalyseerde rechtspraak een zeer consistente lijn te zien is. Het is de vraag of een concretere norm noodzakelijk is. Alleen op het gebied van de invulling van art. 6:248 lid 2 ten aanzien van feitelijk één geschil wat door twee instanties dient te worden beoordeeld, is geen sprake van een eenduidige lijn. Dit zou wellicht opgelost kunnen worden door Nederlandse rechters een lijst met de jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp te overhandigen. 48

49 Literatuurlijst Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht 2012 Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht 2012, Inzake: het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de herziening van het arbitragerecht. s-gravenhage. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2014 C.H. Sieburgh & A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6-III Algemeen Overeenkomstenrecht. Deventer: Kluwer 2014 Asser/Van den Berg 2013 M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.7-vi Aanneming van werk, 8 Opzet Titel 7.12 BW: ontwikkeling algemene voorwaarden voor de bouwsector, Deventer: Kluwer Van den Berg, Bergman & Chao-Davis 2015 M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bergman & M.A.B. Chao-Davis, Bouwrecht in kort bestek (studenteneditie). s-gravenhage: Stichting IBR 2015 Van Bladel, Bb 2004 C.B.E. van Blader, Arbitrage in de steigers, BB 2004, p Van Bladel & Bruinsma, NJB 2002 C.B.E. van Bladel & F. Bruinsma, Arbitrage in de praktijk. Aandachtspunten voor de wetgever, NJB , p Brenninkmeijer, WPNR 2003 A.F.M. Brenninkmeijer, Arbitrage ter discussie, WPNR 2003, , p Brenninkmeijer, van Ewijk & van de Werf 2002 A.F.M. Brenninkmeijer, M. van Ewijk & C. van de Werf, De aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland (uitgevoerd door Research voor Beleid n het E.M. Meijers instituut), Leiden: WODC 2002 Ten Cate, Bouwrecht 2004 W. ten Cate, Bouwrecht, arbiter versus rechter, Bouwrecht , p Demeyere & Verbist, Rechtskundig Weekblad 2014 L. Demeyere en H. Verbist, De nieuwe Belgische arbitragewet van 24 juni 2013, Rechtskundig Weekblad , p Giesen, NJB 2012 I. Giesen, Herziening arbitragewet, NJB 2012/762, p Van Ginkel 2013 H.W. van Ginkel, Het arbitragebeding in algemene voorwaarden. Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2011 Glenn 2011 H.P. Glenn, Legal Traditions of the World, Oxford: Oxford University Press

50 Hartkamp, Trema 2010 A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, Trema , p Hijma e.a J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer Van Hoek, NJB 2004 A.A.H. van Hoek, Weg met het arbitragebeding in de algemene voorwaarden voor de bouw?! NJB 2004, nr. 1, p Hondius, GS Burgerlijke rechtsvordering E.H. Hondius, 73. Algemeen bij: Burgerlijk Wetboek 6, artikel 237, in: Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2013 (losbanding en online) Loos, BR 2000 M.B.M. Loos, Toetsing arbitrale bedingen in de bouw, BR 2000 v37 nr 6, p LOVCK Werkgroep 2010 LOCVK Werkgroep, Ambsthalve toetsing van Europees consumentenrecht. Rapport van de LOVCK werkgroep, februari 2010 (te vinden via Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx) LOVCK Werkgroep 2014 LOVCK Werkgroep, Ambtshalve toetsing II, Herzien rapport van de LOVCK werkgroep, november 2014 (te vinden via Meijer, Ondernemingsrecht 2010 G.J. Meijer, Arbitrage in het ondernemingsrecht: inleiding en enkele aanvullende beschouwingen. Ondernemingsrecht , p Mulcahy & Tillotson 2004 L. Mulcahy and J. Tillotson, Contract law in perspective, Cavendish Publishing, Ongena 2006 S. Ongena, Algemene Voorwaarden, Mechelen: Kluwer Pavillon, NTBR 2011 C.M.D.S. Pavillon, Beter consumentenrecht: naar een scherpere consumentvriendelijke onredelijk bezwarend-norm, NTBR 2011/63. Pavillon, TBR 2012 C.M.D.S. Pavillon, Hof Leeuwarden, 5 juli 2011,LJN: BR2500, met Noot C.M.D.S. Pavillon, TBR , p Pavillon, TBR 2012 (2) C.M.D.S. Pavillon, Hoge Raad 21 september 2012, LJN: BW6135, met Noot C.M.D.S. Pavillon, TBR , p

51 Redeker-Gieteling, Ars Aequi 2015 K. Redeker-Gieteling, De modernisering van het arbitragerecht, Ars Aequi , p Sanders 2001 P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht: nationaal en internationaal (Serie Recht en Praktijk, nr. 45), Deventer: Kluwer Sanders, WPNR 2003 P. Sanders, Reactie op het artikel Arbitrage ter discussie van prof. mr. A.F.M. Brenninkmeijer in WPNR (2003) 6528, WPNR 2003, , p Van Slooten, TRA 2011 J.M. van Slooten, Arbitrage in ontslagzaken tegen bestuurders, TRA 2011/79, p Snijders, Ars Aequi 2002 H.J. Snijders, Geschilbeslechting buiten de overheidsrechter als centraal thema revisited en updated, Ars Aequi /8, p Snijders 2011 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht: een artikelsgewijs commentaar op de artikelen Rv, Deventer: Kluwer Snijders, GS Burgerlijke rechtsvordering H.J. Snijders, 1. Inleiding, in: Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, Deventer: Kluwer (losbladig en online) Snijders, Klaassen & Meijer 2011 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijke procesrecht, Den Haag: Kluwer, Stevens 2011 J. Stevens, Wet en Duiding Burgerlijk Procesrecht, Gent: Larcier, 2011 Storme & Voordeckers 2005, TPR 2005 M. Storme & M. Voordeckers, Overzicht van Belgische rechtspraak Arbitrage , TPR Straetmans & Stuyck, RW 2010 G. Straetmans & J. Struyck, De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming Een onvoldoende stap in de goede richting, RW , p Tjong Tjin Tai, Bb 2007 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Morgen arbiters zelf onderzoek verrichten? Bb 2007, 56. Wagner & Barbier, P&B 2014 K. Wagner & J. Barbier, Noot bij Arbitrale uitspraak, 20 januari Over het arbitragebeding in algemene voorwaarden, P&B , p Verbist, TVA 2011 H. Verbist, De rechtsbescherming van partijen in privaatrechtelijke handelsarbitrage, TVA

52 Vermeij, Br 2009 P. Vermeij, Het arbitragebeding in algemene voorwaarden in de bouw: een onredelijk bezwarend of oneerlijk beding in overeenkomsten met consumenten? Br 2009, p Vermeij, TBR 2011 P. Vermeij, Het arbitragebeding in algemene voorwaarden in de bouw bij overeenkomsten met consumenten, Tijd voor een update, TBR , p Vranken, WPNR 2010 J.B.M. Vranken, Nieuwe richtingen in de rechtswetenschap, WPNR , p

53 Jurisprudentielijst Hof van Justitie HvJ EG 7 mei 2002, zaak C-478/99, LJN AF5765, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden) HvJ EG 21 november 2002 (Cofidis Sa/Fredout) HvJ EG 27 april 2006 (Mostaza Claro/ Centro Móvil) HvJ EG 6 oktober 2009 (Asturcom Telecomunicaciones, SL/Nogueira) HvJ EG 4 juni 2009 (Pannon GSM/Gyorfi) Hoge Raad HR 14 juni 2002, ECLI:BL:HR:2002:AE0659 HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4033 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR2007:AV6405 HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8533 HR 21 september 2012, ECLI:NL:2012:BW6135 Gerechtshoven Gerechtshof s-hertogenbosch 22 juli 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1831 Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612 Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639 Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 Gerechtshof 's-hertogenbosch 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6958 Rechtbanken Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623 Rechtbank 's-gravenhage 25 januari 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:BA4236 Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 Rechtbank Rotterdam 31 oktober 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB7877 Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC0149 Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI

54 Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 Rechtbank Arnhem 2 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH5972 Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1671 Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503 Rechtbank s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 Rechtbank Arnhem 14 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM1301 Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691 Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803 Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR4744 Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ7177 Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV3837 Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5746 Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 11 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11290 Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921 Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73 Raad van Arbitrage RvA 24 juli 2007, no RvA 4 april 2008, no Belgische Rechtbanken Rechtbank Brussel 4 november 1991, JT 1992, 60 Rechtbank Brugge 15 januari 2001, RW

55 Kamerstukken Kamerstukken II , 16983, nr. 5 Kamerstukken II 2004/2005, 29528, nr. 4 Kamerstukken II , , nr. 3 Kamerstukken België Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/2743/001 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 53/3018/001 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 52/2340/001 55

56 Bijlage 1: Zoekresultaten Databases Database Zoektermen Resultaten Betrekking op consumenten Rechtspraak Art 6:233 sub a + arbitrage Rechtspraak Art 6:248 + arbitrage beding Rechtspraak Rechtspraak Rechtspraak Kluwer Navigator Kluwer Navigator Onredelijk bezwarend + arbitraal Arbitrageclausele + redelijkheid + billijkheid Arbitrageclausule + onredelijk bezwarend Art 6:233 + arbitrageclausule Art 6:248 + arbitragebeding Betrekking op arbitragebeding professionele partijen Geen betrekking op onderwerp scriptie & dubbele uitspraken geen betrekking op onderwerp onderzoek (bijv. exoneratiebeding, boetebeding of modelovereenkomst) geen betrekking op onderwerp onderzoek - 18 dubbele uitspraken (met de eerste zoekmatch of uitspraken die voor bijvoorbeeld het Hof en de Hoge Raad zijn gekomen) geen betrekking op onderwerp onderzoek - 12 dubbele uitspraken geen betrekking op onderwerp onderzoek. - 7 dubbele uitspraken geen betrekking op onderwerp onderzoek - 9 dubbele uitspraken geen betrekking op onderwerp onderzoek - 54 dubbele uitspraken geen betrekking op onderwerp onderzoek - 55 dubbele uitspraken In de database van is gezocht op de zoektermen Art 6:233 sub a + Arbitrage in combinatie met de selectiecriteria uit paragraaf 3.1. Deze zoekactie resulteerde in 25 resultaten. Acht van deze uitspraken konden gebruikt worden bij dit onderzoek. De overige zeventien resultaten zijn voor het onderzoek niet van toepassing. Deze zeventien resultaten hadden bijvoorbeeld betrekking op consumenten die een beroep deden op art. 6:233 sub a BW, zaken waarin een beroep op art. 6:233 sub b BW werd gedaan of deze zaken betroffen geen arbitragebeding maar een exoneratiebeding of een boetebeding. Daarnaast is gezocht op Art. 6:248 + arbitrage beding in combinatie met de selectiecriteria uit paragraaf 3.1. Middels deze zoektermen werden veertig resultaten gegenereerd. Vier van deze uitspraken waren bruikbaar voor het onderzoek. Er waren achttien uitspraken die al gevonden waren of dubbel voorkwamen (zo werd bijvoorbeeld het arrest van het Hof getoond, maar tevens de onherroepelijke uitspraak van de Hoge Raad in dezelfde zaak). Tevens werd op rechtspraak.nl gezocht middels de termen onredelijk bezwarend + arbitraal in combinatie met de selectiecriteria uit paragraaf 3.1. Hierbij werden 52 resultaten gegenereerd. Zeven resultaten waren bruikbaar voor het onderzoek, 34 uitspraken hadden geen betrekking op het onderzoek en twaalf resultaten waren al gevonden middels de voorgaande zoekacties. Daarnaast werd gezocht op arbitrageclausule + redelijkheid + billijkheid, hierbij werden 38 resultaten gevonden. Negen resultaten waren bruikbaar voor het onderzoek, 22 resultaten hadden geen betrekking op het onderwerp van het onderzoek en negen uitspraken waren al eerder gevonden. Tot slot werd op rechtspraak.nl gezocht op de termen arbitrageclausule + onredelijk bezwarend / redelijkheid en billijkheid, Hierbij werden in totaal 38 resultaten gevonden. Negen van deze resultaten zijn bruikbaar, de overige resultaten zijn niet 56

57 van toepassing of al eerder gevonden. Via Kluwer Navigator zijn vervolgens nog twee bruikbare uitspraken gevonden. In de literatuur zijn geen uitspraken aangetroffen, die niet uit bovenstaande analyse naar voren kwamen. Aanvulling op basis van de literatuur was dus niet van toepassing. 57

58 Bijlage 2: Overzicht jurisprudentie ten behoeve van analyse Hoge Raad 1. Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 Gerechtshoven 1. Gerechtshof s-hertogenbosch 22 juli 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AL Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 Rechtbank 1. Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB Rechtbank Rotterdam 31 oktober 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD Rechtbank Arnhem 2 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ Rechtbank s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV

59 19. Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 11 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013: Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014: Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73 59

60 2.1 Uitspraken gesorteerd op grond beroep (art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW) De rode kleur geeft aan dat een beroep niet gehonoreerd werd. De groene kleur geeft aan dat een beroep geslaagd is. De paarse kleur geeft aan dat het beroep op art. 6:233 sub a BW of art. 6:248 lid 2 niet meer beoordeeld werd, aangezien een beroep op een andere grond slaagde, waardoor aan dit beroep niet meer toegekomen werd. Uitspraken beroep op art. 6:233 sub a BW 1. Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013: Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921 Uitspraken art. 6:248 lid 2 BW 1. Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN Gerechtshof s-hertogenbosch 22 juli 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AL Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB Rechtbank Rotterdam 31 oktober 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC Rechtbank Arnhem 2 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ

61 11. Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV Rechtbank Zeeland-West-Brabant 11 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013: Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73 Uitspraken beroep art 6:233 sub a & art. 6:248 lid 2 BW 1. Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ

62 2.2 Analyse jurisprudentie Sector waarbij een beroep wordt gedaan op art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW Art 6:233 sub a BW Bouwsector (SR 1997 of AVA 1992 of UAV 1992) Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC0149 Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503 Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5746 Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966 Landbouw (Algemene Voorwaarden Pootaardappelen) Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 Scheepsbouw (VSNI-voorwaarden) Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921 Transportsector (Fenex voorwaarden): Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639 Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803 Technologische industrie (FME/CMW voorwaarden) Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612 Veesector: Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623 Overig Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 Art 6:248 lid 2 Bouwsector (SR 1997, AVA 1992, UAV T.I of RVOI-1998) Gerechtshof s-hertogenbosch 22 juli 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1831 Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 Rechtbank Arnhem 2 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH5972 Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR4744 Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ7177 Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 11 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11290 Opslag (NeKoVri-voorwaarden) Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 Scheepsbouw (VNSI-voorwaarden) Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV

63 Schoonmaakbranche (OSB voorwaarden) Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691 Technologische industrie (Orgalime SE 2001) Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73 Transportsector (Fenex-voorwaarden) Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1671 Overig: Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 Rechtbank Rotterdam 31 oktober 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BB

64 2.3 Argumentatie professionele partij bij beroep op art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 lid 2 BW Art. 6:233 sub a BW Arbitragebeding in strijd met art. 6 EVRM Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623 (r.o. 4.9) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 15). Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.9) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Arbitragebeding in strijd met art. 17 Grondwet Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.9) Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 (r.o. 2.5) Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503 (r.o. 3.2) Geen argumentatie Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639 (r.o ) Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC0149 (r.o. 3.4) Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803 (r.o. 2.4) Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612 (r.o. 4.17) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.5) Ik ben een consument, richtlijn 93/13/EEG is hierdoor van toepassing Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.10) Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 (geen expliciete bewering dat partij consument is, wel van mening dat richtlijn van toepassing is, r.o. 2.4) Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5746 (r.o. 3.2) Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966 (r.o. 5.2) Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 (beroep op reflexwerking, r.o. 2.3) Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 (r.o. 3.2) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Minder rechten bij arbitrageprocedure itt procedure bij overheidsrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 (r.o. 2.3) Wettelijke verjaringstermijn wordt in arbitragereglement verkort naar twee maanden (ipv 5 jaar) Arbitrageinstituut is niet onpartijdig en waarborgt niet voldoende kwaliteit Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.9) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Kosten arbitrageprocedure hoger dan kosten bij de rechtbank Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.9) 64

65 Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503 (r.o. 3.2) Geen mogelijkheid tot hoger beroep bij arbitrage Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.9) Art. 6:248 lid 2 BW Strijd met art. 6 EVRM Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.11) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 15) Strijd met art. 17 Grondwet Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 (r.o. 3.3) Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.11) Een beroep op de vernietigbaarheid van art. 6:233 sub b jo 6:234 BW zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, aangezien de UAV en AVA standaardvoorwaarden binnen de bouwwereld zijn en bevatten de door appellante zelf gebruikte ALIB voorwaarden ook een arbitragebeding. Gerechtshof s-hertogenbosch 22 juli 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1831 (onder E) Arbitrageprocedure kostbaar Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 (r.o. 4.12) Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.11) Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73 (r.o. 4.4) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 12) Gezamenlijke behandeling vrijwaringszaak & hoofdzaak (proceseconomie, voorkoming tegenstrijdige uitspraken, geen dubbel werk, juridische doelmatigheid) (art. 216 Rv) Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 (r.o. 3.2) Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 (r.o. 3.2) Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 (r.o. 4.3) Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR4744 (onder Het geschil in het incident). Extra arbitrageprocedure zal leiden tot extra tijdsverlies en extra kosten. Onwenselijk zaak splitsen door samenhang tussen hoofdzaak en vrijwaringsvordering). Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ7177 (r.o. 2.1 en 2.2) Geen nadere motivering Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691 (r.o. 3.2) Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1671 (r.o. 3.3) Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV3837 (onder iv) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 14) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Pas na vele jaren is beroep gedaan op het arbitragebeding, wederpartij mocht erop vertrouwen dat dit beroep niet meer zou plaatsvinden Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 (r.o. 2.6) Geen contract waarbij de algemene voorwaarden van één der partijen van toepassing zijn Rechtbank Arnhem 2 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH5972 (r.o. 4.2) 65

66 2.4 Argumentatie Rechterlijke instantie Rechterlijke instantie stelt expliciet dat sprake is van professionele partij Art. 6:233 sub a Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623 (r.o. 4.10) Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612 (r.o. 4.17) Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 (r.o. 2.11) Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.10) Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 (r.o. 2.4) Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5746 (r.o. 3.2) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 13) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Art. 6:248 lid 2 Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 (r.o. 4.8) Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV3837 (r.o. 5.3) 66

67 Gezichtspunten rechterlijke instantie bij art. 6:233 sub a BW Dat een beding in bepaalde branche veel gebruikt wordt, maakt het beding niet op voorhand onredelijk bezwarend Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623 (r.o. 4.10) Arbitrage is wettelijke procedure, fundamentele rechtsbeginselen, mogelijkheid vernietiging arbitrage in art RV, Dus geen inbreuk art. 6 EVRM. Grondslag ontbreekt. Rechtbank Arnhem 1 augustus 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AI1623 (r.o. 4.10) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 15). Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.9) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Bij een overeenkomst met een sterk technisch karakter, past een arbitragebeding Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612 (r.o. 4.17) Beroep op art. 6:233 sub a is niet voldoende onderbouwd Gerechtshof Arnhem 2 december 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AO1612 (r.o. 4.17) Gerechtshof s-hertogenbosch 8 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5639 (r.o ) Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 (rechtbank gaat niet in op het feit dat partij zichzelf een consument vindt, r.o. 4.1) Rechtbank Breda 12 december 2007, ECLI:NLRBBRE:2007:BC0149 (r.o. 3.4) Rechtbank Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0803 (r.o ) Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966 (r.o. 6.5) Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921 (r.o. 2.14) Geen reflexwerking Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 (r.o. 2.6) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 13) Niet onredelijk bezwarend, geen wettelijke termijn voor aanhangig maken arbitrages. Rechtbank acht termijn die middels arbitragereglement wordt bepaald niet onredelijk bezwarend Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 (r.o. 2.9) Geen sprake van handelen als zijnde consument Rechtbank Zwolle-Lelystad 9 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD6574 (r.o. 2.11) Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (dubbele hoedanigheid, r.o. 2.10) Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 (r.o. 2.4) Rechtbank Noord-Nederland 13 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6966 (r.o. 6.4) Onvoldoende is dat arbitrage in de regel uiterst kostbaar is, tenzij de consument financieel niet in staat is het voorschot te voldoen en daardoor geen procedure zou kunnen voeren Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.12) Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 12) Rechtbank Utrecht 22 juli 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ3503 (r.o. 3.2) 67

68 Ontbreken hoger beroep is onvoldoende voor onredelijk bezwarend zijn van beding. Het ontbreken van een appelmogelijkheid heeft de wetgever er destijds niet van weerhouden om het arbitragebeding van de zwarte lijst te schrappen Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.13) Kwaliteit en onpartijdigheid van scheidsgerecht onvoldoende gewaarborgd kan een reden zijn een arbitragebeding als onredelijk te kwalificeren. Echter onvoldoende onderbouwd Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.14) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Geen strijd art 17 Grondwet. Partij maakt door gebruiken van voorwaarden keuze tot het afstand doen voor het voorleggen van geschillen aan overheidsrecht Gerechtshof s-hertogenbosch 18 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BK3971 (r.o. 2.10) Rechtbank s-hertogenbosch 18 april 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2456 (r.o. 2.5) Gebruiker van algemene voorwaarden kan zich er niet op beroepen dat een beding in de door haarzelf gebruikte vw oneerlijk is Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5746 (r.o. 3.2) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.5) Was sprake van twee sets algemene voorwaarden. Verwijzing naar algemene voorwaarden met arbitrage beding is voldoende duidelijk en niet onredelijk bezwarend vormgegeven. Rechtbank Noord-Holland 25 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:12921 (r.o. 2.9) Gezichtspunten rechterlijke instantie bij art. 6:248 lid 2 BW Geen strijd art. 6 EVRM Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.11). Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 14) Geen strijd art. 17 GW Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.11) Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 (r.o. 3.3) Aan art. 6:248 lid 2 wordt niet meer toegekomen, nu een beroep op art. 6:233 sub b jo art. 6:234 BW slaagt Rechtbank Rotterdam 8 april 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1671 (r.o. 4.4 en 4.5) Indien hoofdzaak en vrijwaringszaak door dezelfde rechter worden behandeld, kan het zo zijn dat het de voorkeur verdient om deze zaken om redenen van proceseconomie gezamenlijk te behandelen. Redenen van proceseconomie leveren op zich geen grond op voor doorbreking van het arbitragebeding. Geen strijd met r&b: Rechtbank Middelburg 5 december 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BC5403 (r.o. 4.1) Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 (r.o. 4.3; er is geen sprake van een dusdanige verknochtheid tussen de reeds aanhangige hoofdzaak en de 68

69 onderhavige vrijwaringprocedure dat het om proceseconomische redenen zeer onwenselijk is deze zaken te splitsen). Dat door toepasselijke arbitrageclausules verschillende arbitrage-instituten bevoegd zijn, heeft eiser aan zichzelf te danken. Gevolgen hiervan komen voor rekening eiser. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 11 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:11290 (r.o. 4.5) Niet voldoende onderbouwd Rechtbank Middelburg 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB3306 (r.o. 2.6) Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.12) Rechtbank Rotterdam 14 december 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV3837 (ad iv) Rechtbank Arnhem 23 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0623 (r.o. 3.6) Het ligt niet in de rede dat met de bepalingen uit de voorwaarden is beoogd het dat ten aanzien van in feitelijk opzicht één geschil, twee verschillende rechtsgangen (arbitrage en overheidsrechter) zouden moeten worden doorlopen. Dit zou leiden tot uiterst ondoelmatige procesvoering. Rechtbank Rotterdam 22 september 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO1691 (r.o. 4.3) Rechtbank Middelburg 9 februari 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BR4744 (Onder Beoordeling in het incident; gelet op proceseconomische redenen zeer onwenselijk). Rechtbank Utrecht 25 mei 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ7177 (proceseconomische gronden onwenselijk. Zelfde feitencomplex, beoordeling feiten in hoofdzaak van invloed op beoordeling in de vrijwaringszaak) Enkele grond dat arbitrage kostbaar is, is in ieder geval niet voldoende. Er valt niet met zekerheid te concluderen dat partij door het moeten voeren van een arbitrageprocedure in het geheel de rechtsgang zal worden onthouden indien haar door dit vonnis de gang naar de overheidsrechter zal worden ontzegd Rechtbank Haarlem 27 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC8136 (r.o. 4.12) Rechtbank Rotterdam 8 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8729 (r.o. 2.12) Rechtbank Noord-Nederland 7 januari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:73 (r.o. 4.4) Art. 6:248 niet van toepassing wanneer bepaald is dat algemene voorwaarden niet gelden. Hoge Raad 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8484 (r.o. 4.5 en 4.6) Geen voldoende gespecificeerd beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Hierdoor mag het door appellante gedane beroep op art. 6:233 onder b niet geblokkeerd worden. Omstandigheden die wel tot dit oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken Gerechtshof s-hertogenbosch 22 juli 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1831 (r.o ) Er is sprake van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, aangezien partijen in het verleden al meerdere malen zaken met elkaar gedaan hebben, waarbij beroep is gedaan op algemene voorwaarden Rechtbank Arnhem 2 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH5972 (r.o. 4.4) Men mag niet tegelijkertijd een beroep doen op art 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW Gerechtshof Leeuwarden 11 oktober 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0121 (r.o. 14) 69

70 Bijlage 3: Jurisprudentieanalyse in schema Figuur 1: Aantal gevonden uitspraken naar instantie Totaal aantal uitspraken: 29: Hoge Raad: 1 uitspraak; Gerechtshof: 4 uitspraken; Rechtbank: 24 uitspraken. Aantal gevonden uitspraken naar instantie Hoge Raad Gerechtshof Rechtbank Figuur 2: Beroep op art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW Beroep op art. 6:233 sub a BW: 12 uitspraken Beroep op art. 6:248 lid 2 BW: 14 uitspraken Beroep op art. 6:233 sub a & art. 6:248 lid 2 BW: 3 uitspraken Beroep op art. 6:233 sub a BW en/of art. 6:248 lid 2 BW Art. 6:233 sub a BW Art. 6:248 lid 2 BW Art 6:233 sub a & Art. 6:248 a BW 70

71 Figuur 3: Sectoren waarbij een beroep wordt gedaan op art. 6:233 sub a BW Totaal aantal uitspraken: 15 (inclusief 3 maal beroep op 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW) Bouw: 8 maal Landbouw: 1 maal Scheepsbouw: 1 maal Technologische industrie: 1 maal Transportsector: 2 maal Veesector: 1 maal Overig: 1 maal Sectoren waarin beroep is gedaan op art. 6:233 sub a BW Bouw Landbouw Scheepsbouw Technologische industrie Transportsector Veesector Figuur 4: Sectoren waarbij een beroep wordt gedaan op art. 6:248 lid 2 BW Totaal aantal uitspraken: 17 (inclusief 3 maal beroep op 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW) Bouw: 9 maal Opslag: 1 maal Scheepsbouw: 1 maal Schoonmaakbranche: 1 maal Technologische industrie: 1 maal Transportsector: 2 maal Overig: 2 maal Sectoren waarin beroep is gedaan op art. 6:248 lid 2 BW Bouw Opslag Scheepsbouw Schoonmaakbranche Technologische industrie Transport 71

72 Figuur 5: Sectoren waarin beroep op art. 6:233 sub a & art. 6:248 lid 2 BW is gedaan Totaal aantal uitspraken: 29 Bouw: 15 maal Landbouw: 1 maal Opslag: 1 maal Scheepsbouw: 2 maal Schoonmaakbranche: 1 maal Technologische industrie: 2 maal Transportsector: 4 maal Veesector: 1 maal Overig: 2 maal Sectoren waarin beroep op art. 6:233 sub a & art. 6:248 lid 2 BW is gedaan Bouw Landbouw Opslag Scheepsbouw Schoonmaakbranche Technologische industrie Figuur 6: (Geen) Geslaagd beroep op art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 lid 2 BW Beroep op art. 6:233 sub a BW slaagt niet: 12 (van 12) Beroep op art. 6:233 sub a BW slaagt wel: 0 (van 12) Beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt niet: 11 (van 14) Beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt wel: 3 (van 14) Beroep op art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW (in één zaak) slaagt niet: 3 (van 3) Rechter komt niet toe aan beroep op art. 6:233 sub a BW (0 van 12) Rechter komt niet toe aan beroep op art. 6:248 lid 2 BW (1 van 12) (Geen) Geslaagd beroep op art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 lid 2 BW Beroep op art. 6:233 sub a slaagt niet Beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt niet 72

73 Figuur 7: Aantal maal dat rechterlijke instantie expliciet stelt dat sprake is van professionele partij bij een beroep op art. 6:233 sub a BW. Totaal beroep op art. 6:233 sub a BW: 12 maal Expliciet gesteld dat partij een professionele partij is & dat dit wordt meegewogen: 8 maal Aantal maal dat rechterlijke instantie expliciet stelt dat sprake is van professionele partij bij een beroep op art. 6:233 sub a BW. Professionele partij wordt expliciet benoemd Professionele partij wordt niet expliciet genoemd Figuur 8: Aantal maal dat rechterlijke instantie expliciet stelt dat sprake is van professionele partij bij een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Totaal beroep op art. 6:248 lid 2 BW: 14 maal Expliciet gesteld dat partij een professionele partij is & dat dit wordt meegewogen: 2 maal Aantal maal dat rechterlijke instantie expliciet stelt dat sprake is van professionele partij bij een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Professionele partij wordt expliciet benoemd Professionele partij wordt niet expliciet genoemd 73