Arbitragebedingen in algemene voorwaarden in contracten met consumenten

Transcriptie

1 Arbitragebedingen in algemene voorwaarden in contracten met consumenten Een onderzoek naar de vraag of arbitragebedingen in algemene voorwaarden zonder meer onredelijk bezwarend zijn en in het verlengde daarvan hun mogelijke plaatsing op de zwarte lijst Laura JCF Vissers Geertruidenberg, januari 2013

2 Arbitragebedingen in algemene voorwaarden in contracten met consumenten Een onderzoek naar de vraag of arbitragebedingen in algemene voorwaarden zonder meer onredelijk bezwarend zijn en in het verlengde daarvan hun mogelijke plaatsing op de zwarte lijst Laura JCF Vissers Universiteit van Tilburg Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Scriptiebegeleidster: mw. mr. J.M.H.P. van Neer Afstudeerdatum: 24 januari 2013 Afstudeertijdstip: Geertruidenberg, januari 2013

3 Voorwoord Het afscheid nemen van mijn studentenleven is eindelijk daar! Na mijn vierjarige opleiding HBO-Rechten koos ik ervoor om nog twee jaar door te studeren aan de Universiteit van Tilburg. Het civiele recht heeft mij altijd geïnteresseerd, vandaar dat de keuze snel was gemaakt om de master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht te volgen. Binnen het civiele recht zijn er nog altijd veel leuke onderwerpen om een scriptie over te schrijven, dus de keuze voor een scriptieonderwerp duurde iets langer. Uiteindelijk ligt de laatste stap om mijn titel te behalen nu voor u. Na maandenlang intensief te hebben gewerkt aan mijn scriptie, kan ik zeggen dat hij af is! Ik heb met veel plezier, maar ook met de nodige frustraties, aan mijn scriptie gewerkt om een mooi eindresultaat af te kunnen leveren. Er zijn verschillende mensen die mij tijdens het onderzoek hebben geholpen, zonder hen had ik deze scriptie niet kunnen verwezenlijken. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider, mevrouw mr. van Neer, bedanken voor de goede begeleiding en de feedback die zij mij heeft gegeven op ingeleverde hoofdstukken. Ondanks haar drukke schema kon ik met problemen altijd terecht. Daarnaast wil ik mijn familie en vriendinnen bedanken voor hun steun tijdens mijn afstudeerperiode. Afsluitend wens ik u veel plezier met het lezen van mijn scriptie! Laura Vissers Geertruidenberg, januari 2013

4 Inhoudsopgave Afkortingen 7 1 Inleiding Aanleiding Onderzoeksdoel Onderzoeksvraag Opbouw en werkwijze 13 2 Arbitrage en algemene voorwaarden in Nederland Arbitrage Algemene arbitrage-instituten Arbitrage en algemene voorwaarden op het gebied van de bouw Algemene voorwaarden in de bouw Arbitrage-instituten gericht op de bouw Algemene voorwaarden Open norm van 6:233 sub a BW Onredelijk bezwarende bedingen Het arbitragebeding Tussenconclusie 22 3 Europese richtlijnen en het arbitragebeding in algemene voorwaarden Artikelen 1022 lid 1 en 1052 lid 2 Rv Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in 24 Consumentenovereenkomsten 3.3 Jurisprudentie van het Hof van Justitie Richtlijn betreffende Consumentenrechten Niet verbindendverklaring vs. vernietigbaarheid Tussenconclusie 30 4 Arbitragebedingen in algemene voorwaarden in de jurisprudentie Uitspraak van de HR d.d. 21 september Gerechtshof te Leeuwarden d.d. 5 juli Hoge Raad Conclusie van de A-G 34

5 4.1.4 Standpunt over dit arrest Jurisprudentie van overheidsrechters betreffende arbitragebedingen 35 in het algemeen 4.3 Jurisprudentie van overheidsrechters betreffende arbitragebedingen 36 gericht op de bouw 4.4 Jurisprudentie van arbitrage-instituten betreffende arbitragebedingen 38 in het algemeen 4.5 Jurisprudentie van arbitrage-instituten betreffende arbitragebedingen 39 gericht op de bouw 4.6 Tussenconclusie 41 5 Voor- en nadelen van arbitrage Voor- en nadelen ten aanzien van arbitrage Deskundigheid van arbiters vs. schijn van partijdigheid Openbaarheidsbeginsel Kosten van arbitrage Verplichting tot procesvertegenwoordiging Bespreking van de zes argumenten uit het voorgaande hoofdstuk De toegang tot de rechter wordt wel/niet ontzegd en dat is in strijd met 48 artikel 17 Gw Het evenwicht, zoals omschreven in artikel 3 Richtlijn betreffende Oneerlijke 49 Bedingen in Consumentenovereenkomsten, wordt wel/niet verstoord, mede bezien vanuit sub q van de bijlage van de richtlijn Het arbitragebeding valt wel/niet onder artikel 6:236 sub n BW Er moet wel/niet op het wetsvoorstel voor aanpassing van boek 4 van Rv 50 worden geanticipeerd Arbitrage is wel/niet gebaseerd op een met waarborgen omklede 51 rechtsgang Arbitrage brengt wel/geen hoge kosten met zich mee Tussenconclusie 52 6 Beginselen van Burgerlijk Procesrecht en Arbitrage Het beginsel van hoor en wederhoor De onafhankelijkheid en onpartijdigheid Openbaarheidsbeginsel Motiveringsbeginsel Tussenconclusie 61

6 7 Conclusies en aanbevelingen Conclusies Beoordelingswijze van overheidsrechters en arbiters Mogelijke argumenten om een arbitragebeding in algemene voorwaarden 65 zonder meer onredelijk bezwarend te achten Beantwoording onderzoeksvraag Aanbevelingen 69 Literatuur- en bronnenlijst 70 Jurisprudentie 75

7 Afkortingen A-G Advocaat-Generaal AIBk Arbitrage Instituut Bouwkunst AVA 1992 Algemene Voorwaarden voor Aannemingen 1992 Bb Bedrijfskundige berichten BR Bouwrecht BW Burgerlijk Wetboek DNR De Nieuwe Regeling EB Tijdschrift voor Scheidingsrecht EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Gw Grondwet HvJ Europese Hof van Justitie HR Hoge Raad der Nederlanden KNVB Koninklijke Nederlandse Voetbalbond LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer LOVCK Landelijk Overleg Voorzitters Civiele en Kantonsectoren MvT Memorie van Toelichting MvV Maandblad voor Vermogensrecht NAI Nederlands Arbitrage Instituut NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht RvA Raad van Arbitrage voor de Bouw Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering SGOA Stichting Geschillenoplossing Automatisering TAMARA Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam TBR Tijdschrift voor Bouwrecht TVA Tijdschrift voor Arbitrage UAV Uniforme Algemene Voorwaarden UAV-GC Uniforme Algemene Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten VrA Vermogensrechtelijke Analyses Wrra Wet rechtspositie rechtelijke ambtenaren

8 1 Inleiding In 2012 is in het Nederlands Juristenblad (NJB) een artikel opgenomen over de herziening van het arbitragerecht. 1 Arbitrage is in Nederland een vorm van private rechtspraak en deze vorm van alternatieve geschilbeslechting wordt door Snijders ook wel rechtspraak door particuliere rechters genoemd. 2 In Nederland zijn er meerdere grote arbitrage-instituten. In 1907 is de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) opgericht, die geschillen beslecht op het gebied van de bouw. 3 In 1949 is het Nederlandse Arbitrage Instituut (NAI) opgericht met als doel de beslechting en oplossing van geschillen te bevorderen via onder andere arbitrage. 4 In 1988 is de stichting Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam (TAMARA) opgericht, die geschillen beslecht op het terrein van scheepvaart, scheepsbouw, transport, opslag, logistiek en internationale handel 5 en in 1989 is het SGOA ontstaan als onafhankelijk arbitrage-instituut. SGOA staat voor Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Dit instituut richt zich op beslechting van ICT conflicten. 6 Er bestaan dus al vele jaren instituten voor arbitrage. Uit het artikel, over de herziening van het arbitragerecht, blijkt dat de minister van Veiligheid en Justitie het tijd vindt om de regels voor arbitrage te moderniseren. De minister heeft een wetsvoorstel 7 met betrekking tot de herziening van het arbitragerecht ingediend en in de Memorie van Toelichting 8 (MvT), behorende bij dit wetsvoorstel, worden maatregelen genoemd die de vormen van alternatieve geschilbeslechting efficiënter moeten maken. 1.1 Aanleiding Eén van de maatregelen, die wordt genoemd in de MvT, heeft betrekking op het arbitragebeding in algemene voorwaarden, dat het onderwerp van deze scriptie is. In deze scriptie wordt het arbitragebeding in het algemeen behandeld, tevens zal in het bijzonder het arbitragebeding in de bouw aan bod komen. Door in deze scriptie onderscheid te maken tussen het arbitragebeding in het algemeen en in de bouw krijgt men een duidelijker beeld van het arbitragebeding in algemene voorwaarden en diens invloed op geschilbeslechting. In de bouwwereld bestaat namelijk een lange traditie van arbitrage 9 en van arbitragebedingen wordt veelvuldig gebruik gemaakt. 1 Giesen 2012, p Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p < geraadpleegd op 20 april < geraadpleegd op 20 april < geraadpleegd op 13 juli < geraadpleegd op 2 juli < geraadpleegd op 26 maart < geraadpleegd op 26 maart van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p

9 De maatregel, die betrekking heeft op het arbitragebeding in algemene voorwaarden, houdt in dat het arbitragebeding geclausuleerd op de zwarte lijst van artikel 6:236 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt geplaatst. Bedingen die op deze lijst staan, zijn vernietigbaar. In het huidige artikel 6:236 sub n BW staan arbiters en overheidsrechters aan de ene kant, de overige vormen van geschilbeslechting aan de andere kant. De overige bedingen, waarin wordt verwezen naar een andere vorm van geschilbeslechting dan die van de rechter of arbiter, worden als onredelijk bezwarend aangemerkt. Dat geldt in de huidige artikel 6:236 sub n BW dus niet voor arbiters en het arbitragebeding. Het beding wordt op de huidige zwarte lijst dus niet als onredelijk bezwarend aangemerkt. Wanneer de maatregel wordt ingevoerd, vallen de arbiters en arbitrage in dezelfde categorie als de overige vormen van geschilbeslechting. Dit houdt in dat ook het arbitragebeding als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Het arbitragebeding wordt echter geclausuleerd op de zwarte lijst geplaatst. Indien een consument een overeenkomst sluit waar algemene voorwaarden op van toepassing zijn en in die algemene voorwaarden staat een arbitragebeding, dan moet de consument een maand bedenktijd krijgen. Met deze termijn heeft de consument de mogelijkheid om aan te geven of hij de voorkeur geeft aan de overheidsrechter. 10 Die bedenktijd van een maand geldt alleen als de ondernemer een beroep doet op het arbitragebeding. Deze maatregel zorgt ervoor dat de consument niet tegen zijn wil kan worden afgehouden van de overheidsrechter en de maatregel heeft daarmee een beschermende functie wat betreft de keuzevrijheid van consumenten. In de Innovatieagenda Rechtsbestel staat dat de aanpassingen in het vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in 2014 in werking zullen treden. 11 De wijziging van artikel 6:236 BW geldt voor de bestaande algemene voorwaarden pas na een jaar in verband met het overgangsrecht. 12 Gezien deze wachttermijn zal de wijziging van artikel 6:236 BW in 2014 dus alleen gelden voor nieuwe algemene voorwaarden. Door plaatsing op de zwarte lijst wordt het arbitragebeding als onredelijk bezwarend aangemerkt, tenzij de maand bedenktijd voor de consument wordt gehanteerd, en komt er een eind aan de discussie over de vraag of het arbitragebeding een onredelijk bezwarend beding is. Op 21 september 2012 heeft de Hoge Raad (HR) zich gebogen over de vraag of het arbitragebeding in algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. De HR bepaalde als volgt: Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen bedingen als de onderhavige die 10 < geraadpleegd op 26 maart Bijlage bij kamerstuk 2011/2012, , nr. 5 (Innovatieagenda Rechtsbestel 2011). 12 Artikel 191 lid 1 Overgangswet nieuw BW. 9

10 deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening vaneen beroep of bedrijf (consument). Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. 13 Het betrof een geschil tussen consument en aannemer, die in de overeenkomst waren overeengekomen dat de AVA 1992 (Algemene Voorwaarden voor Aannemingen 1992) van toepassing was. In artikel 21 AVA 1992 was opgenomen dat bij een geschil de RvA bevoegd zou zijn. Het geschil werd echter voorgelegd aan de overheidsrechter. Op 5 juli 2011 bepaalde het Gerechtshof te Leeuwarden in deze zaak dat het arbitragebeding uit artikel 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten 14 en onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. 15 De omstandigheden die tot dit oordeel hebben geleid zijn de volgende: de consument wordt de toegang tot de overheidsrechter ontnomen, de onafhankelijkheid van de arbiter wordt niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter en de arbiter is niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. In hoofdstukken twee en drie wordt uitgelegd waarom er getoetst moet worden aan artikel 6:233 sub a BW en de richtlijn. Het arrest van het gerechtshof is vernietigd door de HR 16, omdat het hof niet heeft getoetst aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval. Het gerechtshof oordeelde dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden altijd als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. Hierdoor wordt het arbitragebeding als het ware op de zwarte lijst gezet. Daar is de HR het niet mee eens. Uit bijzondere omstandigheden moet blijken of een arbitragebeding onredelijk bezwarend is. Nu wordt het arrest van het gerechtshof vernietigd, omdat er niet getoetst is aan de bijzondere omstandigheden en er geen specifieke motivering is. Maar wanneer er wel bijzondere omstandigheden zijn en er wel een 13 HR 21 september 2012, LJN BW6135, r.o Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten, (PbEG 1993, L95/29). 15 Gerechtshof Leeuwarden 5 juli 2011, LJN BR2500, r.o HR 21 september 2012, LJN BW

11 specifieke motivering is, kan het arbitragebeding in algemene voorwaarden alsnog als onredelijk bezwarend worden beschouwd. Dat sluit de HR niet uit. In dit arrest heeft de Advocaat-Generaal (A-G) geadviseerd het beroep tot cassatie te verwerpen. Hij is van mening dat in beginsel moet worden aangenomen dat een arbitragebeding in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend is. 17 Wel zou voor de gebruiker de mogelijkheid moeten bestaan om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen. Afhankelijk van die feiten en omstandigheden zou het arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld. 18 Bovenstaande uitspraak betrof een geschil over een arbitragebeding in algemene voorwaarden voor de bouw. Zoals al eerder gezegd, wordt er in deze scriptie onderscheid gemaakt tussen het arbitragebeding in de bouw en het arbitragebeding in het algemeen. Wanneer het gaat om het arbitragebeding in algemene voorwaarden in het algemeen, dus niet gericht op de bouw, bestaat er tegenstrijdigheid in de jurisprudentie over de vraag of een arbitragebeding onredelijk bezwarend is. Bijvoorbeeld tussen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem in en de uitspraak van het NAI in Bij de Rechtbank Arnhem betrof het een geschil tussen een consument en een ondernemer. De ondernemer leverde een trap aan de consument waarna bleek dat die trap gebreken vertoonde. In de algemene verkoopvoorwaarden voor de Timmerfabrieken (de overeengekomen algemene voorwaarden tussen partijen) was een arbitragebeding opgenomen. De rechtbank toetste het arbitragebeding aan artikel 6:233 sub a BW en overwoog dat het arbitragebeding uitgelegd moest worden overeenkomstig de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. De rechtbank achtte van belang dat het arbitragebeding was opgenomen zonder dat er afzonderlijk was onderhandeld over het beding, dat er te hoge kosten aan arbitrage verbonden waren, dat de consument zich uitsluitend kon wenden tot arbitrage, waardoor de toegang tot de burgerlijke rechter werd ontzegd en dat het beding tot doel had het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten. Door deze omstandigheden beschouwde de rechtbank het arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend voor de consument. 21 In 2007 bepaalde het NAI echter dat een arbitragebeding niet onredelijk bezwarend hoeft te zijn. 22 Bij het NAI betrof het een geschil tussen een verzekeringsmaatschappij en een consument. Tussen hen was een overeenkomst gesloten met daarin een arbitragebeding. Ook hier wordt de richtlijn van belang geacht. Het scheidsgerecht toetst aan artikel 3 van de richtlijn en geeft aan dat het beding als oneerlijk 17 HR 21 september 2012, LJN BW6135 (concl. A-G J. Spier, punt ). 18 HR 21 september 2012, LJN BW6135 (concl. A-G J. Spier, punt ). 19 Rechtbank Arnhem 23 november 2005, LJN AV NAI 3 september 2007, TVA 2008, Rechtbank Arnhem 23 november 2005, LJN AV NAI 3 september 2007, TVA 2008,

12 kan worden beschouwd. Het hoeft opnieuw dus niet oneerlijk te zijn. Ook in deze zaak is er niet afzonderlijk onderhandeld over het arbitragebeding. Het scheidsgerecht bepaalt vervolgens dat het arbitragebeding niet oneerlijk is, omdat het evenwicht tussen partijen niet wordt verstoord. De ontzegging van de gang naar de burgerlijke rechter geldt voor beide partijen, waardoor er geen aanzienlijke verstoring is, aldus het scheidsgerecht. Er wordt niet getoetst aan sub q van de blauwe lijst en ook niet expliciet aan artikel 6:233 sub a BW. Het wetsvoorstel plaatst een arbitragebeding geclausuleerd op de zwarte lijst, terwijl de HR op 21 september bepaalt dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden voor de bouw alleen op grond van een specifieke motivering en met bijzondere omstandigheden onredelijk bezwarend geacht kan worden. Ook is gebleken dat bij arbitragebedingen in het algemeen er een verschil van inzicht is tussen overheidsrechters en arbiters over de vraag of een arbitragebeding zonder meer onredelijk bezwarend geacht kan worden. In hoofdstuk vier zal blijken dat er tussen overheidsrechters onderling ook nog een verschil van inzicht heerst. Doordat overheidsrechters een arbitragebeding zonder meer onredelijk bezwarend achten, wordt dat arbitragebeding als het ware op de zwarte lijst geplaatst. De verschillende benaderingen van het leerstuk arbitragebedingen in algemene voorwaarden leiden ertoe dat in beide gevallen (dus bij het arbitragebeding in het algemeen en bij het arbitragebeding in de bouw) geen duidelijk antwoord kan worden gegeven op de vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden zonder meer als onredelijk bezwarend kan worden beschouwd. In deze scriptie wordt getracht een antwoord te formuleren. 1.2 Onderzoeksdoel Het eerste doel van dit onderzoek is inzichtelijk te maken hoe overheidsrechters en arbiters oordelen als het gaat om het arbitragebeding in algemene voorwaarden. Daarmee wordt onder andere gedoeld op de argumenten die zij aan hun beoordeling ten grondslag leggen. Het arbitragebeding zal in het algemeen worden behandeld, tevens zal specifiek het arbitragebeding in het bouwrecht aan bod komen. Het tweede doel is te onderzoeken of er in de jurisprudentie argumenten bestaan om het arbitragebeding in algemene voorwaarden zonder meer als onredelijk bezwarend te beschouwen. Wanneer men een arbitragebeding zonder meer onredelijk bezwarend kan achten, wordt het arbitragebeding als het ware al op de zwarte lijst geplaatst. Daarbij wordt het arrest van de HR van 21 september als uitgangspunt genomen, omdat dit de laatste en hoogste instantie is, die over het arbitragebeding in algemene voorwaarden kan oordelen. 23 HR 21 september 2012, LJN BW HR 21 september 2012, LJN BW

13 Indien uit het onderzoek blijkt dat er goede gronden bestaan om het beding in het algemeen en/of in de bouw zonder meer onredelijk bezwarend te achten, biedt plaatsing op de zwarte lijst uitkomst. Indien er geen of niet genoeg gronden bestaan om het arbitragebeding zonder meer onredelijk bezwarend te achten, is een plaatsing op de grijze lijst misschien een betere oplossing. 1.3 Onderzoeksvraag Hoe oordelen overheidsrechters en arbiters als het gaat om de onredelijke bezwarendheid van een arbitragebeding in algemene voorwaarden, wanneer een consument partij is, en zijn er aan de jurisprudentie argumenten te ontlenen om een arbitragebeding in algemene voorwaarden in het algemeen en in het bijzonder in de bouw zonder meer onredelijk bezwarend te achten, mede gezien vanuit de beginselen van het burgerlijk procesrecht? 1.4 Opbouw en werkwijze In de volgende hoofdstukken volgt beantwoording van de onderzoeksvraag. In hoofdstuk twee wordt beschreven hoe arbitrage in het algemeen en arbitrage specifiek in de bouw een rol speelt in Nederland. Voor arbitrage geldt dat de verschillende instituten worden behandeld, welke rol die instituten spelen en welke relatie er bestaat met consumentengeschillen. Tevens wordt er ingegaan op het onderscheid tussen institutionele en ad hoc arbitrage. De totstandkoming van algemene voorwaarden en de open norm uit artikel 6:233 sub a BW komen aan bod en de grijze en zwarte lijsten worden benoemd, omdat het in deze scriptie gaat om arbitragebedingen in algemene voorwaarden. Specifiek voor de bouw geldt dat de algemene voorwaarden die de bouw kent, worden benoemd, alsmede de arbitrageprocedure die geldt in de bouw. Het betreft hier een beschrijvend hoofdstuk om een algemene inleiding te geven op het onderwerp. In hoofdstuk drie wordt ingegaan op de Europese regels die van toepassing zijn op het arbitragebeding in algemene voorwaarden. De Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten is in paragraaf 1.1 al benoemd. Naast deze richtlijn wordt in Nederland ook nog de Richtlijn betreffende Consumentenrechten 25 geïmplementeerd. De Richtlijn betreffende Consumentenrechten brengt wijzigingen aan in de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. Beide richtlijnen zullen bestudeerd worden. Aan de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten is inhoud gegeven door jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ), omdat artikel 3 van de richtlijn een open norm betreft. Met jurisprudentieonderzoek wordt onderzocht hoe het HvJ de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten uitlegt. 25 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de raad van 25 oktober 2011 betreffende Consumentenrechten (PbEU 2011, L304/64). 13

14 In hoofdstuk vier wordt de vraag beantwoord welke argumenten overheidsrechters en arbiters aanvoeren om het arbitragebeding in het algemeen en specifiek in de bouw al dan niet zonder meer als onredelijk bezwarend te beschouwen. Daarbij wordt onderzocht welke tegenstrijdigheden deze gronden hebben. Om te bepalen of er argumenten zijn om het arbitragebeding zonder meer als onredelijk bezwarend te beschouwen, is het noodzakelijk om te weten welke argumenten de overheidsrechters en arbiters aan hun oordeel ten grondslag leggen. Zij moeten onderscheiden worden. Met behulp van jurisprudentieonderzoek wordt dit in kaart gebracht. In hoofdstuk vijf zal op de voor- en nadelen van arbitrage voor consumenten worden ingegaan door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. In dit hoofdstuk worden ook de argumenten uit hoofdstuk vier nader onderzocht om te onderzoeken hoe deze gronden bijdragen aan beantwoording van de onderzoeksvraag. In hoofdstuk zes komen de beginselen van het burgerlijk procesrecht aan bod. Met de beginselen van burgerlijk procesrecht worden de volgende beginselen bedoeld: het beginsel van hoor en wederhoor, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, openbaarheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. 26 Er wordt onderzocht in hoeverre deze beginselen ook van toepassing zijn op arbiters en de alternatieve geschilbeslechting. Deze beginselen zijn er ter bescherming van de consument (en natuurlijk ook voor diens wederpartij) en geven regels voor een eerlijk proces. Indien deze beginselen ook gelden in een arbitrageprocedure zijn er wel degelijk waarborgen voor de partijen in een arbitrageprocedure. Dat heeft dan weer tot gevolg dat een arbitragebeding niet zonder meer als onredelijk bezwarend hoeft te worden beschouwd, althans niet vanwege de beginselen van het burgerlijk procesrecht. Met behulp van literatuuronderzoek wordt eerst beschreven wat er wordt verstaan onder genoemde beginselen en hoe deze beginselen doorwerken in gerechtelijke procedures. Wanneer dat duidelijk is, wordt onderzocht of en hoe de beginselen op eenzelfde wijze invloed hebben op de arbitrageprocedure. Tot slot volgt in hoofdstuk zeven de beantwoording van de onderzoeksvraag en worden de conclusies en aanbevelingen weergegeven. 26 Timmermans, Sommers & Geurden-Cuypers 2009, p

15 2 Arbitrage en algemene voorwaarden in Nederland In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan algemene voorwaarden en de arbitrageprocedure in Nederland om zo duidelijk te maken welke rol het arbitragebeding in het Nederlandse recht heeft. Het onderwerp van deze scriptie is de onredelijke bezwarendheid van een arbitragebeding in algemene voorwaarden en in het verlengde daarvan de eventuele geclausuleerde plaatsing op de zwarte lijst. Vandaar dat de regeling van algemene voorwaarden, die is opgenomen in afdeling van het Burgerlijk Wetboek, wordt besproken. Tevens wordt de arbitrageprocedure beschreven, omdat het arbitragebeding de weg naar een arbitrageprocedure opent. In paragraaf 2.1 zal het juridisch kader worden beschreven, voor zover dit relevant is voor de onderzoeksvraag. Aangezien één van de vormen van arbitrage, de institutionele arbitrage, plaatsvindt bij een arbitrage-instituut, worden in paragraaf 2.2 verschillende arbitrage-instituten benoemd, die niet zijn gericht op de bouw. De andere vorm van arbitrage is de ad-hocarbitrage, deze zal ook kort aan bod komen in dit hoofdstuk. Vervolgens zullen in paragraaf 2.3 de algemene voorwaarden, die in het bouwrecht gehanteerd worden, en de verschillende instituten, die de bouwwereld kent, worden benoemd. De onderwerpen met betrekking tot het bouwrecht worden in een aparte paragraaf behandeld, om het hoofdstuk overzichtelijk te houden. Daarna wordt in paragraaf 2.4 een korte inleiding gegeven op algemene voorwaarden, gezien het onderwerp van deze scriptie. Er wordt beschreven hoe algemene voorwaarden tot stand komen. In verband met het arbitragebeding en algemene voorwaarden wordt er ook aandacht besteed aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW, omdat het arbitragebeding als zodanig niet op de grijze en zwarte lijst van artikelen 6:236 en 6:237 BW terug is te vinden. In paragraaf 2.5 volgt tot slot een tussenconclusie. 2.1 Arbitrage Arbitrage is wettelijk geregeld in de artikelen 1020 t/m 1076 Rv. Arbitrage is in de eerste plaats een vorm van geschilbeslechting, die door partijen kan worden gekozen. 27 Hierdoor is er sprake van een overeenkomst tussen die partijen. 28 Een arbitragebeding is een arbitrageovereenkomst voor eventuele toekomstige geschillen, zo blijkt uit artikel 1020 Rv. 29 Artikel 1020 lid 2 Rv noemt het arbitragebeding een vorm van een arbitrageovereenkomst, in deze scriptie zal het gaan om de vorm van een arbitragebeding in algemene voorwaarden. Artikel 1022 Rv voegt aan de regels van arbitrage toe dat de overheidsrechter zich onbevoegd moet verklaren wanneer partijen een arbitrageovereenkomst hebben afgesloten. Deze onbevoegdverklaring 27 Of arbitrage al dan niet in vrijheid wordt overeengekomen via een arbitragebeding in algemene voorwaarden is juist de vraag. 28 Timmermans, Sommers & Geurden-Cuypers 2009, p Artikel 1020 lid 2 Rv. 15

16 van de rechter wordt alleen gedaan als een partij voor alle weren een beroep doet op het bestaan van die arbitrageovereenkomst. De overheidsrechter mag dus niet ambtshalve bepalen dat hij onbevoegd is. Hierop is een uitzondering van toepassing als het gaat om arbitragebedingen in algemene voorwaarden 30, wat in deze scriptie het geval is. Deze uitzondering is gebaseerd op Europees recht en wordt behandeld in hoofdstuk drie. De arbitrageprocedure is wettelijk geregeld in artikelen 1036 t/m 1048 Rv. Naast de wettelijke regeling wordt de arbitrageprocedure geregeld in arbitragereglementen, althans bij arbitrage-instituten worden reglementen gebruikt. De procedure eindigt met een arbitraal vonnis, artikel 1049 Rv. Voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is vereist dat er verlof van de voorzieningenrechter is verkregen, artikel 1062 Rv. Artikel 1063 Rv noemt enkele weigeringsgronden. Er wordt onder andere geen verlof verkregen voor uitvoering van een arbitraal vonnis, indien er sprake is van strijd met openbare orde of goede zeden. Op deze manier is er enigszins sprake van een rechterlijke toets. Wanneer een arbitraal vonnis strijd oplevert met openbare orde of goede zeden, of één van de andere mogelijkheden uit artikel 1063 Rv, dan mag het vonnis niet worden geëxecuteerd. Er zijn twee vormen van arbitrage. Wanneer partijen alles zelf regelen in een overeenkomst is er sprake van ad hoc arbitrage. 31 Het zal in deze scriptie voornamelijk gaan om institutionele arbitrage, omdat over ad hoc arbitrage weinig is vastgelegd. Partijen regelen dan immers alles onderling. Bij institutionele arbitrage zijn er vaste arbitrale colleges ingesteld, waar partijen naar kunnen verwijzen in hun arbitragebeding. 32 Die arbitrage-instituten hebben eigen reglementen, waarin procedureregels staan opgenomen. In Nederland bestaan er meerdere arbitrage-instituten, waar partijen met hun geschillen een beroep op kunnen doen. Enkele van deze instituten zullen in de volgende paragraaf worden benoemd Algemene arbitrage-instituten In deze paragraaf worden de arbitrage-instituten benoemd, die Nederland kent. De arbitrage-instituten, die gespecialiseerd zijn op het terrein van de bouw, zullen in paragraaf worden omschreven. Nederlandse Arbitrage Instituut Het NAI is opgericht in 1949 en heeft als doel het bevorderen van alternatieve geschillenbeslechting. Dit doel wordt verwezenlijkt door aan het bedrijfsleven een arbitrageprocedure te bieden. 34 Ook consumenten kunnen hun geschil voorleggen aan het NAI. Het NAI werkt met een eigen 30 Snijders 2011, p Snijders 2011, p Rueb 2011, p Naast de genoemde arbitrage-instituten bestaan er nog meer instituten, maar deze vier zijn de bekendste en de arbiters in die instituten hebben allemaal een specifiek rechtsgebied waarin zij werkzaam zijn. 34 < geraadpleegd op 6 juli

17 NAI-arbitragereglement. 35 Dit reglement is op aanvraag te verkrijgen bij het NAI. Indien er binnen het NAI specifieke deskundigheid is vereist, maakt het NAI gebruik van kamers. In die kamers zitten arbiters, die kennis hebben van dat specifieke rechtsgebied. Zo kent het NAI bijvoorbeeld sinds 1 maart 2012 de Familiekamer. 36 Koninklijke Nederlandse Voetbalbond Naast het organiseren van wedstrijden, heeft de KVNB een eigen arbitragecommissie. Die commissie spreekt vonnissen uit over geschillen gericht op de voetbalsport. 37 Stichting Geschillenoplossing Automatisering In 1989 is het SGOA ontstaan als onafhankelijk arbitrage-instituut. SGOA staat voor Stichting Geschillenoplossing Automatisering. Dit instituut richt zich op beslechting van ICT conflicten. 38 In het reglement van de SGOA staat opgenomen hoe de procedure bij de SGOA verloopt. Transport and Maritime Arbitration Rotterdam-Amsterdam In 1988 is TAMARA opgericht. Dit arbitrage-instituut ziet toe op geschillen op de terreinen van scheepvaart, scheepsbouw, transport, opslag, logistiek en internationale handel. 39 Ook dit instituut heeft een eigen arbitragereglement waarin staat hoe de arbitrageprocedure verloopt. 2.3 Arbitrage en algemene voorwaarden op het gebied van de bouw Een arbitrageprocedure in de bouw verloopt op dezelfde wijze als een arbitrageprocedure in een willekeurig ander rechtsgebied. Ook op bouwgeschillen zijn dus de artikelen 1020 t/m 1076 Rv van toepassing. In de bouw wordt meer gebruik maakt van algemene voorwaarden dan in andere rechtsgebieden, omdat de wetgeving slechts summier bepalingen heeft opgenomen, die betrekking hebben op het bouwrecht. Snijders zegt dat men bij arbitrage in bouwzaken welhaast automatisch denkt aan arbitrage op basis van algemene voorwaarden. 40 Het architectenrecht bijvoorbeeld bevat in de Nederlandse wet- en regelgeving slechts algemene bepalingen, namelijk artikelen 7:400 e.v. BW over de overeenkomst van opdracht en boek 3 en 6 van het BW over het vermogens- en verbintenissenrecht. De specifiekere regels voor het architectenrecht zijn vervolgens in algemene voorwaarden vastgelegd. Ook het aannemingsrecht is slechts algemeen opgenomen in titel 12 van boek 7 van het BW en heeft daarom algemene voorwaarden, die specifiekere bepalingen bevatten. In het bouwrecht wordt dus voornamelijk gebruik gemaakt van algemene voorwaarden, zodat er wel 35 < geraadpleegd op 11 juli Zonnenberg < geraadpleegd op 3 augustus < geraadpleegd op 2 juli < geraadpleegd op 13 juli Snijders & Buruma 1995, p

18 duidelijke regels zijn waaraan partijen zich moeten houden. In die algemene voorwaarden, die worden gehanteerd in het bouwrecht, wordt veelal verwezen naar arbitrage-instituten in plaats van de overheidsrechter. Er bestaat in de bouw een lange traditie op het gebied van arbitrage en de ervaring gaat dan ook ver terug in de tijd Algemene voorwaarden in de bouw In paragraaf 2.4 wordt het leerstuk van algemene voorwaarden beschreven. Dit leerstuk is ook van toepassing op algemene voorwaarden voor de bouw. In deze paragraaf worden slechts de algemene voorwaarden, die de bouwwereld kent, benoemd. Het bouwproces is te verdelen in verschillende fasen en in die fasen zijn er steeds andere partijen betrokken. Bij de ontwerpfase van bouwconstructies spelen architecten een rol, wanneer er sprake is van een combinatie van ontwerpen en uitvoeren zijn architecten en aannemers beiden partij in een overeenkomst. Indien de ontwerpfase en uitvoeringsfase van elkaar gescheiden zijn, heeft de aannemer weer een eigen contract met de partijen. Voor elke verschillende overeenkomst is het dus mogelijk dat er andere algemene voorwaarden van toepassing zijn. Wanneer men spreekt over de verhouding architect/ingenieur en consument geldt De Nieuwe Regeling (DNR). Deze is in 2011 vernieuwd en in artikel 58 wordt verwezen naar de RvA. Bij de verhouding tussen een opdrachtgever en een aannemer wordt gebruik gemaakt van de Uniforme Algemene Voorwaarden (UAV). Deze is in 2012 vernieuwd. Artikel 49 UAV verwijst ook naar de RvA indien geschillen ontstaan. Ook is het in de bouw nog mogelijk dat architecten en aannemers met elkaar samenwerken, om zo het bouwproces te verbeteren. In die gevallen is er sprake van een geïntegreerd contract tussen deze twee partijen met de opdrachtgever. Ook dan zijn er weer aparte algemene voorwaarden, de UAV-GC (uniforme algemene voorwaarden voor geïntegreerde contracten). 42 Bij deze algemene voorwaarden wordt in artikel 47 naar de RvA gewezen Arbitrage-instituten gericht op de bouw Na benoeming van de arbitrage-instituten in het algemeen, volgen hieronder de arbitrage-instituten in de bouw, waar het meeste naar wordt verwezen in de algemene voorwaarden. Raad van Arbitrage voor de bouw Artikel 2 van het arbitragereglement, afkomstig van de RvA, stelt dat de RvA als doel heeft het beslechten van geschillen op het gebied van bouwnijverheid. Naast het beslechten van geschillen heeft 41 van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, blz < geraadpleegd op 28 juli

19 de RvA ook de bevoegdheden, die zijn genoemd in artikel 1020 lid 4 Rv. 44 Artikel 10 van hetzelfde reglement bepaalt de gang van zaken in deze arbitrageprocedure. De RvA heeft de mogelijkheid om haar uitspraken op de website van het RvA te publiceren. Tevens worden de belangrijkste uitspraken gepubliceerd in het Tijdschrift voor Bouwrecht. 45 Arbitrage-instituut Bouwkunst Bij het Arbitrage Instituut Bouwkunst (AIBk) worden geschillen beslecht die zijn ontstaan tussen opdrachtgevers en architecten. 46 Ook dit instituut werkt met een arbitragereglement. 47 In artikel 2 van dit reglement staat opgenomen wat het doel van deze stichting is. In de Standaardvoorwaarden rechtsverhouding opdrachtgever en architect (SR) wordt verwezen naar dit arbitrage-instituut. Het Tijdschrift voor Bouwrecht publiceert de belangrijkste uitspraken van dit arbitrage-instituut Algemene voorwaarden Afdeling van het BW bevat de regeling omtrent algemene voorwaarden. De definitie van algemene voorwaarden is als volgt opgenomen in artikel 6:231 BW: bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. De uitzondering, die wordt genoemd, slaat op kernbedingen. Men kan bijvoorbeeld denken aan de prijs van een product. De prijs zal altijd anders zijn, vandaar dat de prijs niet in algemene voorwaarden kan worden opgenomen. De HR heeft in 1997 bepaald dat een kernbeding zo beperkt mogelijk moet worden opgevat. 49 Daar heeft de HR in nog aan toegevoegd dat als vuistregel kan worden aangehouden dat een kernbeding zal samenvallen met de essentialia van een overeenkomst. Zonder dit kernbeding zal de overeenkomst niet worden gesloten. Tevens heeft de HR bepaald dat het niet aan partijen is om een beding tot kernbeding te bestempelen. Het arbitragebeding is een algemeen beding, heeft niet rechtstreeks betrekking op essentiële punten van een overeenkomst en is daarmee geen kernbeding. De afdeling van het BW is dus wel van toepassing op het arbitragebeding. De algemene voorwaarden worden bij een overeenkomst aangeboden en moeten door de wederpartij worden aanvaard. Het betreft hier dan ook een aanbod en aanvaarding, zoals de wet heeft bedoeld in artikel 6:217 BW. Voor aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden gelden dezelfde vereisten 44 < geraadpleegd op 11 juli van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p < geraadpleegd op 10 juli van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2010, p HR 19 september 1997, NJ 1998,6 (Assoud/Nationale Sporttotalisator). 50 HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567 (Weevers Stous/Stichting parkwoningen). 19

20 voor de totstandkoming, die gelden voor overeenkomsten in het algemeen. 51 Er is wilsovereenstemming noodzakelijk, althans een gerechtvaardigd vertrouwen tot die wilsovereenstemming. Artikel 6:232 BW bepaalt dat de wederpartij ook gebonden is aan de algemene voorwaarden wanneer de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud niet kende. Oftewel, wanneer de wederpartij de algemene voorwaarden aanvaardt zonder deze te hebben gelezen, is hij toch gebonden. Hij heeft immers het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij de algemene voorwaarden heeft gelezen. 52 Het lijkt erop dat de gebruiker wordt beschermd, aangezien de wederpartij snel gebonden is aan algemene voorwaarden. 53 In artikel 6:233 BW wordt echter duidelijk dat de wederpartij beschermd wordt met twee vernietigingsgronden. De achterliggende reden is dat de wederpartij niet altijd de algemene voorwaarden leest en begrijpt. Daarbij is het mogelijk dat in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarende bedingen staan opgenomen, die vernietigbaar zijn. Daartegen biedt de wet bescherming, ook al zijn de algemene voorwaarden al door de wederpartij aanvaard Open norm van 6:233 sub a BW Al eerder is artikel 6:233 BW genoemd met betrekking tot de vernietigingsgronden. Dit artikel verklaart een beding vernietigbaar, indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij of indien er geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming is gegeven. 54 Artikel 6:233 sub a BW is een open norm. Deze sub geeft slechts punten waar men op moet letten. Deze punten betreffen de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming, de kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden. Wanneer een beding in algemene voorwaarden op zichzelf als onredelijk bezwarend kan worden beschouwd, moet er onder andere gekeken worden naar de aard en overige inhoud van de gehele overeenkomst. In de overeenkomst kan bijvoorbeeld een ander beding staan, die de onredelijke bezwarendheid van het eerste beding verminderd. Er is dan sprake van een afweging die gemaakt wordt. Daarom is de gehele inhoud van een overeenkomst belangrijk bij het toetsen van algemene voorwaarden. Bij de wijze waarop voorwaarden tot stand komen, moet gedacht worden aan de totstandkoming in overleg met partijen. De overige omstandigheden en de wederzijds kenbare belangen van partijen vormen een ruime categorie. 55 Voor sub b van artikel 6:233 BW geldt dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij moeten zijn aangeboden. Met betrekking tot het onderwerp van deze scriptie is sub a relevant. De open norm uit 51 HR 20 november 1982, NJ 1982,517 (Holleman/De Klerk). 52 Reehuis 2010, p Hijma 2010, p Artikel 6:233 sub a en b BW. 55 Hijma 2010, p

21 artikel 6:233 sub a BW wordt onder andere door de zwarte en de grijze lijst ingevuld. Dit wordt verder behandeld in subparagraaf Onredelijk bezwarende bedingen Er is in artikel 6:233 sub a BW sprake van een open norm. Ter bescherming van de consument heeft de wetgever in artikelen 6:236 en 6:237 BW de zogenaamde zwarte en grijze lijst opgenomen. Deze lijsten zijn alleen van toepassing op de overeenkomsten tussen een gebruiker en een wederpartij, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, oftewel een consument. De bewijslast bij artikel 6:233 sub a BW is voor de consument, de consument stelt immers dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Door de lijsten verandert deze bewijslast. De zwarte lijst houdt namelijk in dat elk beding, dat op die lijst wordt genoemd, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat die genoemde bedingen vernietigbaar zijn, zodat de consument een beroep kan doen op de onredelijke bezwarendheid ervan. De bewijslast van de consument wordt hierdoor eenvoudiger, omdat de wetgever het beding al als onredelijk bezwarend heeft aangemerkt. De bedingen op de grijze lijst in artikel 6:237 BW worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Hier geldt dat de bedingen vernietigbaar kunnen zijn als de consument een beroep doet op de onredelijke bezwarendheid ervan. Bij deze grijze lijst is tegenbewijs mogelijk om aan te tonen dat het beding niet als onredelijk bezwarend moet worden gezien. 56 De bewijslast ligt bij de grijze lijst dus bij de gebruiker van de algemene voorwaarden en niet bij de consument Het arbitragebeding Het arbitragebeding staat als zodanig niet op de zwarte en grijze lijst van artikelen 6:236 en 6:237 BW. Wel staat in artikel 6:236 sub n BW het volgende: dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. 57 Een beding waarin staat opgenomen dat een ander dan de rechter of arbiter het geschil beslecht, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt. Het betreft dan de procedure bij de rechter en de arbitrageprocedure aan de ene kant, de andere vormen van geschilbeslechting aan de andere kant. Alle bedingen, waarin wordt verwezen naar een andere vorm van geschilbeslechting dan die van de rechter of arbiter, worden dus als onredelijk bezwarend aangemerkt, tenzij de wederpartij een termijn wordt gegund van minstens een maand om voor beslechting van het geschil te kiezen voor een bevoegde rechter. Een andere vorm van geschilbeslechting is bijvoorbeeld een bindend advies. 56 Reehuis 2010, p Hijma 2010, p Artikel 6:236 sub n BW. 21

22 De arbiters worden in deze sub juist genoemd op één lijn met de overheidsrechters, om die reden zou het arbitragebeding in beginsel niet onredelijk bezwarend zijn op grond van de zwarte lijst. 58 In het wetsvoorstel zullen arbiters niet meer op één lijn worden genoemd met de overheidsrechters. Dat een beding niet op de grijze of zwarte lijst staat, wil nog niet zeggen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Immers, het beding kan nog op grond van de algemene open norm uit artikel 6:233 sub a BW als onredelijk bezwarend worden beschouwd. 59 Dat brengt vervolgens weer onderling verschillende inzichten van rechters met zich mee, waar in hoofdstuk vier op in wordt gegaan. 2.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is gebleken wat het juridisch kader van de arbitrageprocedure is. Om algemene voorwaarden toe te kunnen passen, is een aanbod en aanvaarding nodig, waar de algemene artikelen uit het BW op van toepassing zijn. De wet kent, ter bescherming, twee vernietigingsgronden in artikel 6:233 BW. Eén van die vernietigingsgronden is de onredelijke bezwarendheid van bedingen. Bepaalde bedingen worden door de wet al als onredelijk bezwarend aangemerkt op de zwarte lijst uit artikel 6:236 BW. Op de grijze lijst in artikel 6:237 BW staan vervolgens bedingen die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn. Het arbitragebeding moet echter worden getoetst aan de open norm van de vernietigingsgrond in artikel 6:233 sub a BW, omdat het beding niet als zodanig op de zwarte of grijze lijst wordt genoemd. Specifiek voor de bouw geldt dat er veel gebruik wordt gemaakt van verschillende algemene voorwaarden, die allemaal verwijzen naar arbitrage-instituten. Gebleken is dat de Nederlandse wet- en regelgeving het arbitragebeding niet zonder meer als onredelijk bezwarend aanmerkt en in het verlengde daarvan het arbitragebeding niet zonder meer op de zwarte lijst plaatst. 58 Pavillon Snijders, Klaassen & Meijer 2011, p

23 3 Europese richtlijnen en het arbitragebeding in algemene voorwaarden In dit hoofdstuk zal allereerst in paragraaf 3.1 worden uitgelegd waarom Europese richtlijnen een rol spelen bij het arbitragebeding in algemene voorwaarden. 60 Het zal gaan over de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten en de Richtlijn betreffende Consumentenrechten. Voorts wordt in paragraaf 3.2 en 3.4 een beschrijving gegeven van de zojuist genoemde Europese richtlijnen. De Richtlijn betreffende Consumentenrechten dient nog geïmplementeerd te worden. De Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten is geïmplementeerd in het BW en wel in afdeling Deze richtlijn dient dus al ter bescherming van consumenten. In paragraaf 3.3 zullen verschillende arresten van het HvJ aan bod komen. Het gaat dan om arresten, die uitleg geven aan de Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten. In deze arresten blijkt tevens of de richtlijn een plicht oplegt tot ambtshalve toetsing of slechts de mogelijkheid geeft tot ambtshalve toetsing. De vraag of de richtlijn tevens geldt voor overheidsrechters en arbiters of slechts voor overheidsrechters komt ook aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 3.5 het verschil tussen de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding en de niet verbindendverklaring van een oneerlijk beding uitgelegd. De Richtlijn betreffende Oneerlijke Bedingen in Consumentenovereenkomsten stelt namelijk dat lidstaten bepalen dat een oneerlijk beding niet bindend is voor de consument. Artikel 6:233 sub a BW stelt echter dat consumenten zelf een beroep moeten doen op de vernietigbaarheid van het beding. Tot slot zal in de laatste paragraaf een tussenconclusie volgen. Een specifiek onderscheid tussen het arbitragebeding in het algemeen en het arbitragebeding in de bouw wordt niet gemaakt, omdat de richtlijnen en jurisprudentie in beide gevallen van toepassing zijn. 3.1 Artikelen 1022 lid 1 en 1052 lid 2 Rv Artikelen 1022 lid 1 en 1052 lid 2 Rv bepalen dat partijen vóór alle weren een beroep moeten doen op het bestaan of ontbreken van een arbitrageovereenkomst. Door een beroep te doen op het bestaan van zo n overeenkomst wordt als grond aangevoerd dat de arbiter bevoegd is. Ontbreekt zo n overeenkomst, dan is de arbiter onbevoegd en de overheidsrechter bevoegd. Wanneer partijen niet aandragen dat er een arbitrageovereenkomst bestaat of ontbreekt, zullen rechters dit in beginsel niet ambtshalve toetsen. Met zo n arbitrageovereenkomst, genoemd in de artikelen 1022 lid 1 en 1052 lid 2 Rv, wordt ook bedoeld een overeenkomst waarin wordt verwezen naar algemene voorwaarden, waar een arbitragebeding in staat. 61 Als in de algemene voorwaarden een arbitragebeding is opgenomen, dan zijn niet alleen de artikelen uit Rv met betrekking tot arbitrage van toepassing, maar moet ook rekening worden gehouden met de 60 Er wordt geen onderzoek gedaan naar internationale arbitrage. 61 Artikel 1021 Rv. 23