De positie van de notaris in geval zijn bijstand zou leiden tot benadeling van derden

Transcriptie

1 annotatie Ars Aequi september Annotatie arsaequi.nl/maandblad AA De positie van de notaris in geval zijn bijstand zou leiden tot benadeling van derden Prof.mr. B.C.M. Waaijer* Hoge Raad 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 (De Novitaris) Hoe dient de notaris te handelen bij botsende rechten? Inleiding Wie kiest voor de studierichting Notarieel recht, kiest voor een compact, aantrekkelijk vakkenpakket dat zich primair richt op civiel recht. Na bestudering van algemene civielrechtelijke leestukken concentreer je je op onroerendgoedrecht, familievermogensrecht (huwelijksvermogensen erfrecht) en rechtspersonenrecht. Studenten notarieel recht worden ook opgeleid in de rechtsgebieden die aan deze civielrechtelijke aandachtsgebieden complementair zijn, zoals belastingrecht en administratief recht. Vanwege dit aantrekkelijke vakkenpalet biedt de opleiding brede kansen. Dat studenten Notarieel recht uitsluitend voorbestemd zouden zijn voor een werkkring binnen het notariaat, is al lang en breed door de arbeidsmarkt gelogenstraft. Door de gedegen, specialistische opleiding zijn afgestudeerden Notarieel recht ook buiten het notariaat graag geziene juristen, bijvoorbeeld bij ondernemingen (als bedrijfsjuristen!), vastgoedbeheerders, gemeenten, het kadaster, of bij belastingadvieskantoren. Een interessante studie dus, waarin uiteraard ook specifiek aandacht bestaat voor de notaris als juridische beroepsbeoefenaar. Onbekendheid met hetgeen zich binnen het notariaat afspeelt, maakt de studierichting wat mij betreft nog te veel onbemind. De notaris is een belangrijke speler in het juridische veld. Het onderhavige arrest geeft een beeld van de belangrijke taak die de notaris in het rechtsverkeer heeft en de juridisch lastige maar oh zo interessante, inhoudelijke vragen waar hij voor kan worden gesteld. Botsende rechten De notaris is juridisch adviseur en procesbegeleider bij belangrijke rechtshandelingen. In het kielzog van zijn werkzaamheden voert hij ook een aantal registrerende werkzaamheden uit, zoals het verzorgen van inschrijvingen in de openbare registers voor registergoederen, in het centraal testamentenregister en het huwelijksgoederenregister. De ware notaris loopt niet in de eerste plaats voor die ambtelijke werkzaamheden warm, hoe belangrijk ook, maar des te meer voor de juridische analyses die daaraan ten grondslag liggen en advisering. Voor de notaris is een welhaast existentiële kwestie hoe hij dient om te gaan met rechten die onderling om voorrang strijden. Cliënten vragen de notaris om zijn bijstand ter zake een door hen te verrichten rechtshandeling. Voor bepaalde rechtshandelingen is de medewerking van de notaris door de wet als onontbeerlijk voorgeschreven: zonder notariële akte bijvoorbeeld geen levering en dus geen overdracht van een onroerende zaak (art. 3:98 BW). De cliënten moeten de notaris dus meekrijgen om tot het resultaat van de overdracht te komen. In de regel zet de notaris zich daar graag voor in. Hij heeft in beginsel ook een plicht om zijn ministerie te verlenen (art. 21 lid 1 Wet op het notarisambt, hierna: Wna). Maar anderzijds is hij ook verplicht dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (lid 2). Deze regels zijn een juridische inkleuring van de hoge (en soms te hoge) verwachtingen die maatschappelijk over het * Boudewijn Waaijer is notaris in Amsterdam en bijzonder hoogleraar Notarieel recht aan de UvA. Eerder schreef hij over dit arrest in WPNR 15/7063.

2 692 Ars Aequi september 2015 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA notariaat bestaan. De notaris is in beginsel faciliterend voor iedere burger die door de wet verplicht wordt zich voor bepaalde rechtshandelingen tot de notaris te wenden. Maar als onafhankelijk en onpartijdig optredend ambtenaar, poortwachter, kent die opdracht zijn grenzen. Wat nu te doen als cliënten willen dat de notaris meewerkt aan het verlijden van een notariële akte en daarmee aan de totstandkoming van een rechtshandeling maar met die rechtshandeling rechten van derden worden geschonden? Leent de notaris zich dan niet voor het mogelijk maken van onrecht? Daarover leert het arrest ons meer. Het arrest De feiten Vader heeft een pand overgedragen aan zijn twee zoons. Hij bedong een aanbiedingsplicht. Alvorens tot vervreemding van een aandeel in het pand over te gaan, dienen de zoons dat pand eerst schriftelijk aan vader aan te bieden voor een prijs gelijk aan het te vervreemden aandeel in de in de leveringsakte gemelde koopsom. De aanbiedingsplicht wordt versterkt met een boeteclausule. De zoons zetten het pand in de verkoop en daarop meldt vader zich met een herinnering aan de aanbiedingsplicht. Vervolgens bieden de zoons het pand aan vader aan. Zij doen dat niet voor de prijs waarvoor vader het aan hen verkocht, te weten ,44 maar voor , welk bedrag volgens hen de aan het pand uitgevoerde verbouwingen en aanpassingen omvat waardoor het pand in waarde is verhoogd. Zij geven vader aan dat hiermee aan de aanbiedingsplicht is voldaan en houden hem een einddatum voor om op de aanbieding in te gaan. Daarop wordt de (waarnemer van de) notaris in het speelveld betrokken. Een medewerker van het notariskantoor wordt door de accountant van de zoons gevraagd of nu daadwerkelijk aan de aanbiedingsplicht is voldaan. Deze reageert door aan te geven dat het de voorkeur zou genieten, indien tussen vader en de zoons nogmaals definitief zou worden afgesproken dat aan de aanbiedingsplicht was voldaan en daarop door vader geen beroep meer zou worden gedaan. Later wordt van een gesprek tussen een medewerker van de notaris en de accountant genoteerd: Zoons willen niet meer in discussie met vader over aanbiedingsplicht. Ze nemen het boetebeding op de koop toe. Bevestigen in brief zodra de akte hier is. Daarna wordt een koopovereenkomst gesloten met bijstand van de makelaar. De notaris is daar niet bij betrokken. De notaris schrijft dan de koopovereenkomst in (art.7:3 BW) en verzorgt de levering aan een derde. Tuchtrechter, rechtbank en gerechtshof Vader dient met succes een klacht in bij de tuchtrechter in eerste aanleg, destijds de kamer van toezicht te Roermond: de tuchtrechter meent dat de notaris haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij de akte van levering passeerde zonder dat de aanbiedingsplicht was geëindigd. Haar wordt een sanctie opgelegd: een waarschuwing. Dat is de opmaat voor de civielrechtelijke procedure met als inzet de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door de akte van levering te passeren zonder dat de aanbiedingsplicht was geëindigd. De erfgenamen van de inmiddels overleden notaris alsmede diens praktijkvennootschap De Novitaris B.V., worden gedagvaard. De Rechtbank Roermond stelt aansprakelijkheid van de notaris c.s. vast. De notaris had uitsluitsel dienen te verlangen over de kwestie of vader vasthield aan zijn aanspraken uit de aanbiedingsplicht. Door haar handelwijze heeft de notaris haar in dit specifieke geval óók jegens de derde geldende bijzondere zorgplicht als notaris in ernstige mate geschonden, en heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens vader. In hoger beroep vernietigt het Gerechtshof s-hertogenbosch deze uitspraak en wijst de vorderingen van (de erfgename van) vader alsnog af. De Hoge Raad Het cassatiemiddel stelt dat de zorgplicht van de notaris inhoudt dat hij ministerie dient te weigeren indien hij vaststelt dat de vervreemder zijn aanbiedingsplicht niet is nagekomen. Dat blijkt volgens de lessen die de Hoge Raad vervolgens leert, te kort door de bocht. De Hoge Raad bevestigt dat de notaris een zekere zorgplicht heeft voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen, onder verwijzing naar HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/627 alsmede NJ 1996/628 en 629, de Tilburgsche Hypotheekbank-arresten. De Hoge Raad memoreert dat in de parlementaire toelichting bij botsende aanspraken van de notaris een terughoudende opstelling wordt gevraagd. In rechtsoverweging lees ik vervolgens: Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde (vgl. bijv. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194) Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring zijn ministerie te weigeren.

3 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi september En hoe werkt dit alles uit voor het geschil tussen vader en de zonen? De Hoge Raad constateert dat de notaris in het onderhavige geval wist van de aanbiedingsplicht en daarmee van de aanspraak van vader, alsook dat de notaris geen uitsluitsel kreeg over de voldoening door de zonen aan de aanbiedingsplicht. Volgens de Hoge Raad is duidelijk dat het hof heeft onderzocht of de notaris tot het oordeel kon komen dat het recht van vader geen beletsel opleverde om de beoogde levering te doen verrichten (r.o ). Het hof beantwoordde die vraag bevestigend (r.o. 3.6 van de hofuitspraak). Volgens de Hoge Raad is niet doorslaggevend of het de notaris bekend was dat de zoons door de levering wanprestatie jegens vader zouden plegen. Ook is er geen motiveringsgebrek vanwege het oordeel van de tuchtrechter. De burgerlijke rechter kan betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen. Aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, kan echter niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. (Vgl. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, NJ 2008/528 (Vie d Or)). Noot 1 Op het moment dat de notaris door de verkoopvoornemens van de zoons bij de zaak wordt betrokken, bestaat de aanbiedingsplicht jegens vader al lang en breed maar heeft de verkoop aan de derde nog niet plaatsgevonden. Nadat met bijstand van de makelaar de koopovereenkomst is gesloten, wordt de notaris verzocht de akte van levering op te stellen (art. 3:89 BW). De notaris komt dus pas daarna ten volle in beeld, op het moment dat vader een aanbiedingsrecht heeft én de derde een recht op levering. Kiezen voor het passeren van de akte van levering, is verliezen voor vader. 1 En dus zou de notaris voorgehouden kunnen worden om niets te doen, om dienst te weigeren. Dat zou dan vooralsnog verliezen voor de koper impliceren. Partijen zouden het vervolgens bij de rechter kunnen uitvechten. Zou die handelwijze worden gevolgd dan zou de notaris in ieder geval niet tegengeworpen kunnen worden mee te werken aan schending van het recht van vader, de derde, door deze te confronteren met het voldongen feit van een levering aan de zoons. Gezegd zou kunnen worden dat de notaris ook niet geëquipeerd is om zelf een afweging te maken tussen het aanbiedingsrecht van vader en het recht op levering van de koper. Hij is geen rechter, hem staan dan ook de processuele middelen niet ter beschikking om te komen tot een afgewogen oordeel. Hij kan niet afdwingen dat partijen zich met (veelal) verplichte rechtsbijstand van een advocaat in een proces van hoor en wederhoor uitspreken. De notaris maakt geen deel uit van een rechterlijk college van rechtsgeleerden dat samen tot een oordeel kan komen. Hem wordt gewoonlijk niet de tijd gegund om na raadpleging van de stukken en het horen van partijen in enige rust tot een oordeel te komen; ieder van de partijen zal, onder dreiging van aansprakelijkstelling van de notaris, aandringen op onverwijlde respectering van zijn eigen recht. Om die redenen is de notaris wel voorgehouden bij botsende rechten dus maar halt te houden en niet over te gaan tot het verlijden van de akte van levering. 2 2 Die opvatting wordt met het arrest afgewezen. Het enkele feit dat de notaris ermee bekend is dat er door levering aan de koper wanprestatie wordt gepleegd door de zoons jegens vader, staat niet in de weg aan ministerieverlening door de notaris in de vorm van het verlijden van de akte van levering (r..o ). Maar dat betekent ook niet dat de notaris desondanks dus altijd ten behoeve van een beoogd verkrijger zijn diensten mag verlenen. Weet of zou de notaris moeten vermoeden dat rechten van derden in het geding zijn, dan zal hij met partijen moeten overleggen en zo nodig onderzoek moeten doen dat leidt tot het antwoord op de vraag of hij kan meewerken of dienst moet weigeren. Hij moet dienst weigeren als de koper geen rechtmatig belang heeft bij levering (of bezwaring) dan wel wanneer de voor hem uit het onderzoek kenbare feiten aanleiding vormen tot gerede twijfel over de afwezigheid van dat rechtmatige belang (r.o ). 3 Een rechtmatig belang ontbreekt in de eerste plaats als het recht van de derde door een wettelijke bepaling als sterker wordt aangemerkt. En hoe pakte dat in dit geval uit? Bij het zoeken naar een wettelijke bepaling moet artikel 3:298 BW in ogenschouw worden genomen: Vervolgen twee of meer schuldeisers ten aanzien van één goed met elkaar botsende rechten op levering, dan gaat in hun onderlinge verhouding het oudste recht op levering voor, tenzij uit de wet, uit de aard van hun rechten, of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. De Hoge Raad maakt duidelijk dat het aanbiedingsrecht van vader nog geen recht op levering is (r.o ). Dat recht op levering ontstaat immers pas nadat is aangeboden en de aanbieding is aanvaard. Daarmee geeft de Hoge Raad een strikte uitleg aan het begrip recht op levering, in weerwil van degenen die een extensieve uitleg bepleiten. Wat daarvan zij, artikel 3:298 BW is in dit geval dus niet een wettelijke bepaling die vader sterker doet staan. Aangenomen dat er geen wettelijke bepaling is op grond waarvan het recht van de derde sterker is, dan moet er nog een tweede toets worden gedaan om te bepalen of het ontbreken van een rechtmatig belang bij de koper de notaris dienst moet doen weigeren. Handelt de koper onrechtmatig jegens vader door levering (of bezwaring) te 1 Althans in ieder geval voorlopig. Mogelijk zou een beroep van vader op art. 6:103 BW alsnog kunnen leiden tot overdracht aan hem door de koper bij wijze van schadevergoeding. 2 Vergelijk Pres. Zwolle 7 september 1989, KG 379 (erven Sierman/mr. Bosch qq).

4 694 Ars Aequi september 2015 annotatie arsaequi.nl/maandblad AA verlangen? In deze casus waren daar geen aanwijzingen voor. Dat de zoons wanprestatie plegen jegens vader is onvoldoende voor de conclusie dat koper onrechtmatig handelt jegens vader. Nadat is geconstateerd dat die tweeledige toets geen beletsel voor levering aan de koper heeft opgeleverd, kunnen de zoons nakomen jegens de koper, zulks ten nadele van vader. De notaris zal daar zijn medewerking aan moeten verlenen. De zoons hadden na de verkoop maar voor de levering ook ervoor kunnen kiezen alsnog aan hun aanbiedingsverplichting jegens vader te voldoen door aan hem te leveren. Ook dat had een geldige levering opgeleverd, overigens zonder dat onrechtmatig handelen van vader jegens de koper snel in beeld lijkt te kunnen komen. 4 De notaris wordt bij deze tweeledige toets door de Hoge Raad voorgehouden te praten met partijen, dat wil zeggen met degenen die hem om dienstverlening vragen en zo nodig nader onderzoek te doen om tot zijn oordeel te komen of de derde al dan niet een rechtmatig belang bij levering of bezwaring heeft. Het is niet eenvoudig om uiteindelijk tot een goede afweging te komen. Met de bepaling dat het oudste recht voorgaat, geeft een wettelijke bepaling als artikel 3:298 BW niet meer dan een vuistregel voor botsende rechten op levering. Het begint ermee dat het niet altijd eenvoudig is vast te stellen wat het oudste leveringsrecht is. 3 Maar de vuistregel van eerbied voor ouderdom geldt tenzij uit de wet, uit de aard van hun rechten, of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Dat kan nogal wat hoofdbrekens opleveren. Gaat het niet om botsende rechten op levering en geeft de wet geen andere richtsnoer, dan komt de tweede onderzoeksvraag op: of koper onrecht matig jegens de derde handelt door levering (of bezwaring) te verlangen? Het antwoord zal gewoonlijk allesbehalve simpel zijn. Uit de jurisprudentie is duidelijk geworden dat een palet aan omstandigheden relevant kan zijn voor de beantwoording van de vraag of onrechtmatig wordt gehandeld. 4 Vel over die vragen als notaris maar eens een salomonsoordeel Terecht ziet de Hoge Raad dat en heeft aandacht voor het lastige parket waar de notaris voor wordt gesteld. In de eerste plaats door in te gaan op een situatie die zich in casu niet voordeed. Wat als notaris te doen wanneer het hem bekend is dat door de aan hem gevraagde dienstverlening het recht van een derde wordt geschonden maar die derde er geen blijk van heeft gegeven te weten dat die schending hem boven het hoofd hangt? Kan de notaris de dreigende schending aan die derde voorleggen om zo diens reactie in zijn onderzoek te betrekken? In r.o antwoordt de Hoge Raad dat de geheimhoudingsplicht van de notaris daaraan in de weg staat ofschoon partijen de notaris daar in dit geval wel van kunnen ontslaan. De notaris zal zich dus primair een beeld van de zaak moeten vormen aan de hand van hetgeen partijen hem meedelen dan wel aan de hand van openbare informatie. Maar ook afgezien daarvan onderstreept de Hoge Raad dat het onderzoek van de notaris zijn beperkingen zal kennen (ik wees daar hiervoor al op onder 1). Hij kan zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de beoogd verkrijger een beletsel vormt voor zijn dienstverlening. Om te voldoen aan de voor de notaris in het civiele recht geldende zorgvuldigheidsnorm is het dus niet noodzakelijk dat het oordeel van de notaris hetzelfde is als dat waar de rechter uiteindelijk op uitkomt. Stel dat de notaris na onderzoek meent dat zijn dienstverlening geboden is. De derde wiens recht geschonden is, ontsteekt daardoor in toorn en stelt onder andere de notaris aansprakelijk en begint een procedure. Zou de rechter tot het oordeel komen dat het recht van de derde inderdaad een beletsel had moeten vormen voor de notaris om dienst te verlenen, dan is daarmee nog niet gezegd dat de notaris jegens de derde ook onrechtmatig heeft gehandeld. Het handelen van de notaris dient uitsluitend te worden beoordeeld binnen de marges van het voor hem, onder de omstandigheden van het geval mogelijke onderzoek. Het notariële handelen moet marginaal worden getoetst. 5 De Hoge Raad bevestigt dat het oordeel van de tuchtrechter dat is gehandeld in strijd met de tuchtnormen, niet zonder meer civielrechtelijke aansprakelijkheid betekent wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm. Gedurende vele jaren heeft de tuchtrechter het notariaat voorgehouden dat in gevallen als hier aan de orde, dienstweigering geboden was. Een opvatting die ik voor alleszins verdedigbaar heb gehouden. Niettemin zal het arrest De Novitaris nu tot een koerswijziging van de tuchtrechter moeten leiden. 5 6 Van groot belang in de casus was dat de botsende rechten voor de notaris een fait accompli waren. Ofschoon de notaris al werd ingeschakeld gedurende het traject dat tot de totstandkoming van de koop leidde, verleende hij daar geen bijstand bij. Het was de makelaar die dat voor zijn rekening nam. 6 Zou de notaris dat ook hebben mogen doen? Men zou kunnen zeggen dat inschakeling van de notaris niet noodzakelijk is om tot het sluiten van een koopovereenkomst te komen. Verkoper en koper kunnen dat buiten de notaris om doen. Wat is er dan tegen bijstand bij de totstandkoming van die koopovereenkomst? Zou de notaris niet mogen wat de makelaar wel deed? Het antwoord is niet eenvoudig. 7 De gedachte dat als de notaris geen bijstand zou verlenen, een andere dienstverlener dat wel zou doen, is voor mij een onvoldoende rechtvaardiging. De bijzondere rol van de notaris als openbaar ambtenaar noopt de notaris (ook) hier tot terughoudendheid. 3 Groene Serie Vermogensrecht, A.W. Jongbloed, aantekening 9 bij art. 3:298 BW. 4 Zie onder meer HR 17 mei 1985, NJ 1986/760 (Erven Boyé/Eilandgebied Curaçao). 5 Zie ook H.W. Heyman, Notariële dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015 (De Novitaris), WPNR 2015/7067, onder 7. 6 Zie overweging 3.1 sub xii van het arrest en duidelijker de belangrijke noot 12 van de fraaie conclusie van A-G Rank-Berenschot daarbij. Lezing daarvan beveel ik van harte aan. Met haar uitgebreide conclusie heeft de A-G uiting gegeven aan het belang van de vraagstelling, mede voor het notariaat. 7 H.W. Heyman, t.a.p., onder 8.

5 arsaequi.nl/maandblad AA annotatie Ars Aequi september De marsroute die de Hoge Raad de notaris met dit arrest voorhoudt, onderstreept de geheel eigen, belangrijke rol die de notaris in het rechtsverkeer heeft te vervullen. Hij kan er volgens de Hoge Raad dus niet mee volstaan achterover te leunen en naar de rechter te verwijzen maar eveneens is uit den boze het u vraagt en wij verlijden de akte. De opdracht aan de notaris is te wikken en te wegen. Het notarisambt blijft onverminderd uitdagend. Om die maatschappelijke taak te kunnen vervullen worden ook nieuwe studenten Notarieel recht van harte verwelkomd.