Doc. : Th-Franchise A 9 Brussel, 13.09.2001 MH/RHdG/LC A D V I E S over TWEE WETSVOORSTELLEN BETREFFENDE DE FRANCHISEOVEREENKOMST ***
2 De heer J. Ansoms, Voorzitter van de commissie voor het Bedrijfsleven, het Wetenschapsbeleid, het Onderwijs, de nationale wetenschappelijke instellingen, de Middenstand en de Landbouw, heeft op 12 juli 2001 namens de commissie het advies gevraagd van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO over twee wetsvoorstellen betreffende de franchiseovereenkomst ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Na raadpleging van de commissie Algemeen KMO-beleid dd. 6 september 2001, brengt de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO tijdens zijn plenaire vergadering dd. 13 september 2001 volgend advies uit. INLEIDING Algemeen meent de Hoge Raad dat de wetsvoorstellen een goed initiatief inhouden. Dit initiatief beantwoordt aan de wens van de Hoge Raad, geformuleerd in zijn advies dd. 16 maart 2001 over de commerciële samenwerkingsovereenkomsten (de franchise) (Doc. Th-Franchise A 4). Vermits de twee wetsvoorstellen uitgaan van een verschillende benadering worden zij afzonderlijk behandeld. WETSVOORSTEL PEETERS DELIZEE - VERLINDE 1 Algemene bemerkingen De indieners van het wetsvoorstel zijn vertrokken van de vaststelling dat het ontbreken van reglementeringen inzake franchise dikwijls leidt tot een manifest onevenwicht tussen de rechten en plichten van franchisegever en franchisenemer. Om dit op te lossen stellen zij een wetgevend optreden voor op precontractueel vlak, op vlak van beëindiging van het contract en op postcontractueel vlak (verbod op concurrentiebedingingen, recht van voorkoop, vergoeding, opzeggingstermijn, ). De Hoge Raad waardeert het belang dat de auteurs hechten aan de franchiseovereenkomst. Hij sluit zich aan bij de vaststellingen. Dit wetsvoorstel komt in grote lijnen tegemoet aan het vorig advies van de Hoge Raad over de franchise. Hij betreurt evenwel dat er geen bepalingen voorzien zijn die de minimuminhoud van het franchisecontract vastleggen zoals dit bijvoorbeeld wel het geval is in de code van deontologie van de Europese franchisefederatie. De Hoge Raad is van oordeel dat de twee partijen, franchisegever en franchisenemer, er belang bij hebben dat hun onderlinge relaties op een evenwichtige wijze gedefinieerd worden. Uitgangspunt van een goede en duurzame overeenkomst is dat de samenwerking tot een win-win-situatie leidt. Dat veronderstelt rechten en plichten voor elke partij en een wederzijdse bescherming tegen mogelijke misbruiken. Daarentegen vinden we niets in dit voorstel terug over de verplichting tot loyaliteit en goede trouw tussen beide partijen die noodzakelijk is voor een goede uitvoering van de overeenkomst. 1 Wetsvoorstel tot regeling van de franchiseovereenkomst, Kamer van Volksvertegenwoordigers, DOC 50 1190/001 dd. 9 april 2001.
3 Artikelsgewijze bemerkingen Artikel 2 Artikel 2 definieert de begrippen franchise en franchiseovereenkomst. De definities worden overgenomen uit de Verordening nr. 4087/88 van 30 november 1988 van de Europese Commissie. Het hernemen van de definities van franchise en franchiseovereenkomst van de Verordening nr. 4087/88 van 30 november 1988 van de Europese Commissie is een goede zaak bij een langere termijnvisie inzake harmoniseren van de reglementeringen van de lidstaten voor een stelsel van commerciële samenwerking dat geen grenzen kent. Toch moet men er zich van verzekeren een al te beperkte definitie te vermijden. Het risico bestaat immers dat er een discriminatie ontstaat tussen de ware franchisegevers in de zin van het wetsvoorstel die ertoe gehouden zijn er de beschikkingen van na te leven, en andere verdelers die niet zouden onderworpen zijn aan de zelfde beschikkingen, terwijl ze een commerciële activiteit ontplooien die gelijkaardig is aan de franchise. Tevens een belangrijk punt om op te nemen in de definitie is het gebruiksrecht van een gemeenschappelijke naam en een gemeenschappelijk logo. De Hoge Raad stelt dat het zelfstandig en onafhankelijk karakter van de franchisenemer duidelijk moet blijken uit de definitie teneinde een verglijding naar schijnzelfstandigheid te vermijden. De notie voor eigen rekening en in eigen naam is van groot belang. (Dit vinden we verder wel terug in artikel 2 van het wetsvoorstel van Pieters). Het begrip know-how onder punt 2 b) is een vaag en zeer moeilijk te definiëren en aldus te hanteren begrip, dat bij voorkeur geschrapt wordt als minimale verplichting. Andere vormen van samenwerkingsovereenkomsten, zoals : handelsagentuurovereenkomsten, concessieovereenkomsten, makelaarsovereenkomsten en overeenkomsten die commissies toekennen aan de tussenpersoon, worden best uitdrukkelijk uitgesloten van het toepassingsgebied van de wetgeving. Artikel 3 Artikel 3 zegt dat de bepalingen van het wetsvoorstel dwingend zijn. Zij beogen de belangen van de franchisenemer te verdedigen. Dit artikel is van het grootste belang om afwijkende bepalingen in franchisecontracten die de franchisenemer in de zwakkere positie plaatsen, te vermijden. Als deze bepaling niet wordt opgenomen laat men de sterkste partij ( in casu de franchisegever ) toe om in het contract zelf afwijkende bepalingen op te nemen. Artikel 4 Artikel 4 regelt een aantal verplichtingen die de franchisegever moet nakomen in de precontractuele fase. De verplichting om voor het sluiten van de franchiseovereenkomst informatie te verstrekken is één van de bijzonderste eisen van de kandidaat zelfstandige franchisenemers. Deze beschikking is een noodzakelijke bescherming tegen problemen die tijdens het contract kunnen opduiken.
4 De lijst van de minimale informatie is evenwel niet volledig. Andere informatie is even essentieel. In zijn vorig advies achtte de Hoge Raad het aangewezen de noodzakelijke inlichtingen die de franchisegever moet verstrekken aan de kandidaat exhaustief te definiëren. Hij stelde voor zich hierbij te richten tot de Franse wetgeving, meer bepaald de wet Doubin 2. De Hoge Raad meent dat het de wet is die de inhoud van de inlichtingen moet vastleggen die door de franchisegever moeten verstrekt worden. De Koning behoudt dan de mogelijkheid om er de modaliteiten van te bepalen. De Hoge Raad stelt voor dat bij Koninklijk Besluit eventueel de modaliteiten kunnen worden vastgelegd van de inhoud van het informatief document of zelfs een standaardmodel kan worden opgesteld. De Hoge Raad stelt eveneens vast dat in geval van onvolledige of incorrecte informatie in de precontractuele fase er geen schadevergoeding wordt voorzien. Artikel 5 Artikel 5 bepaalt dat de franchiseovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan. Een schriftelijke overeenkomst verplichten is een belangrijke stellingname. Zonder schriftelijke overeenkomst zijn er immers geen garanties waarop men kan terugvallen bij eventuele betwistingen. Deze bepaling maakt in het kader van de franchiseovereenkomst een einde aan mondelinge contracten. Door deze beschikking bevestigt men de gebruikelijke praktijk. Artikel 6 Artikel 6 bevestigt dat het contract hetzij voor een bepaalde tijd, hetzij voor onbepaalde tijd wordt gesloten. De Hoge Raad meent dat men verder dient te specifiëren dat indien het contract wordt afgesloten voor bepaalde tijd, deze duurtijd voldoende lang moet zijn om de franchisenemer de gelegenheid te bieden de gedane investeringen af te schrijven. Indien dit niet geval is, wordt de duurtijd automatisch verlengd totdat deze afschrijvingen gebeurd zijn. Het is in dit kader de rechtbank of, indien het geval zich voordoet, de Arbitragecommissie voorzien in het wetsvoorstel die zal oordelen over de lengte van de duurtijd, gelet op de specificiteit van elk contract afzonderlijk. Artikel 7 Artikel 7 definieert dat de overeenkomst intuïtu personae wordt gesloten. Wat betreft het intuïtu personae karakter kan algemeen gesteld worden dat de overdraagbaarheid van de franchise mogelijk is in twee richtingen, dus zowel door de franchisegever als de franchisenemer, mits akkoord van de andere partij waarbij een eventuele weigering moet stoelen op objectief verantwoorde redenen. 2 Wet nr. 89-100 van 31 december 199 betreffende de Ontwikkeling van de Handels- en Ambachtsondernemingen en de Verbetering van hun Economische, Juridische en Sociale context (vrije vertaling) en zijn Toepassingsdecreet nr. 91-337 van 4 april 1991 (vrije vertaling).
5 Artikel 8 Artikel 8 zegt in welke gevallen de bedingen nietig zijn. Het is zeer belangrijk om deze bepalingen in te schrijven in de wetgeving. Artikel 9 Artikel 9 organiseert de verkoop van de handelszaak in geval van recht van voorkoop van de franchisenemer. In het geval van voorkooprecht moet men erover waken dat de verkoopprijs in geen geval lager ligt dan een bindend bod dat wordt uitgebracht door een derde. Teneinde aan te tonen dat een derde partij bereid is meer te betalen, kan een verkoopcontract met de derde partij worden ondertekend, onder voorbehoud van inroeping van het recht van voorkoop op de handelszaak door de franchisegever. Hierbij moet voorkomen worden dat een derde kandidaat bekend wordt gemaakt aan de franchisegever (cf. pachtwet). Artikel 10 Artikel 10 organiseert de beëindiging van de franchiseovereenkomst met schadevergoeding voor de franchisenemer ten laste van de franchisegever. Volgens deze bepaling is de bewijslast voor de franchisenemer zeer zwaar. Het is zeer moeilijk om aan te tonen dat 'het voortbestaan van de franchiseonderneming in gevaar wordt gebracht'. De Hoge Raad stelt voor een bepaling te voorzien waarin uitdrukkelijk een territoriale exclusiviteit wordt toegekend. Bovendien is de bewijslast van bedoeld oorzakelijk verband een moeilijk en bijgevolg betwistbaar gegeven. Artikel 11 Artikel 11 organiseert de overdracht van de franchise door de franchisegever. Hiervoor verwijzen wij naar de opmerkingen onder artikel 7. Artikel 12 Artikel 12 legt de modaliteiten vast voor het beëindigen van een franchiseovereenkomst die voor onbepaalde tijd is afgesloten. Geen bemerkingen. Artikel 13 Artikel 13 bepaalt de modaliteiten volgens dewelke men een franchiseovereenkomst beëindigt die voor bepaalde tijd is afgesloten. De laatste alinea is niet wenselijk omdat de toepassing ervan in de praktijk kan leiden tot nadelige gevolgen voor de franchisenemer (het wordt onmogelijk voor de derde maal een contract van bepaalde duur te verlengen ook al werkte dit goed voor beide partijen).
6 Artikelen 14 en 15 Artikel 14 bepaalt dat de gevallen die voorzien in de ontbinding van de overeenkomst zonder opzeggingstermijn of vergoeding limitatief in de franchiseovereenkomst worden opgesomd. Artikel 15 laat de franchisenemer toe de franchisegever in België te dagvaarden als de franchiseovereenkomst uitwerking heeft op het Belgische grondgebied. Geen bemerking. Artikel 16 Artikel 16 richt een Arbitragecommissie op, organiseert ze en bepaalt er de opdrachten van. Het beroep op een Arbitragecommissie om betwistingen te regelen binnen redelijke termijnen zonder tussenkomst van rechtbanken is een goede zaak indien men tegelijkertijd de nodige financiële en personele middelen voorziet om haar opdracht te kunnen verzekeren. De Hoge Raad meent dat de samenstelling van de Arbitragecommissie die enkel de twee betrokken partijen voorziet, haar efficiënte werking in het gedrang kan brengen. Hij stelt voor er één of meerdere leden aan toe te voegen die er in alle neutraliteit kunnen zetelen. De vraag stelt zich welke organisaties die franchisenemers en franchisegevers verdedigen deze paragraaf op het oog heeft en wat er gebeurt met organisaties die de belangen van zowel de franchisenemers als die van de franchisegevers groeperen en verdedigen. Men voorziet nergens een officiële erkenning van de organisaties op basis van objectieve criteria die bewijzen dat ze werkelijk en voldoende representatief zijn voor franchisenemers of franchisegevers. Men kan hier refereren naar de criteria die nodig zijn voor de erkenning van de beroepsorganisaties die lid zijn van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO. WETSVOORSTEL PIETERS 3 Algemene bemerkingen Dit wetsvoorstel vertrekt vanuit de stelling dat de twee partijen die een franchiseovereenkomst aangaan, veelal in een ongelijke machtspositie staan. Dit onevenwicht in de contractuele relatie dient te worden hersteld door aan de zwakke partij (de franchisenemer) een minimale sociale bescherming te verlenen. Deze noodzakelijk regulering mag echter niet uitmonden in een overregulering omdat aan de verdere gezonde ontwikkeling van het distributiesysteem niet mag worden geraakt. De voorkeur gaat daarom naar een aantal flexibele bepalingen die toepasbaar zijn in alle gevallen van franchise. Voor de uitwerking van de bepalingen werd gebruikt gemaakt van de reeds bestaande wet van 13 april 1995 op de handelsagentuurovereenkomst, die is gebaseerd op de Europese richtlijn 86/653 van 18 december 1986. De Hoge Raad onderschrijft het doel om de zelfstandige franchisenemer de noodzakelijke bescherming te bieden. 3 Wetsvoorstel betreffende de franchiseovereenkomst, Kamer van Volksvertegenwoordigers, DOC 50 1307/001 dd. 15 juni 2001.
7 Terwijl het wetsvoorstel de economisch zwakkere positie van de franchisenemer tracht te beschermen door zijn defensieve mogelijkheden - al dan niet facultatief - te benadrukken, pleit de Hoge Raad voor een meer preventieve benadering van de mogelijke problemen. De Hoge Raad wil betwistingen zoveel mogelijk vermijden door een verplichting van uitgebreide voorafgaande informatie op te leggen en door cruciale elementen van de franchiseovereenkomsten voor beide partijen wettelijk te bepalen. Zoals uit de artikelsgewijze bemerkingen mogen blijken verkiest de Hoge Raad een specifieke wetgeving die toepasbaar is op alle mogelijke franchiseovereenkomsten. De Hoge Raad stelt verder vast dat de Memorie van Toelichting niet altijd correspondeert met de inhoud van de artikelen van het wetsvoorstel. Artikelsgewijze bemerkingen Artikel 2 Dit artikel omschrijft de franchiseovereenkomst. Pluspunt is dat de gehanteerde definitie vooral het zelfstandig statuut van de franchisenemer beklemtoont. Franchise wordt evenwel zeer ruim geïnterpreteerd zodat ook andere dan franchiseovereenkomsten onder deze bepaling kunnen vallen. De definitie is te summier. Een samenvoeging van de artikels 2 uit de respectievelijke wetvoorstellen leidt allicht tot een volledige definitie. Artikel 3 Artikel 3 bepaalt de duur van de franchiseovereenkomst. Wanneer ze niet op schrift is gesteld, betreft het steeds een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Gezien het belang en de mogelijke gevolgen van een franchiseovereenkomst voor beide partijen pleit de Hoge Raad voor schriftelijke overeenkomsten. Overeenkomsten die mondeling worden afgesloten bieden immers geen enkele garantie. Inzake alinea 3 verwijst de Hoge Raad naar zijn standpunt bij artikel 13 van het wetsvoorstel Peeters-Delizée-Verlinde. Artikel 4 Artikel 4 bepaalt dat elke partij een ondertekend stuk kan verkrijgen dat de inhoud van de franchiseovereenkomst bevat, met inbegrip van latere wijzigingen. De keuze voor een schriftelijke franchiseovereenkomst maakt dit artikel overbodig. Artikelen 5 en 6 Deze artikelen omschrijven de verplichtingen van de franchisenemer en de franchisegever. De nadruk ligt daarbij telkens op de loyale instelling en de uitwisseling van informatie. De Hoge Raad is voorstander van een duidelijke bepaling van de wederzijdse rechten en plichten in de precontractuele fase, in de overeenkomst zelf, in de manier waarop een eind kan worden gemaakt aan de overeenkomst én in de postcontractuele fase. Dit is de aangewezen basis voor een succesvolle samenwerking en een bescherming tegen eventuele misbruiken. Het is belangrijk om dergelijke bepalingen in de wet op te nemen. Artikel 6, 1 betreft de precontractuele fase en is onvoldoende verregaand en te onduidelijk. Voor de gewenste inhoud wordt verwezen naar de opmerkingen bij artikel 4 van het wetsvoorstel Peeters-Delizée-Verlinde.
8 Artikel 7 tot en met 10 Deze artikelen bepalen de modaliteiten inzake de beëindiging van franchiseovereenkomsten. Ook al wordt er een minimum opgelegd, qua opzeggingstermijn is één maand te beperkt, zeker gelet op de gedane investeringen. Voor het overige verwijst de Hoge Raad naar de bemerkingen bij het wetsvoorstel Peeters-Delizée-Verlinde in dit verband. Een aangetekend schrijven is hier aangewezen. Artikel 11 Artikel 11 omschrijft een aantal onrechtmatige bedingen in franchiseovereenkomsten. Deze bedingen die als nietig worden omschreven behoeven wat meer uitleg. Indien de nietigheid van ontbindende voorwaarden wordt voorzien, is het aangewezen de bedoelde ontbindende voorwaarden nominatief in de wet op te nemen. Hier wordt ook allicht mee bedoeld : resultaatsverbintenissen. Een verbod op resultaatsverbintenissen wordt beter duidelijk omschreven. Wat betreft de overdraagbaarheid : cfr. opmerkingen bij artikel 7 van het wetsvoorstel Peeters-Delizée-Verlinde ( intuïtu personae ). De bepalingen betreffende het voorkooprecht vervallen indien men het principe handhaaft van een bindend bod door een derde partij. Artikel 12 en 13 Artikel 12 behandelt de rechtsvorderingen. Artikel 13 bepaalt dat elke activiteit van een franchisenemer met hoofdvestiging in België, onderworpen is aan de Belgische wetgeving. Geen bemerkingen. ALGEMEEN BESLUIT De Hoge Raad verheugt zich op de belangstelling van de Kamercommissie voor de problematiek van de franchiseovereenkomsten en hoopt dat hierover zo snel mogelijk een wet zal volgen. Het toenemend gebruik van deze commerciële samenwerkingsvorm in tal van sectoren noodzaakt tot een wettelijke regeling, die dienstig is voor de betrokken partijen en mislukkingen of misbruiken maximaal voorkomt. De twee besproken wetsvoorstellen bevatten samen grosso modo de vereiste elementen om tot één geïntegreerde wettekst te komen die het beoogde doel realiseert. Van essentieel belang hierbij is voor de Hoge Raad dat franchiseovereenkomsten schriftelijk overeenkomsten zijn die zo duidelijk mogelijk de rechten en plichten van zowel franchisegever als franchisenemer omschrijven in de vier onderscheiden fasen: de precontractuele fase, de duur van de eigenlijke overeenkomst, de beëindiging van de overeenkomst en de postcontractuele fase. Dit impliceert dat een resultaatverbintenis, een voorkooprecht (voor zover het gekoppeld wordt aan een waardebepaling die op voorhand in het contract wordt neergeschreven) en een niet-concurrentie beding na einde contract dienen uitgesloten te worden.
9