Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende arbitragebedingen

Transcriptie

1 Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende arbitragebedingen In algemene voorwaarden Door: Angela A.M.A. Emmen Master Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg april 2012 Eerste beoordelaar: mevrouw mr. dr. S. van Gulijk Tweede beoordelaar: mevrouw mr. J.M.H.P. van Neer

2 Voorwoord In februari 2010 is het rapport Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing 1 (verder te noemen het LOVCK rapport) verschenen. Aan de werkgroep is gevraagd of de Nederlandse rechter bedingen in algemene voorwaarden ambtshalve moet (dus niet: mag) toetsen. Deze vraag wordt door de werkgroep bevestigend beantwoord en tevens worden aanbevelingen gedaan over de vorm van ambtshalve toetsing in het nationaal recht. Aan de hand van dit rapport en het artikel van P. Vermeij over het arbitragebeding in algemene voorwaarden in de bouw bij overeenkomsten met consumenten 2 ben ik op het onderwerp uitgekomen van ambtshalve toetsing bij onredelijk bezwarende arbitragebedingen. Ik ben gaan onderzoeken of ambtshalve toetsing ook voorkomt bij onredelijk bezwarende arbitragebedingen en of de aanbevelingen uit het LOVCK rapport worden opgevolgd. De uitkomst van mijn onderzoek is niet helemaal wat ik had verwacht, maar dat is het leuke van onderzoeken. Vantevoren weet je de uitkomst niet. Graag wil ik iedereen bedanken die mij geholpen heeft bij het schrijven van mijn scriptie. In het bijzonder wil ik mevrouw van Gulijk, scriptiebegeleidster, bedanken voor haar begeleiding en goede kritische opmerkingen en mevrouw van Neer als tweede beoordelaar. Waalwijk, april 2012 Angela Emmen 1 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010, en te vinden op Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx. 2 P. Vermeij, Het arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw bij overeenkomsten met consumenten, tijd voor een update, TBR 2011/77, pag

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding LOVCK rapport Arbitragebeding richtlijn 93/13/EEG afdeling BW Doel onderzoek en onderzoeksvraag Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Opbouw 9 Hoofdstuk 2 Ambtshalve toetsing Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten Algemene voorwaarden in het Burgerlijk Wetboek Overeenkomsten en verschillen tussen de richtlijn 93/13/EEG en afdeling Burgerlijk Wetboek Ambtshalve toetsing Océano arrest Cofidis arrest Mostaza Claro arrest Pannon arrest Asturcom arrest Pénzügyi Lizing/Schneider arrest Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing in het nationale recht Tussenconclusie 20 Hoofdstuk 3 Aanbevelingen LOVCK rapport LOVCK rapport Juridische constructie Ambtshalve toetsing Aanbevelingen van de werkgroep ambtshalve toetsing Tussenconclusie 24 Hoofdstuk 4 Arbitragebeding in de jurisprudentie Het arbitragebeding Arbitragebeding onredelijk bezwarend of niet? Overheidsrechtspraak en het arbitragebeding anno 2010 en Rechtbank Amsterdam 24 maart Rechtbank Arnhem 14 april Gerechtshof Leeuwarden 5 juli Rechtbank Leeuwarden 3 augustus Resumé Één lijn in de overheidsrechtspraak? Ambtshalve toetsing Arbitragerechtspraak en het arbitragebeding anno 2010 en Raad van Arbitrage voor de bouw 24 maart Raad van Arbitrage voor de bouw 12 januari Resumé Boetebeding en ambtshalve toetsing anno 2010 en Rechtbank Alkmaar 6 oktober Rechtbank Assen 20 juli Rechtbank Groningen 31 maart Beslissingaanbeveling bij boetebedingen in creditcardzaken Tussenconclusie 42 Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen 44 Geraadpleegde bronnen 49 3

4 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Op 27 juni 2000 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder te noemen HvJ) het Océano arrest. 3 Dit arrest heeft veel betekenis voor de Nederlandse rechtspraktijk inzake ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden bij consumenten. In het Océano arrest lag de vraag voor of de rechter bedingen in algemene voorwaarden ambtshalve mag toetsen? 4 Het arrest had betrekking op een forumkeuzebeding dat opgenomen was in de algemene voorwaarden van een encyclopedieënverkoper. Het Hof van Justitie (HvJ) bepaalde dat het forumkeuzebeding als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen 5 moet worden beschouwd en dat de vereiste doeltreffende bescherming van de richtlijn alleen kan worden bereikt als aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om ambtshalve te toetsen. Kernoverweging in het arrest luidt als volgt: (r.o. 26) De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. Na het Océano arrest zijn door het HvJ nog meerdere arresten gewezen, waarin de ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden verder is uitgewerkt. 6 In hoofdstuk 2, paragraaf 2.4 zullen deze arresten uitgebreid aan de orde komen. 3 HvJ 27 juni 2000, C-240/98 tot C-244/98. 4 In latere jurisprudentie van het HvJ is bepaald dat de rechter ambtshalve moet toetsen. In hoofdstuk 2, paragraaf 2.4 wordt hierop uitgebreid ingegaan. 5 Richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 6 O.a. HvJ 21 november 2002, C-473/00 (Cofidis), HvJ 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza Claro), HvJ 4 oktober 2007, C- 429/05 (Rampion), HvJ 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon) etc. 4

5 1.1.1 LOVCK rapport Naar aanleiding van de reeks arresten van het HvJ en de vraag of Nederlandse rechter ambtshalve moet toetsen, is in februari 2010 het rapport Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing 7 (verder te noemen het LOVCK rapport) opgesteld. Door het LOVCK (Landelijk Overleg Voorzitters Civiele en Kantonsectoren) is aan de werkgroep gevraagd of de Nederlandse rechter bedingen in algemene voorwaarden ambtshalve moet (dus niet: mag) toetsen. Deze vraag wordt door de werkgroep bevestigend beantwoord in het LOVCK rapport. 8 Dat de Nederlandse rechter gehouden is tot ambtshalve toetsing van bedingen in algemene voorwaarden is één, maar hoe dient de Nederlandse rechter hiermee om te gaan? Welke juridische mogelijkheden bestaan er in het nationale recht? In het LOVCK rapport worden een tweetal juridische mogelijkheden beschreven voor de ambtshalve toetsing in het nationale recht. De werkgroep heeft de voorkeur voor ambtshalve toetsing van het nationale recht op basis van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) j.o. artikel 6:233 onder a BW (dan wel artikel 6:236 BW of 6:237 BW). De werkgroep heeft de voorkeur voor deze weg omdat deze nauwer aansluit bij de gedachte die in het Asturcom arrest 9 tot uiting komt, namelijk dat de consumentbeschermende regels gelijk zijn te stellen met het recht van openbare orde. Een andere mogelijkheid is toetsing op basis van artikel 6:248 lid 2 BW, deze mogelijkheid heeft niet de voorkeur. 10 In hoofdstuk 3 zullen de aanbevelingen van de werkgroep nader aan de orde komen en in paragraaf zullen de nationale mogelijkheden tot ambtshalve toetsing worden behandeld Arbitragebeding richtlijn 93/13/EEG afdeling BW Dit onderzoek richt zich op het bouwrecht. In de bouwpraktijk worden door contractspartijen meestal standaardvoorwaarden van toepassing verklaard in het contract. In die voorwaarden is over het algemeen een arbitragebeding opgenomen. 11 Een arbitragebeding is een beding op grond waarvan je een arbitrage-instituut exclusief bevoegd acht tot de beslechting van een geschil dat tussen contractpartijen kan ontstaan. Een negatief gevolg daarvan kan zijn 7 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010, en te vinden op Ambtshalve-toetsing-van-Europees-consumentenrecht.aspx. 8 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010, pag. 2 tot en met HvJ 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom). 10 Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari 2010, pag. 10 t/m Voorbeeld: Artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf (AVA 1992) 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden en behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid. 2. Alle geschillen daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd die naar aanleiding van deze overeenkomst of van deze overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden. 5

6 dat een dergelijk beding consumenten kan belemmeren om een zaak aan de overheidsrechter voor te leggen. Op 5 april 1993 is de richtlijn 93/13/EEG van de Raad betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten aangenomen. Doel van de richtlijn is om consumenten een minimumbescherming te bieden tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten die zijn aangegaan met een verkoper die handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. 12 In de richtlijn wordt een oneerlijk beding als volgt omschreven: een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (artikel 3 lid 1 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten). Ingevolge dit artikel in samenhang met onderdeel q van de bij de richtlijn gevoegde bijlage (ook wel blauwe lijst genaamd), die als volgt is omschreven: Het indienen van een beroep of het instellen van een rechtvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijk regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust., kan een arbitragebeding als oneerlijk worden aangemerkt. De richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten werkt niet rechtstreeks. Nederland is verplicht de bepalingen uit de richtlijn te implementeren in het nationale wettelijke stelsel. Dit is ook gebeurd en is vormgegeven in o.a. afdeling van het Burgerlijk Wetboek (BW). Afdeling van het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat een regeling inzake algemene voorwaarden. Deze afdeling beoogd bescherming te bieden aan een wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden tegen bedingen in algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij (artikel 6:233 sub a BW) of waarvan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b en 6:234 BW). Volgens artikel 6:233 sub a BW kan een arbitragebeding onredelijk bezwarend zijn met vernietigbaarheid als gevolg. Maar wat nu als de consument geen beroep doet op het onredelijk bezwarend zijn van een arbitragebeding, maar dit beding mogelijk wel onredelijk bezwarend is? Daarvoor heeft het HvJ in het bovengenoemde Océano arrest en latere arresten bepaald dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft om bedingen in algemene voorwaarden ambtshalve te toetsen op het al dan niet oneerlijk (conform nationaal recht onredelijk bezwarend) zijn van die bedingen. 12 Artikel 2, 8 en de preambule van de richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. 6

7 Specifieke arresten van het HvJ betrekking hebbende op arbitragebedingen zijn de arresten Mostaza Claro 13 en Asturcom. 14 In het Mostaza Claro arrest heeft het HvJ bepaald dat een arbitragebeding ambtshalve getoetst dient te worden, ook als de consument hierop geen beroep heeft gedaan in de voorgaande arbitrageprocedure. In het Asturcom arrest ging het wederom om een arbitragebeding en heeft het HvJ de eerdere rechtspraak bevestigd. Voorts heeft het HvJ een kwalificatie gegeven van artikel 6 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten in Europees en nationaal perspectief. Op basis van nationale regels dient een rechter te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met de nationale voorschriften van openbare orde. 15 In hoofdstuk 2 wordt dieper ingegaan op de bovengenoemde onderwerpen. Wat opvalt aan het LOVCK rapport is dat het arbitragebeding niet wordt genoemd als een beding waarop men in de rechtspraktijk alert moet zijn. 16 Het arbitragebeding is wel degelijk een beding waarop men in de rechtspraktijk mogelijk alert moet zijn. Het beding komt voor op de blauwe lijst van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. Het beding is mogelijk dus oneerlijk ten aanzien van consumenten. Ambtshalve toetsing lijkt dus op zijn plaats, maar hoe vindt die toetsing in de rechtspraktijk plaats? Voor de bouwpraktijk is het van belang om inzicht te krijgen hoe rechters na het verschijnen van het LOVCK rapport omgaan met de ambtshalve toetsing van arbitragebedingen. Houden rechters zich aan de aanbevelingen die in het LOVCK rapport zijn gedaan? Wordt het arbitragebeding als onredelijk bezwarend aangemerkt of juist niet? Zijn er nieuwe ontwikkelingen waar te nemen? 1.2 Doel onderzoek en onderzoeksvraag Het doel van dit onderzoek is om inzicht te krijgen in hoe rechters na het LOVCK rapport in de praktijk omgaan met de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende arbitragebedingen. Doormiddel van een jurisprudentieonderzoek, van uitspraken in 2010 en 2011, zal worden onderzocht of de overheidsrechter en de arbitragerechter zich conformeren aan de aanbevelingen die in het LOVCK rapport zijn gedaan 17. Naar aanleiding daarvan zal inzichtelijk worden wat de mogelijke gevolgen zijn voor de rechtspraktijk. Wordt het arbitragebeding ambtshalve getoetst? Wordt een arbitragebeding als onredelijk bezwarend aangemerkt? Worden de aanbevelingen uit LOVCK rapport opgevolgd? etc. 13 HvJ 26 oktober 2006, C0168/05 14 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08 15 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08, r.o. 51 t/m P. Vermeij, Het arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw bij overeenkomsten met consumenten, tijd voor een update, TBR 2011/77, pag De aanbevelingen binden de rechter niet en zijn geen rechtsregels in de zin van artikel 79 Wet RO. Zie nader hoofdstuk 3, paragraaf

8 De onderzoeksvraag luidt als volgt: In hoeverre conformeren civiele en arbitrale rechters zich bij ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende arbitragebedingen aan de aanbevelingen die in het Rapport Ambtshalve toepassing van Europees Consumentenrecht van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing zijn gedaan? Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden dienen de volgende subvragen te worden beantwoord: Subvraag 1 Wat wordt in de Europese jurisprudentie verstaan onder het begrip ambtshalve toetsing en welke juridische mogelijkheden bestaan er voor ambtshalve toetsing van onredelijke bezwarende (arbitrage) bedingen in het Nederlandse recht? (hst 2) Subvraag 2 Welke aanbevelingen omtrent bedingen in algemene voorwaarden heeft de werkgroep ambtshalve toetsing gedaan in het LOVCK rapport naar aanleiding van de Europese rechtsontwikkelingen op het gebied van ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden? (hst 3) Subvraag 3 Wordt een arbitragebeding als onredelijk bezwarend aangemerkt en ambtshalve getoetst in de civiele en arbitrale rechtspraak en zo ja worden de aanbevelingen uit het LOVCK rapport opgevolgd? (hst 4) 1.3 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Zoals opgemerkt in paragraaf valt het op dat in het LOVCK rapport het arbitragebeding niet wordt genoemd als een beding waarop rechters en rechtsgeleerden in de rechtspraktijk alert moeten zijn. Het LOVCK rapport behandeld wel andere bedingen zoals boetebedingen bij creditcards- en telefoonabonnementen. 18 Dit was voor mij aanleiding om te gaan onderzoeken of arbitragebedingen ambtshalve getoetst worden en zo ja hoe? Ik ga een jurisprudentieonderzoek doen naar civiele en arbitrale uitspraken in 2010 en 2011 en kijken of rechters en arbiters zich conformeren aan de aanbevelingen die in het LOVCK rapport zijn gedaan. Ik hoop met mijn onderzoek bij te dragen aan de huidige kennis omtrent de vraag hoe rechters en arbiters in de praktijk omgaan met het leerstuk van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende arbitragebedingen. Maatschappelijk gezien is mijn onderzoek ook 18 Zie pag. 14 t/m 18 van het rapport Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, Rapport van de LOVCK werkgroep Ambtshalve toetsing, februari

9 interessant omdat het voor consumenten, bedrijven en belangenorganisaties enz. interessant en noodzakelijk is om te weten hoe de ambtshalve toetsing van het consumentenrecht zich verder ontwikkelt. Voor deze partijen is het goed om te weten hoe de Nederlandse rechter en arbiter hieromtrent oordeelt en hoe met de toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden wordt omgegaan. Bedrijven kunnen bijvoorbeeld hierop anticiperen in hun contracten met consumenten. Ik hoop in mijn onderzoek met praktische aanbevelingen te komen die maatschappelijk bruikbaar zijn. 1.4 Opbouw In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de Europese jurisprudentie van het Hof van Justitie over ambtshalve toetsing en welke juridische mogelijkheden er bestaan voor ambtshalve toetsing in het nationale recht. Dit hoofdstuk zal beschrijvend van aard zijn en met name als verduidelijking dienen. In hoofdstuk 3 wordt beschreven welke aanbevelingen de werkgroep ambtshalve toetsing heeft gedaan in het LOVCK rapport over bedingen in algemene voorwaarden. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op het arbitragebeding en op de vraag of het arbitragebeding als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, of het arbitragebeding ambtshalve wordt getoetst en of de aanbevelingen uit LOVCK rapport worden opgevolgd?. Tot slot zal het laatste hoofdstuk (5) in het teken staan van de conclusies en aanbevelingen uit het onderzoek. 9

10 Hoofdstuk 2 Ambtshalve toetsing In dit hoofdstuk wordt eerst de Richtlijn inzake Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en de regeling van algemene voorwaarden in het Burgerlijk Wetboek beschreven om verduidelijking te geven over de geldende wetgeving. Daarna komt het begrip ambtshalve toetsing aan bod en de Europese jurisprudentie van het HvJ om een antwoord te geven op de vraag wat in de Europese jurisprudentie wordt verstaan onder het begrip ambtshalve toetsing. Tot slot worden de juridische mogelijkheden beschreven voor ambtshalve toetsing in het nationale recht, zodat inzichtelijk wordt hoe ambtshalve toetsing naar nationaal recht vormgegeven kan worden. 2.1 Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten Op 5 april 1993 is de richtlijn 93/13/EEG van de Raad betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten aangenomen. Doel van de richtlijn is om consumenten een minimumbescherming te bieden tegen oneerlijke bedingen in overeenkomsten die zijn aangegaan met een verkoper die handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit. 19 Artikel 2 geeft een omschrijving van de definities consument en verkoper. Een consument is iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen (sub b). Een verkoper is iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit (sub c). Artikel 2 sub a j.o. artikel 3 geeft een omschrijving van een oneerlijk beding. De omschrijving luidt: een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (artikel 3 lid 1). In lid 3 van artikel 3 is opgenomen dat een bijlage bij de richtlijn is gevoegd met een lijst van indicatieve bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Deze lijst wordt ook wel de blauwe lijst genoemd en is niet uitputtend. In artikel 4 is opgenomen dat bij de vraag of een beding oneerlijk is moet worden gelet op alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst. De beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst voor zover de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Artikel 5 beschrijft dat de bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld (schriftelijk) voor de consument. Bij twijfel over de betekenis prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. In artikel 6 van de 19 Artikel 2, 8 en de preambule van de richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. 10

11 richtlijn is het volgende opgenomen over de sanctie op oneerlijke bedingen: De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. Artikel 7 lid 1 beschrijft dat de lidstaten ervoor moeten zorgdragen dat er in het belang van de consument alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten. In lid 2 is beschreven dat in het nationale recht een mogelijk dient te bestaan om beroep te doen op de rechter (of de bevoegde administratieve instanties) om te laten beoordelen of contractuele bedingen oneerlijk zijn. Artikel 8 biedt lidstaten de mogelijkheid om strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven, mits deze verenigbaar zijn met de richtlijn. De overige artikelen (artikel 9 t/m 11) geven regels over de verslaglegging, de inwerkingtreding, de citeerwijze etc. De bijlage van artikel 3 lid 3 (hierboven benoemd) omschrijft welke bedingen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Ik noem er een aantal. Sub a) de wettelijke aansprakelijkheid van de verkoper uit te sluiten of te beperken bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van deze verkoper; Sub b) de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, met inbegrip van de mogelijkheid om een schuld jegens de verkoper te compenseren met een schuldvordering jegens deze, op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken; Sub g) de verkoper toe te staan een overeenkomst van onbeperkte duur zonder redelijke opzeggingstermijn eenzijdig op te zeggen, behalve in geval van gewichtige redenen; Sub o) de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert; Sub q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust. (Deze bepaling heeft betrekking op het arbitragebeding). De Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten werkt niet rechtstreeks. De Europese landen zijn verplicht (binnen een bepaalde termijn) de bepalingen 11

12 uit de richtlijn te implementeren in hun eigen nationale wettelijke stelsel. In Nederland is dit vormgegeven in o.a. afdeling van het Burgerlijk Wetboek (BW). In de volgende paragraaf ga ik verder in op het nationale stelsel van de algemene voorwaarden, omdat zoals verderop aan bod komt de ambtshalve toetsing o.a. aan de hand afdeling dient plaats te vinden. 2.2 Algemene voorwaarden in het Burgerlijk Wetboek In het Burgerlijk Wetboek is in afdeling een regeling opgenomen inzake algemene voorwaarden. Deze afdeling beoogt bescherming te bieden aan een wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden tegen bedingen in algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij (artikel 6:233 sub a BW) of waarvan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 sub b en 6:234 BW). Artikel 6:231 BW geeft definities van de begrippen algemene voorwaarden, gebruiker en wederpartij. Algemene voorwaarden zijn een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (sub a). De gebruiker is degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt (sub b) en de wederpartij is degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard (sub c). Volgens artikel 6:233 BW is een onredelijk bezwarend beding of een onvoldoende kenbaar beding voor de wederpartij vernietigbaar. Naast artikel 6:233 BW zijn in artikel 6:236 BW en 6:237 BW, respectievelijk de zwarte en grijze lijst opgenomen. Deze lijsten hebben als doel om een consument extra te beschermen. Bedingen die worden genoemd op de zwarte lijst worden als onredelijk bezwarend aangemerkt. Bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Hierboven is de richtlijn inzake Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten aan bod gekomen en de regeling inzake algemene voorwaarden in het BW. In de volgende paragraaf (2.3) wil ik de overeenkomsten en verschillen tussen beide laten zien. Deze paragraaf is ter extra informatie ingevoegd. 2.3 Overeenkomsten en verschillen tussen de richtlijn 93/13/EEG en afdeling Burgerlijk Wetboek Tussen afdeling en de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten bestaan wat betreft inhoud en systematiek overeenkomsten en verschillen. 12

13 Overeenkomsten: beide toetsen aan de open norm 20, beide hebben geen gelding bij kernbedingen 21 en beide maken gebruik van lijsten van bedingen die worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn of oneerlijk. 22 Verschillen: de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten ziet alleen op bescherming tegen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. 23 Vanuit de gedachte van het BW is het de bedoeling dat het beding bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen. 24 Een verkoper zal doorgaans gebruik maken van een vaste set algemene voorwaarden en dit niet per individueel geval opstellen. In artikel 6 lid 1 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten is de term opgenomen niet binden en in artikel 6:233 BW is de term vernietigbaar opgenomen. Tussen deze termen bestaat verschil wat betreft uitleg. Vernietigbaarheid komt namelijk pas ter sprake als een consument een beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding. Bij ambtshalve toetsing doet een consument hierop geen beroep. Een vernietigbare rechtshandeling is namelijk een geldige rechtshandeling totdat een consument hierop een beroep doet. De term niet binden in de richtlijn impliceert een nietigheid van rechtswege. De vraag die hierbij opkomt is of de sanctie van vernietigbaarheid wel voldoet aan de norm van het hof en artikel 6 lid 1 van de Richtlijn. 25 Hijma concludeert dat de Richtlijn vernietigbaarheid toelaat. 26 Hendrikse gaat van nietigheid uit. 27 Afdeling BW heeft betrekking op overeenkomsten met consumenten en bedrijven (kleine bedrijven en beroepsbeoefenaren). 28 De Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten heeft alleen betrekking op consumenten. De lijsten van bedingen van afdeling BW en de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten verschillen wat betreft inhoud en gewicht van elkaar. De bedingen van de zwarte lijst van het Burgerlijk Wetboek worden per definitie als onredelijk aangemerkt, terwijl de bedingen in de bijlage (blauwe lijst) bij de richtlijn worden vermoed oneerlijk te zijn. 29 Hierboven hebben we eerst de Richtlijn inzake Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en de regeling van algemene voorwaarden in het BW beschreven. In de volgende paragraaf komt de ambtshalve toetsing aan bod. Ambtshalve 20 Artikel 3 en 4 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en artikel 6:233 sub a BW. 21 Artikel 4 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en artikel 6:231 sub a BW. 22 De grijze en zwarte lijst in het BW en de blauwe lijst in de bijlage bij de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. 23 Artikel 3 Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. 24 Bestemmingscriterium, artikel 6:231 sub a BW. 25 S.J.S. Koekkoek, Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden (scriptie), d.d. 26 maart 2007, pag. 7, te vinden op 26 J. Hijma, Algemene voorwaarden, Monografieën BW, Deventer: Kluwer, derde druk, 2010, pag. 72 t/m 75, nr. 44a. 27 M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht praktisch belicht (Recht en Praktijk Verzekeringsrecht, VR2), Deventer: Kluwer, 2011 derde druk, pag Artikel 6:235 BW. 29 A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, L.A.D. Keus, De Invloed van het Europees Recht op het Nederlands Privaatrecht (deel II S.R. Damminga, de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten), Deventer: Kluwer, 2007, pag. 184/

14 toetsing is ontstaan in de jurisprudentie van het HvJ. In de volgende paragraaf wordt beschreven wat ambtshalve toetsing is en hoe het HvJ dit heeft vormgegeven in de jurisprudentie (paragrafen t/m 2.4.6) en tot slot wordt beschreven hoe dit in het nationale recht juridisch vorm dient te krijgen (paragraaf 2.4.7). 2.4 Ambtshalve toetsing Het ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen in consumentenzaken is ontstaan in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ambtshalve toetsing houdt in dat een rechter ambtshalve dient na te gaan of een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is (in nationaal verband: onredelijk bezwarend) en de consument niet kunnen binden (in nationaal verband: vernietigbaar is). Bij ambtshalve toetsing is het van belang dat de consument zelf geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding. Als de consument dit namelijk wel doet verlaat de rechter het terrein van ambtshalve toetsing en past men het nationale recht toe Océano arrest In het Océano arrest 30 heeft het HvJ zich voor eerst uitgelaten over zijn standpunt omtrent ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen. Het arrest had betrekking op een forumkeuzebeding dat opgenomen was in de algemene voorwaarden van een encyclopedieënverkoper. In de overeenkomst was opgenomen dat de rechter te Barcelona bevoegd werd verklaard ongeacht of de afnemers elders woonachtig waren, zoals in casu. De gedaagden lieten verstek gaan en de Spaanse rechter vroeg zich af of hij forumkeuzebedingen ambtshalve mocht toetsen en nietig verklaren. Naar aanleiding daarvan heeft de Spaanse rechter een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ. Het HvJ bepaalde dat het forumkeuzebeding als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in consumentenovereenkomsten 31 moet worden beschouwd en dat de vereiste doeltreffende bescherming van de richtlijn alleen kan worden bereikt als aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om ambtshalve te toetsen Cofidis arrest Het Cofidis arrest 32 had betrekking op een kredietovereenkomst. Aan een Franse consument (Fredout) was bij overeenkomst een krediet verstrekt. Nadat de Franse consument in gebreke was gebleven met betalen vorderde Cofidis betaling van de achterstallige bedragen bij de Franse rechter. De Franse rechter constateerde een onvoldoende duidelijk leesbaar en 30 HvJ 27 juni 2000, C-240/98 tot C-244/98 (Océano). 31 Richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 32 HvJ 21 november 2002, C-473/00 (Cofidis). 14

15 misleidend beding (voorzijde contract stond nadrukkelijk vermeld kosteloos en op de achterzijde stonden in kleine letters bepalingen over het rentetarief en boetebeding). In het Franse recht geldt dat binnen 2 jaar (vervaltermijn) na afsluiting van de overeenkomst de consument moet klagen over de oneerlijkheid van de bedingen. Dit staat op gespannen voet met artikel 6 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en daarom heeft de Franse rechter een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ. Het HvJ oordeelde dat de nationale regelgeving die de rechter verbiedt om na het verstrijken van de vervaltermijn het betreffende beding ambtshalve te toetsen op oneerlijkheid in strijd is met de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten Mostaza Claro arrest In het Mostaza Claro arrest 33 wordt de lijn van het Océano arrest en het Cofidis arrest inzake ambtshalve toetsing doorgetrokken. Mostaza Claro (consument) deed een beroep op de oneerlijkheid van een arbitragebeding in een overeenkomst met een provider van mobiele telefonie. In deze zaak is een arbitraal vonnis gewezen en Mostaza Claro heeft dit vonnis aangevochten bij de rechter omdat het arbitragebeding oneerlijk was. Mostaza Claro had de nietigheid van het arbitragebeding niet in de arbitrageprocedure opgeworpen en de vraag was of de rechter de nietigheid wel mocht beoordelen. Het HvJ heeft bepaald dat een rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis, de nietigheid mag beoordelen als hij van oordeel is dat de overeenkomst een oneerlijk beding bevat. Het arbitragebeding wordt in het huidige nationale wettelijke stelsel niet per definitie als onredelijk bezwarend aangemerkt. Zie artikel 6:236 sub n BW. Deze uitspraak is mede hierom interessant. 34 Daarnaast is het arrest ook interessant in het licht van artikel 1065 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op het arbitragebeding Pannon arrest In het Pannon arrest 35 heeft het HvJ aangegeven dat er niet een bevoegdheid bestaat tot ambtshalve toetsing, maar dat de rechter verplicht is tot ambtshalve toetsing over te gaan zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijke en rechtens, beschikt. De daadwerkelijke toetsing of een beding oneerlijk is, wordt overgelaten aan de nationale rechter. Het Pannon arrest had betrekking op een overeenkomst inzake mobiele telefonie. Pannon was de telecomprovider en Gyõrfi de consument. In de overeenkomst was een 33 HvJ 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza Claro). 34 De werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg pleit voor een wijziging van de arbitragewet (artikel Rv). De werkgroep heeft ook voorgesteld om artikel 6:236 sub n BW (zwarte lijst) aan te passen in samenhang met artikel 1021 Rv. (Zie: 35 HvJ 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon). 15

16 forumkeuzebeding opgenomen met als bevoegde rechter de rechter in de vestigingsplaats van Pannon GSM. Doordat Gyõrfi zijn betalingsverplichtingen niet nakomt besluit Pannon een bevel in te dienen tot betaling. Gyõrfi gaat in verzet. De rechter die zich over de zaak buigt merkt op dat de aangewezen rechtbank 275 kilometer is verwijderd van Gyõrfi woonplaats. Voor Gyõrfi is het lastig om de rechtszaak te voeren bij de aangewezen rechtbank. Volgens het Hongaarse wetboek van burgerlijke rechtsvordering kan de rechter wel ambtshalve onderzoeken of hij bevoegd is, maar is het niet mogelijk om de kwestie aan de orde te stellen nadat verweerder een verweerschrift over de grond van de zaak heeft ingediend Asturcom arrest Bij het Asturcom arrest 36 ging het net zoals bij het Mostaza Claro arrest 37 wederom om een arbitragebeding. Asturcom en Rodriguez Nogueira hadden een overeenkomst voor mobiele telefonie gesloten. In de overeenkomst was een arbitragebeding opgenomen. Naar aanleiding van een betalingsachterstand van Rodriguez Nogueira en opzegging van het abonnement vóór afloop van de abonnementsperiode heeft Asturcom een arbitrageprocedure gestart. Rodriguez Nogueira is bij arbitraal vonnis veroordeeld tot betaling van 669,60,-. Omdat Rodriguez Nogueira de betaling niet is nagekomen is door Asturcom en vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis ingesteld bij de rechter. De rechter constateert dat het arbitraal beding oneerlijk is omdat de kosten die de consument moet maken om zich naar de zetel van het arbitrage instituut te begeven hoger zijn dan het bedrag waarvoor Rodriguez Nogueira is veroordeeld. Tevens was de plaats van het arbitrage instituut te ver van de woonplaats van Rodriguez Nogueira verwijderd en het arbitrage instituut stelt de overeenkomsten die door de telecommunicatiebedrijven worden gebruikt zelf op. Het HvJ heeft een kwalificatie gegeven van artikel 6 van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten in Europees en nationaal perspectief en aangegeven dat de richtlijn moet worden beschouwd als een norm is die gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. Hieruit volgt dat de nationale rechter op grond van de nationale procesregels ambtshalve dient te onderzoeken of een arbitragebeding in strijd is met de nationale voorschriften van openbare orde Pénzügyi Lizing/Schneider arrest In het meest recente arrest Pénzügyi Lizing/Schneider 38 inzake ambtshalve toetsing is bepaald dat een rechter ambtshalve moet onderzoeken of de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten van toepassing is voordat overgegaan wordt tot ambtshalve 36 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom). 37 HvJ 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza Claro). 38 HvJ 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi Lizing/Schneider). 16

17 toetsing van het oneerlijke beding. Het Pénzügyi Lizing/Schneider arrest heeft betrekking op een leningovereenkomst m.b.t. de financiering van een auto. Schneider heeft bij Pénzügyi Lizing een lening afgesloten. In de overeenkomst is een forumkeuzeclausule opgenomen waarin de rechtbank van de vestigingsplaats van Pénzügyi Lizing bevoegd is verklaard en niet de woonplaats van Schneider. De rechtbank veroordeeld Schneider bij verstek tot een betalingsbevel. Schneider heeft verzet ingesteld tegen het betalingsbevel. In de verzetprocedure ligt de vraag voor of de forumkeuzeclausule niet in strijd is met de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. De rechter legde o.a. de volgende prejudiciële vraag voor 39 : (r.o. 25, derde aanvullende vraag) Wanneer de nationale rechter zelf bemerkt dat een contractueel beding eventueel oneerlijk is, kan hij dan, hoewel partijen geen verzoek daartoe hebben gedaan, ambtshalve een onderzoek instellen teneinde de voor die beoordeling noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen, indien het nationale procesrecht een dergelijk onderzoek enkel op verzoek van partijen toestaat? In de beantwoording van het HvJ staat het beschermingsstelsel van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten centraal. Het HvJ onderscheidt twee fases: 1) namelijk of het beding valt binnen de werking van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en 2) als vaststaat dat het beding valt onder werkingssfeer van de richtlijn valt dient het beding ambtshalve getoetst te worden. 40 Zie voor de exacte beantwoording van het HvJ de onderstaande rechtsoverwegingen (r.o. 46 t/m 51 ): (r.o. 46) Voor de beantwoording van de voorgelegde vraag zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98 C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29). (r.o. 47) Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat gelet op deze zwakke positie artikel 6, lid 1, van die richtlijn bepaalt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30). 39 De verwijzende rechter heeft een zestal prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ. 40 J.H.M. Spanjaard, Pénzügyi Lizing/Schneider: HvJ EU verzet de bakens inzake ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden, MvV, nummer 3, 2011, pag

18 (r.o. 48) Teneinde de door de richtlijn beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof benadrukt dat de situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 31). (r.o. 49) In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingsfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming. (r.o. 50) Wat het eerste stadium van het door de nationale rechter te verrichten onderzoek betreft, is de richtlijn, blijkens artikel 1 juncto artikel 3 ervan, van toepassing op elk exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld. (r.o. 51) Teneinde de doeltreffendheid van de door de gemeenschapswetgever gewenste consumentenbescherming te waarborgen, dient de nationale rechter dus in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, na te gaan of over het litigieuze beding afzonderlijk tussen een verkoper en een consument is onderhandeld. Het arrest is vernieuwend omdat de rechter al in de eerste fase ambtshalve onderzoek dient toe te passen. De rechter moet ambtshalve maatregelen van instructie treffen, zie r.o. 56. (r.o. 56) Derhalve moet op de derde aanvullende vraag worden geantwoord dat de nationale rechter verplicht is om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingsfeer van de richtlijn valt, en zo ja, ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing in het nationale recht Het HvJ heeft, zoals hierboven is te lezen, in meerdere arresten bepaald dat oneerlijke bedingen ambtshalve getoetst dienen te worden. Het Océano arrest 41 was het eerste arrest waarin werd uitgesproken dat een rechter gehouden is tot ambtshalve toetsing. In latere arresten is de ambtshalve toetsing verder uitgewerkt. In het Mostaza Claro arrest 42 is bepaald dat de rechter ook tot ambtshalve toetsing dient over te gaan als een consument de nietigheid van een arbitrageovereenkomst niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen (r.o. 39). In het Pannon arrest 43 is bepaald dat de rechter niet bevoegd is tot ambtshalve toetsing, maar is gehouden tot ambtshalve toetsing als een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe 41 HvJ 27 juni 2000, C-240/98 tot C-244/98 (Océano). 42 HvJ 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza Claro). 43 HvJ 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon). 18

19 noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (r.o. 35). In het arrest Pénzügyi Lizing/Schneider 44 heeft het HvJ twee fases onderscheiden: namelijk of het beding valt binnen de werking van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten (1) en als dit vaststaat dan dient het beding ambtshalve getoetst te worden (2). In deze paragraaf wordt verder ingegaan op de vraag hoe naar nationaal recht ambtshalve toetsing juridisch vormgegeven kan worden. In het volgende hoofdstuk wordt beschreven van welke mogelijkheden binnen de bestaande nationale wetgeving de werkgroep in het LOVCK rapport gebruikmaakt om de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen mogelijk te maken. Artikel 6:233 sub a BW en richtlijn conforme uitleg Nationale rechters mogen de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten niet rechtstreeks toepassen. De uitleg van de richtlijn dient via richtlijnconforme interpretatie plaats te vinden. 45 De richtlijnconforme uitleg dient plaats te vinden via artikel 6:233 sub a BW, (en evt. via de zwarte lijst (6:236 BW) en grijze lijst (6:237 BW)) j.o. artikel 3 en 4 van de richtlijn en de bijlage (blauwe lijst) genoemd bij de richtlijn. Artikel 6:233 sub a BW onderscheid aan aantal omstandigheden: waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden dienen richtlijnconform uitgelegd te worden via artikel 3 en 4 van de richtlijn. De bijlage (blauwe lijst) bij de richtlijn is indicatief, dit houdt in dat een voorkomend beding niet als oneerlijk hoeft aangemerkt te worden. Dit heeft het HvJ bepaald in het arrest Commissie/Zweden. 46 Artikel 6:248 lid 2 BW Naast artikel 6:233 sub a BW bestaat er ook de mogelijkheid om artikel 6:248 lid 2 BW (de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) toe te passen. Dit artikel bepaalt dat een in een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft in het Bramer/Hofman Beheer arrest 47 bepaald dat bij onredelijk bezwarende bedingen door de gerechtigde een keuze gemaakt kan worden tussen artikel 6:233 sub a BW en artikel 6:248 lid 2 BW. Beide artikelen kunnen dus naast elkaar gelden. 44 HvJ 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi Lizing/Schneider). 45 Zie artikel 10 van de richtlijn 93/13/EEG van de raad van 5 april 1993 betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. Lidstaten zijn verplicht de bepalingen uit de richtlijn om te zetten naar nationaal recht en te verwijzen naar de richtlijn. 46 HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden), r.o HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Hofman Beheer). 19

20 Artikel 3:40 lid 2 BW Een andere mogelijkheid tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen biedt artikel 3:40 BW, strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt artikel 3:40 BW lid 2 BW een mogelijkheid te bieden tot ambtshalve toetsing en tot vernietigbaarheid van het betreffende beding. Als voorbeeld is daarin aangehaald dat bij de uitzonderingsbepaling van lid 2 een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit wordt genoemd dat de rechter een beschermingsbepaling ambtshalve kan toepassen teneinde de beschermende partij tegen zichzelf te beschermen. 48 De mogelijkheid van artikel 3:40 BW sluit tevens nauw aan bij de gedachte van het Asturcom arrest. 49 Het HvJ heeft in dit arrest bepaald dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (r.o. 52). 2.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk heb ik laten zien wat in de Europese jurisprudentie onder het begrip ambtshalve toetsing wordt verstaan en welke nationale juridische mogelijkheden er bestaan voor ambtshalve toetsing. Ambtshalve toetsing houdt in dat de rechter ambtshalve dient na te gaan of een beding in algemene voorwaarden oneerlijk is (in nationaal verband: onredelijk bezwarend) en de consument niet kunnen binden (in nationaal verband: vernietigbaar is). In het Océano arrest 50 is de eerste keer uitgesproken dat een rechter gehouden is tot ambtshalve toetsing en in latere arresten is ambtshalve toetsing verder uitgewerkt. In het Mostaza Claro arrest 51 is bijvoorbeeld bepaald dat de rechter ook tot ambtshalve toetsing dient over te gaan als een consument de nietigheid van een arbitrageovereenkomst niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen. In het Pannon arrest 52 is bepaald dat de rechter niet bevoegd is tot ambtshalve toetsing, maar is gehouden tot ambtshalve toetsing als een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. In het recente arrest Pénzügyi Lizing/Schneider 53 heeft het HvJ twee fases onderscheiden: namelijk of het beding valt binnen de werking van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten (1) en als dit vaststaat dan dient het beding ambtshalve getoetst te worden (2). In het nationale recht bestaan een drietal juridische mogelijkheden voor ambtshalve toetsing, namelijk toetsing via artikel 6:233 sub a BW (met richtlijn conforme uitleg), artikel 6:248 lid 2 en artikel 3:40 BW lid 2 BW. 48 Zie hierover A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, deel III, Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer dertiende druk, 2010, pag. 266 t/m 269, nr. 318 t/m 321 en Parl. Gesch. Boek 3, pag. 191 e.v. 49 HvJ 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom). 50 HvJ 27 juni 2000, C-240/98 tot C-244/98 (Océano). 51 HvJ 26 oktober 2006, C-168/05 (Mostaza Claro). 52 HvJ 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon). 53 HvJ 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi Lizing/Schneider). 20