De bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011 De bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Khadija Ahalli 00907749 Major: Sociaal en Economisch Recht Promotor: R. Steennot Commissaris: D. Goens

2 Dankwoord De Rechtenstudies zijn bijna achter de rug. De examens, de stress, het studentenleventje met als kers op de taart mijn masterproef mag ik opbergen in mijn map vol herinneringen. Nu is het tijd om een nieuwe map te openen waar ik hopelijk veel nieuwe ervaringen, plezier, liefde en geluk mag beleven. Vooraleer dit te doen, wil ik even een moment nemen om de mensen te bedanken die me tot hier hebben gebracht. Bedankt professor Steennot, u heeft mijn interesse gewekt in de materie rond de consument. Bovendien kon ik mijn passie voor de rechtswetenschap terug vinden in uw enthousiaste manier van lesgeven. Muhammed Selim. Omdat je me intellectueel uitdaagt, omdat je me aanvult, omdat je in mij gelooft en omdat je jezelf bent. je weet wel wie. Dankzij u zou het mij nooit gelukt zijn. U was er toen ik een traan liet en een lach. Onze gesprekken, gewoon wij twee alleen, zal ik altijd blijven koesteren. mama en papa! Mama, omdat je op jouw unieke manier mij steunde. Je bent werkelijk de belangrijkste persoon in mijn leven. Papa, jouw leergierigheid is besmettelijk! Zonder jou was ik hier nooit aan begonnen. mijn broers en zussen uiteraard. Dankzij jullie ben ik nu wie ik ben. Voor een debat, slappe lach en ruzie kon ik altijd wel bij iemand terecht. Mohamed Amin en Safwan. Ze huilden af en toe mee met mij. Waarschijnlijk uit solidariteit. Hakim en Nisrin, omdat ik met hen een nieuwe broer en zus bij heb. mijn vriendinnen uiteraard! Iedereen. Jong, oud, groot, klein, wit, zwart, bruin, gekruld haar, sjaal errond of niet, gewoon iedereen! Voor de steun, voor de praatavonden, voor de leuke dates en voor het zot doen. En uiteraard vermeld ik Elke apart, zoals beloofd. Voor jouw steun vooral. En omdat je mijn kickbokspartner was. En omdat je doet waar je zin in hebt!

3 Inhoudsopgave Dankwoord...2 Titel I. Inleiding...5 Hoofdstuk I. Inleiding...5 Hoofdstuk II. De betaling...6 Afdeling 1. Definitie van de betaling...6 Afdeling 2. Voorwerp van betaling...7 Afdeling 3. Plaats van betaling...8 Afdeling 4. Tijdstip van betaling...9 Hoofdstuk III. Notie consument... 10 Afdeling I. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument... 11 Afdeling II. Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming... 12 Afdeling III. Wet van 17 juli 2002... 12 Afdeling IV. Wet Betalingsdiensten... 13 Afdeling V. Arrest Grüber... 14 Titel II. Gemeen Recht... 15 Hoofdstuk I. Inleiding... 15 Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid volgens het gemeen recht... 17 Afdeling I. Vervalste overschrijvingsopdrachten... 17 Afdeling II. Aansprakelijkheid bij andere overmakingsopdrachten... 39 Afdeling III. Besluit... 41 Hoofdstuk III. Aansprakelijkheid volgens het consumentenrecht... 42 Titel III. De Cheque... 43 Hoofdstuk I. Inleiding... 43 Afdeling I. Definitie... 43 Afdeling II. Soorten cheques... 44 Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid... 46 Afdeling I. Controleplicht financiële instelling... 47 Afdeling II. Aansprakelijkheid bij verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik... 50 Hoofdstuk II. Besluit... 54 Titel IV. Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten... 56 Hoofdstuk I. Toepassingsgebied... 57

4 Afdeling I. Ratione personae... 57 Afdeling II. Ratione materiae... 61 Afdeling III. Uitsluitingen... 65 Afdeling IV. Ratione loci... 67 Afdeling V. Ratione temporis... 69 Afdeling VI. Besluit... 69 Hoofdstuk II. Verplichtingen van de gebruiker en aanbieder... 70 Afdeling I. Verplichtingen aanbieder... 70 Afdeling II. Verplichtingen gebruiker... 73 Afdeling IV. Sancties... 74 Hoofdstuk III. Toegestane en niet-toegestane transacties... 75 Afdeling I. De instemming... 75 Afdeling II. Domiciliëring... 76 Afdeling III. Niet-toegestane transacties... 77 Afdeling IV. Andere gevallen... 97 Titel V. Besluit... 101 Titel VI. Bibliografie... 103 Hoofdstuk I. Wetgeving... 103 Hoofdstuk II. Rechtspraak... 104 Afdeling I. 1934-1990... 104 Afdeling II. 1991-1999... 105 Afdeling III. 2000-2011... 106 Hoofdstuk III. Rechtsleer... 107 Afdeling I. Boeken... 107 Afdeling II. Bijdragen in Tijdschriften en Verzamelwerken... 108

5 Titel I. Inleiding Hoofdstuk I. Inleiding 1.Mijn masterproef behandelt de bescherming van de consument bij de frauduleuze betaling. Daarbij wordt onderzocht wie aansprakelijk is of het risico zal moeten dragen in geval van een frauduleus gebruik van een cheque, betaalinstrument of een overschrijvingsopdracht. 2. Betalingen worden de laatste jaren grotendeels door middel van betaalinstrumenten en overschrijvingen verricht. In mindere mate wordt ook de cheque gebruikt als betaalinstrument. Het gebruik van deze betaalmiddelen is over het algemeen gestegen. 1 Deze stijging gaat gepaard met een stijging van het aantal gevallen waarin er fraude werd gepleegd met betrekking tot deze middelen. Er was bij het ontstaan van de nieuwe manieren van betalen snel nood aan een aansprakelijkheidsregeling. 3. Vooreerst bekijken we hoe de aansprakelijkheidsregeling ineen zit op basis van het gemeen recht. Ik maak hierbij een onderscheid tussen de regeling voor schriftelijke overschrijvingsopdrachten en de regeling voor andere overmakingopdrachten. Het doel van het onderzoek van de bescherming op basis van het gemeen recht, is om een vergelijkingspunt te hebben bij de analyse van de speciale wetgevingen. 4. Daarnaast bekijken we de aansprakelijkheidsregeling in geval van verlies, diefstal of oneigenlijk gebruik van de cheque. Ook al is het belang van de cheque gedaald omwille van het bestaan van alternatieven om te betalen, is het onderzoek noodzakelijk. Dit is niet alleen om volledig te zijn, maar ook om uit te kunnen maken of de wetgever erop vooruitgaat om voor een ruimere bescherming te zorgen in geval van een frauduleuze betaling in een lex specialis. 5. Tenslotte bekijken we de regeling rond het frauduleus gebruik van een betaalinstrument of bij een vervalste overschrijvingsopdracht. De Wet van 17 juli 2002 2 en de Wet Betalingsdiensten 3 staan hierbij centraal. Ik vertrek vanuit de Wet Betalingsdiensten en licht de regelgeving toe. Indien er een verschil merkbaar is, vergelijk ik de huidige regeling met de wetgeving die hiervoor van toepassing was, namelijk de wet van 17 juli 2002. Ook wordt er, indien nodig, een 1In België waren er in 1998 gemiddeld 78 miljoen interbancaire transacties per maand en dit ter waarde van ongeveer 829 miljard euro, terwijl er in 2007 ongeveer 90 miljoen transacties waren ter waarde van 4 500 miljard euro, Statistisch tijdschrift van de Nationale Bank van België, 1998-III, 13-15. 2Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002, 35 337 (hierna: wet van 17 juli 2002) 3Wet van 10 december 2009 betreffende de betalingsdiensten, BS 15 januari 2010, 1906 (hierna: Wet Betalingsdiensten)

6 vergelijking gemaakt met de Richtlijn Betalingsdiensten 4. Deze Richtlijn is gebaseerd op het principe van maximale harmonisatie, dus in principe zou er geen verschil mogen zijn. 5 Toch zijn er bepalingen waarbij de wetgever zich op glad ijs begeeft. Het doel van de Wet Betalingsdiensten is om een harmonisatie teweeg te brengen binnen de Europese Unie en om een ruimere bescherming te voorzien voor de betalingsdienstgebruikers. 6 Bij de bespreking van deze wetgeving kijk ik dan ook of deze doelstellingen bereikt zijn. Hoofdstuk II. De betaling 6. Vooraleer in te gaan op de frauduleuze betaling en hoe de consument daarbij beschermd wordt, wordt eerst de betaling zelf uiteengezet, zodat men een duidelijk beeld heeft van het begrip, van het tijdstip waarop de betaling wordt uitgevoerd en de manieren waarop men kan betalen. Afdeling 1. Definitie van de betaling 7. Om een begrip te kunnen vatten, kijkt men best eerst naar een omschrijving van het begrip zelf. De betaling is een eenzijdige rechtshandeling. De bedoeling van een betaling is om een uitdoving van een verbintenis teweeg te brengen. 7 De oorzaak hiervan is het bestaan van een uit te doven schuld, het voorwerp is het ter beschikking stellen van betaaleenheden waardoor men de schuld kan uitdoven. 8 Zij veronderstelt twee bestanddelen: een materieel bestanddeel, namelijk het nakomen van een verbintenis, en een intentioneel bestanddeel, namelijk de bedoeling een 4Richtlijn 2007/64/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1-36 (hierna: Richtlijn Betalingsdiensten) 5 Artikel 86 Richtlijn Betalingsdiensten; R. STEENNOT, Artikelsgewijze commentaar op de Wet Betalingsdiensten, OHRF 2011, 10. 6I. DE POORTER, De wet betreffende de betalingsdiensten leidt tot een betere bescherming van de consument, R.W. 2011, 1330. 7W. VAN GERVEN, S. COVEMAKER, Handels- en economisch recht, I, B, Brussel, E. Story-Scientia, 1989, 375; C. VANACKERE, De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009, 3; Een minderheid is van mening dat de betaling een rechtsfeit is. Zie daarvoor: Y. POULLET EN X. THUNIS, Réflexions sur le mouvement électronique de fonds, in X., La télématique. Aspects techniques, juridique et socio-politiques, Gent, Story Scientia, 1985, 261. 8G. SCHRANS EN R. STEENNOT, Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 32.

7 schuld te voldoen. 9 De meerderheid van de rechtsleer volgt de strekking dat de betaling kan worden gezien als een rechtshandeling. 10 Afdeling 2. Voorwerp van betaling 1. Algemeen 8. Artikel 1243 B.W. bepaalt dat de schuldeiser niet verplicht kan worden iets anders in betaling te ontvangen dan hetgeen hem verschuldigd is. Indien de schuldenaar besluit met een cheque, overschrijving of een ander papieren middel te betalen, is de schuldeiser niet verplicht om dit te aanvaarden. 11 Op deze regel gelden evenwel uitzonderingen. Deze uitzonderingen worden bepaald door bijzondere wetten. Een voorbeeld hiervan is een uitzondering die voorzien is in het K.B. ter bevordering van het gebruik van giraal geld. 12 Tussen handelaars mag de betaling die minimum 10 000 BEF bedraagt, niet geweigerd worden indien het via een storting of cheque plaatsvindt. De partijen kunnen echter wel overeenkomen dat de betaling in giraal geld gebeurt. 13 9. Artikel 1244 B.W. bepaalt dat de schuldeiser niet verplicht kan worden een gedeeltelijke betaling te ontvangen, zelfs niet indien het voorwerp van betaling deelbaar is. Er zijn hierop wel een aantal uitzonderingen. 14 De schuldenaar moet tenslotte enkel betalen wat verschuldigd is. 15 2. De betaling van geldsommen 2.1. Soorten betaalinstrumenten 10. Betalen met geld kan je op drie manieren doen. Er is namelijk de betaling met chartaal geld, giraal geld of elektronisch geld. Het chartaal geld bestaat uit ofwel muntstukken ofwel bankbiljetten. Het is een wettig betaalmiddel. Dit houdt in dat men altijd in chartaal geld moet betalen, tenzij in geval men in een 9H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, T. III, Brussel, Bruylant, 1967, 10-11. 10R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 1. 11 Cass. 21 november 1975, Arr. Cass. 1976, 370 12 Art. 3 K.B. nr. 56 van 10 november 1967 tot bevordering van het gebruik van giraal geld, BS 14 november 1967; Nog een andere uitzondering is bijvoorbeeld voorzien in de Wet van 17 mei 1920 en de Wet van 19 maart 1948 zodat de staat alle betalingen via postcheque kan doen. 13R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 12. 14Zie daarvoor onder andere artikel 1244 B.W., artikel 38 Wet Consumentenkrediet, artikel 34, lid 2 Chequewet. 15C. VANACKERE, De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,10.

8 situatie zit waar de wet een uitzondering voorziet of men dit anders is overeengekomen. Anderzijds is er sprake van giraal geld. Dit definieert men als tegoeden waarover de houder steeds kan beschikken, bij kredietinstellingen. 16 Deze tegoeden kunnen beschouwd worden als een schuldvordering van de rekeninghouder op zijn financiële instelling. 17 Elektronisch geld kan men als een derde component zien, los van chartaal geld en girale betaalmiddelen. Het staat zelfstandig ten opzichte van chartaal en giraal geld doordat het kan overgedragen worden zonder gebruik te maken van een rekening. 18 2.2. De munt 11. Bij de betaling van geldsommen is er sprake van een verbintenismunt en de betaalmunt. De verbintenismunt is terug te vinden in de verbintenis zelf. Het is namelijk de munt waarin het bedrag is uitgedrukt. De betaalmunt is dan de munt waarin de schuldenaar uiteindelijk betaalt. De betaalmunt kan soms verschillen van de verbintenismunt. In het Belgisch recht heeft men de keuze in welke munt men zal betalen. 19 Afdeling 3. Plaats van betaling 12. Artikel 1247 B.W. leert ons vooreerst dat de verbintenis dient te worden uitgevoerd op de plaats die bepaald is door de overeenkomst. Dit kan uitdrukkelijk of stilzwijgend bepaald worden. Bij een uitdrukkelijke keuze kan het bijvoorbeeld zijn dat de overeenkomst bepaalt dat de zaak op een welbepaalde plaats is. 20 Een voorbeeld van een stilzwijgen is wanneer de leverancier op de factuur zijn rekeningnummer vermeldt. Een ander voorbeeld is wanneer men jarenlang op een bepaalde plaats betaalde, zonder dat de leverancier protesteerde. 21 In handelszaken kunnen gebruiken ook bepalen waar de plaats van betaling geschiedt. 22 16G. SCHRANS EN R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 3. 17R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 16. 18G. SCHRANS EN R. STEENNOT, Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 61. 19G. SCHRANS EN H. VANHOUTTE,Internationaal handels- en financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 573; C. VANACKERE, De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,11. 20R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 21. 21C. VANACKERE, De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,17. 22R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 21.

9 13. Bij gebrek aan overeenkomst, gebeurt de betaling op de woonplaats van de schuldenaar, met uitzondering van wanneer het voorwerp van de betaling een zekere en bepaalde zaak is. In deze hypothese bepaalt artikel 1247 B.W. dat de betaling moet gebeuren op de plaats waar de zaak zich bevond op het ogenblik van het aangaan van de verbintenis. Afdeling 4. Tijdstip van betaling 1. Wanneer moet worden betaald 14. De betaling dient uitgevoerd te worden op het moment van de eisbaarheid van de schuld. Dit tijdstip kan vooreerst bepaald worden in de overeenkomst. Indien niets bepaald is, dan moet de overeenkomst te goeder trouw worden uitgevoerd, zodat de schuldenaar genoeg tijd krijgt die normaal nodig is bij de uitvoering van een verbintenis. Daarnaast bepaalt de wet of het gebruik het moment van de eisbaarheid van de schuld. 23 Tenslotte kan de rechter deze bepalen door de schuldenaar uitstel van betaling te verlenen. 24 2. Wanneer is er betaald 15. Het gevolg van de betaling is dat de verbintenis wordt uitgedoofd, doordat de schuldenaar geldmiddelen ter beschikking stelt van de schuldeiser. 25 Indien de schuldenaar het chartaal geld overhandigt aan de schuldeiser, dan is hij bevrijd van zijn verbintenis. 26 Indien men het heeft over giraal geld, dan is de situatie niet zo eenvoudig. 16. Het Hof van Cassatie heeft bepaald dat bij een cheque de verbintenis is uitgevoerd, van zodra de rekening van de schuldeiser definitief wordt gecrediteerd. 27 Bij de afgifte van de cheque gebeurt er dus een creditering, maar onder voorbehoud van goede afloop. 28 17. Wat betreft de overschrijving zijn er over het algemeen drie standpunten in verband met het bevrijdend karakter van de girale betaling. 29 Vooreerst wordt er aanvaard dat een girale betaling 23C. VANACKERE, De gewone uitdovingsgrond: de vrijwillige betaling, in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer 2009,18. 24 Vred. Geraardsbergen, 4 juli 2002, TBBR 2005, 116. 25G. SCHRANS EN R. STEENNOT,Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 32. 26R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 26. 27 Cass. 23 september 1982, Arr. Cass. 1983, 127; Cass. 2 mei 1986, A.C. 1985-86, 1183; Arbh. Antwerpen 30 juni 2004, JTT 2005, 422. 28R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2003, 26; Cass. 2 mei 1986, Pas. 1986, 1066. 29G. SCHRANS EN R. STEENNOT,Algemeendeel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 316.

10 slechts wordt uitgevoerd wanneer de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd. 30 Dit is een meerderheidsopvatting die ook in sommige buurlanden wordt toegepast. 31 Daarnaast wordt er geargumenteerd dat de betaling plaatsvindt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldenaar wordt gedebiteerd. Deze hypothese geldt enkel indien de schuldenaar en schuldeiser hun rekening bij dezelfde financiële instelling hebben. Indien dit niet het geval zou zijn, zou het tijdstip van de interbancaire compensatie als tijdstip van betaling gelden. 32 Tenslotte zijn er auteurs die de betaling op een nog later tijdstip plaatsen, namelijk het moment waarop de financiële instelling haar wil om zich persoonlijk te verbinden tegenover de schuldeiser heeft geuit. 33 Het Hof van Cassatie sluit zich eerder aan bij de eerste opvatting. Dit gebeurde namelijk in een arrest van 30 januari 2001 waar geoordeeld werd dat, in geval van girale betaling, de betaling plaatsvindt op het tijdstip van de creditering van de rekening van de begunstigde. 34 18. Wat betreft de betaling met een debetkaart en kredietkaart vindt de betaling plaats wanneer er een creditering plaatsvindt van de rekening van de begunstigde. 35 Hoofdstuk III. Notie consument 19. Er bestaat geen algemene definitie van de consument. Het is een begrijp dat verschilt van wet tot wet en evolueert in de tijd. Er zijn een groot aantal wetten die ik zou kunnen behandelen, maar ik beperk me tot de vier wetten die het meest voorkomen in dit onderzoek. Ook zal ik het begrip niet uitgebreid uiteenzetten en enkel de hoofdlijnen weergeven. Het doel is namelijk dat de lezer voldoende achtergrondinformatie zou hebben bij het lezen van de delen over bescherming bij de frauduleuze betaling. 30 Gent 4 februari 2000, Bank Fin. 2000, 475, noot R. STEENNOT EN M. TISON; Antwerpen 17 mei 1984, R.W. 1985, 264. 31 Burgerlijk wetboek van Nederland: Art 6: 114, lid 2; Franse rechtspraak: Cass. (fr.) 23 juni 1993, D. 1994, 27, noot D. MARTIN. 32R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2003, 26. 33R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 26. 34 Cass. 30 januari 2001, Bank Fin. R. 2001, 185, noot R. STEENNOT. 35R. STEENNOT, De betaling, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, Mechelen, 2003, 28.

11 Afdeling I. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 36 20. De definitie van de consument kon men terug vinden in artikel 1, 7 WHPC. Dit artikel definieerde de consument namelijk als: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt. 21. De wet maakte vooreerst geen onderscheid tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon. Als we dan denken aan een rechtspersoon die handelt voor niet-beroepsmatige doeleinden, kan men tot het besluit komen dat men verenigingen zonder winstoogmerk voor ogen had. De wetgever verklaarde dat zij vooral dachten aan een kloostergemeenschap die voor eigen gebruik bij de slachter iets bestelt. 37 22. Daarnaast moet men het begrip consument benaderen vanuit het bestemmingscriterium. Het is dus van belang te weten voor welke doeleinden iets wordt aangekocht. 38 23. Men mag hierbij het begrip uitsluitend niet uit het oog verliezen. Dat zorgt ervoor dat indien iets wordt aangekocht dat gedeeltelijk voor niet-beroepsmatige doeleinden wordt gebruikt en dus ook gedeeltelijk voor beroepsmatige doeleinden, het niet onder het toepassingsgebied van de wet valt. 39 Anders gezegd, het gemengd gebruik wordt uitgesloten uit de WHPC. Er zijn hier echter uitzonderingen op 40, maar daar ga ik niet verder op in daar dit niet relevant is voor mijn onderzoek. Mijn bedoeling is enkel om de hoofdlijnen te schetsen. 36Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991. (hierna: WHPC) 37 Memorie van Toelichting, Parl. St. Senaat1986-1987, nr. 464/2, 22-23 38T. VANDECASSERIE, Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 4. 39T. VANDECASSERIE, Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 4. 40 P. DE VROEDE,I. DEMUYNCK EN Y. MERCHIERS, Overzicht van rechtspraak. Algemeen Handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming 1992-1997, T.P.R. 1991, 343; Kh. Brussel, 3 juni 1996, Jaarboek Handelspraktijken 1996, 356.

12 Afdeling II. Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming 41 24. Artikel 2, 3 van de Wet markpraktijken definieert de consument als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. Het verschil met de WHPC is dat rechtspersonen niet meer onder het begrip consument vallen, aangezien de definitie in de WHPC begon met iedere natuurlijke of rechtspersoon. Afdeling III. Wet van 17 juli 2002 25. De consument wordt in deze wet de houder genoemd. De houder wordt gedefinieerd in artikel 2, 4 van de Wet van 17 juli 2002 als elke natuurlijke persoon die, krachtens een overeenkomst die hij heeft afgesloten met een uitgever, houder is van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. 26. De rechtspersoon wordt in deze wet niet beschermd, in tegenstelling tot de WHPC. De wet van 17 juli 2002 is bedoeld om de Europese Aanbeveling om te zetten. 42 Welnu, het begrip houder in de wet van 17 juli 2002 verschilt ook van de Europese Aanbeveling. Volgens artikel 2, f van de Aanbeveling is het begrip houder namelijk degene die krachtens een tussen hem/haar en een uitgever gesloten overeenkomst houder isvan een betaalinstrument. Als verklaring wordt hiervoor gegeven in de Memorie van Toelichting dat rechtspersonenzich in het algemeen in een positie bevinden die hen in staat stelt met financiële instellingen te onderhandelen over de inhoud van de contractuele voorwaarden. 43 Dit is een verklaring waar kritiek op is gekomen. 44 27. Het toepassingsgebied van de wet van 17 juli 2002 wordt uitgebreid besproken in Titel IV, Hoofdstuk I. 41Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010. (Hierna: Wet Marktpraktijken) 42Aanbeveling van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52. 43Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2000-01, Doc 50, nr. 1389/001, 12 (hierna: Memorie van Toelichting 2000-01). 44 R. STEENNOT EN S. DEJONGHE,Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 438

13 Afdeling IV. Wet Betalingsdiensten 28. In de Wet Betalingsdiensten is er sprake van de betalingsdienstgebruiker. Dit is namelijk de natuurlijke of rechtspersoon die in de hoedanigheid van betaler, begunstigde of beide van een betalingsdienst gebruikmaakt 45. Op het eerste zicht is er dus geen onderscheid tussen een natuurlijke persoon of rechtspersoon. De Richtlijn Betalingsdiensten bepaalt echter dat er van sommige bepalingen contractueel kan worden afgeweken indien de gebruiker geen consument is. De lidstaten hebben evenwel de mogelijkheid om micro-ondernemingen zoals omschreven in aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en microondernemingen 46, gelijk te schakelen met consumenten, zodat er ook met betrekking tot microondernemingen een verbod zou zijn op afwijkingen. 47 De Belgische wetgever heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. 29. De wet Betalingsdiensten heeft het in zijn bepalingen vooral over de betalingsdienstgebruiker. Er wordt echter in artikel 4, 11 een definitie gegeven van het begrip consument. De wet definieert deze als een natuurlijke persoon die, in betalingsdienstcontracten welke onder deze richtlijn vallen, voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepswerkzaamheden handelt. Dit is verschillend van het begrip consument uit de Wet Marktpraktijken, waar deze uitsluitend voor privédoeleinden dient te handelen om onder het toepassingsgebied te kunnen vallen. 48 De Wet Betalingsdiensten heeft het namelijk over doeleindenbuiten zijn bedrijfs- of beroepswerkzaamheden. Deze bewoordingen zorgen ervoor dat het begrip consument ruim wordt geïnterpreteerd. 49 45 Artikel 2, 3 Wet Betalingsdiensten 46Pb. L. 124, 20 mei 2003, 36; Het gaat om een entiteit waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waar de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal niet meer is dan 2 miljoen euro. 47R. STEENNOT EN T. BAES, Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?, Bank Fin. R. 2010, 214. 48 Memorie van Toelichting, 2008-09, 19, waar wordt gesteld dat men het begrip niet moet interpreteren in de enge betekenis zoals deze van de Wet Marktpraktijken. 49R. STEENNOT EN T. BAES, Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?, Bank Fin. R. 2010, 214

14 Afdeling V. Arrest Grüber 50 30. Het arrest Grüber licht ik hier kort toe, omdat het een aantal keer voorkomt in mijn masterproef. In dit arrest ging het over een overeenkomst die deels voor privaat en deels voor beroepsmatig gebruik was bedoeld. Het arrest werd voorgelegd aan het Hof van Justitie. Deze besliste vooreerst dat de bijzondere bevoegdheidsregels van de artikelen 13 tot en met 15 van het Executieverdrag in beginsel enkel van toepassing zijn als de overeenkomst tussen de partijen voor een niet-beroepsmatig gebruik van het betrokken goed of de betrokken dienst is gesloten. Een persoon die dus een overeenkomst sluit voor een gebruik dat gedeeltelijk op zijn beroepsactiviteit betrekking heeft en daarvan dus slechts gedeeltelijk losstaat, kan zich in principe niet op deze bepalingen beroepen. 51 Het Hof ziet echter een uitzondering in dit laatste. Als de overeenkomst namelijk zodanig losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene, dat het verband slechts marginaal wordt, mag de beroepsactiviteit waarvoor deze overeenkomst is gesloten in haar totaliteit beschouwd worden als een overeenkomst die voor niet-beroepsmatige doeleinden wordt gebruikt. Ik herhaal dat het deel van de overeenkomst slechts een onbetekenende rol mag spelen, om te kunnen worden gelijkgesteld met een overeenkomst die voor niet-beroepsmatige doeleinden is bedoeld. Wanneer een beroepsmatig aandeel slechts een onbetekenende rol speelt, wordt door het Hof verder niet uitgelegd. Het begrip consument wordt dus sinds het arrest ruimer geïnterpreteerd. 52 Opgemerkt dient te worden dat het arrest betrekking heeft op de Brussel I-Verordening. 53 Er zijn echter auteurs die de redenering doortrekken tot andere Europese Richtlijnen zolang het consumentenbegrip in deze richtlijnen gelijkaardig wordt gedefinieerd als in de Brussel I-Verordening. 54 50H.V.J. 20 januari 2005, Jur. 2005, I-00439. 51T. VANDECASSERIE, Het consumentenbegrip in Belgisch en Europees perspectief, onuitg., Proefschrift Rechten Universiteit Gent, 2008-2009, 78. 52R. STEENNOT EN T. BAES, Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?, Bank Fin. R. 2010, 214. 53 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB.L. 2001, afl. 12/1. 54I. DE POORTER EN R. STEENNOT, De omzetting van de Richtlijn Betalingsdiensten in België, Computerr 2011, 3. R. STEENNOT EN T. BAES, Wet op de betalingsdiensten: bescherming of overbescherming?, Bank Fin. R. 2010, 214.

15 Titel II. Gemeen Recht Hoofdstuk I. Inleiding 31. Het is vanzelfsprekend dat we bij dit onderzoek de wetgeving rondom de frauduleuze betaling analyseren. De Wet Betalingsdiensten behandelt deze materiewaardoor men eerst op deze wet beroep moet doen, aangezien het voorrang heeft op het gemeen recht zoals bevestigd in het adagium lex specialis derogat legi generali. Vooraleer ik de huidige bescherming van de consument bij frauduleuze betalingen uiteenzet, onderzoek ik hoe de bescherming zou zijn indien er geen lex specialis was in deze materie. Op die manier hebben we een vergelijkingspunt en kunnen we besluiten of de Wet Betalingsdiensten al dan niet een ruime bescherming biedt. 32. Voordat de Wet Betalingsdiensten van kracht was, was de Wet van 17 juli 2002 van toepassing op de frauduleuze betaling. Het belang van het gemeen recht was toen evenwel niet te onderschatten. De schriftelijke overschrijvingen die niet elektronisch werden verwerkt, vielen uit de boot waardoor sommige vervalste schriftelijke overschrijvingen door het gemeen recht werden behandeld. Nu maakt de Wet Betalingsdiensten geen onderscheid meer tussen schriftelijk en elektronisch geïnitieerde overschrijvingsopdrachten, waardoor deze allebei onder het toepassingsgebied van de wet vallen. Artikel 36 Wet Betalingsdiensten waarin bepaald wordt dat de betalingsdienstaanbieder van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, na een prima facie onderzoek met betrekking tot bedrog in hoofde van de betaler, de betaler onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie dient terug te betalen en, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, te herstellen in de toestand zoals die geweest zou zijn mocht de niet-toegestane betalingstransactie niet hebben plaatsgevonden, desgevallend vermeerderd met de rente op dat bedrag, is dus van toepassing op schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten. De uitzondering die voorzien is in artikel 37 Wet Betalingsdiensten is evenwel niet van toepassing op deze overschrijvingsopdrachten aangezien de Europese Commissie schriftelijke overschrijvingsopdrachten niet als betaalinstrument beschouwt. 55 33. Daarnaast vielen rechtspersonen uit de boot bij de Wet van 17 juli 2002, waardoor deze ook een beroep moesten doen op het gemeen recht. De Wet Betalingsdiensten definieert de betalingsdienstgebruiker als elke natuurlijke en rechtspersoon dus op het eerste zicht is er geen onderscheid tussen rechtspersoon en natuurlijke persoon. Er zijn echter enkele bepalingen 55 Vraag nr. 34: http://ec.europa.eu/internal_market/payments/docs/framework/transposition/faq_en_pdf.

16 waarvan men bij niet-consumenten contractueel kan afwijken (artikel 29 WetBetalingsdiensten). De aansprakelijkheidsregeling is een voorbeeld hiervan. Artikel 29 van de Wet Betalingsdiensten bepaalt namelijk dat de partijen kunnen overeenkomen dat de regelen van artikelen 35, 37, 38 en 39 niet van toepassing zijn. De vraag is of rechtspersonen kunnen worden gezien als consumenten. Het antwoord is negatief. Micro-ondernemingen worden door onze wetgever niet gelijkgeschakeld met consumenten. 56 Indien men in de praktijk dus contractueel de aansprakelijkheidsregelen van de Wet Betalingsdiensten buiten spel zet, zal men indien het contract geen regeling bevat - een beroep moeten doen op het gemeen recht. 34. Artikel 4 van de Wet Betalingsdiensten somt daarnaast ook een aantal transacties op die niet onder het toepassingsgebied van de wet vallen. In dit geval moet men ook beroep doen op het gemeen recht, tenzij er een bijzondere wettelijke regeling bestaat. Naast het feit dat het gemeen recht wordt behandeld zodat er een vergelijkingspunt zou aanwezig zijn in dit onderzoek om van te vertrekken bij het analyseren van de bijzondere wetgeving, is er nog een tweede reden waarom het gemeen recht wordt behandeld: in sommige situaties kan het namelijk zijn dat men moet teruggrijpen naar het gemeen recht omdat men niet onder het toepassingsgebied van de bijzondere wetgeving valt. 35. Kort vermeld ik dat transacties met de cheque ook tot een bijzondere wetgeving behoren. De chequewet 57 behandelt de frauduleuze betaling met een cheque. Ook hier is het gemeen recht dus in principe niet van toepassing, tenzij voor transacties die niet onder het toepassingsgebied vallen. Onder deze uitzondering valt de cheque die wordt uitgeschreven op een ander document dan de door de financiële instelling ter beschikking gestelde chequeformulieren. Hierop is het gemeen recht van toepassing. De regeling die is voorzien in artikel 35bis van de chequewet heeft namelijk enkel betrekking op het oneigenlijk gebruik van chequeformulieren. 58 36. Indien men zich de vraag stelt hoe het gemeen recht de kwestie van frauduleuze betaling behandelt, kan men het onderwerp in twee delen splitsen. Enerzijds is er de vervalste overschrijvingsopdracht en anderzijds stellen we ons de vraag wat voor bescherming er is bij andere overmakingtransacties. 56De Richtlijn Betalingsdiensten voorzag wel in deze mogelijkheid in ar. 30, lid 2 en art. 51, lid 3 Richtlijn Betalingsdiensten. De Belgische wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. 57 Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding, BS 2 februari 1962 (hierna: de chequewet). 58 Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN.

17 Hoofdstuk II. Aansprakelijkheid volgens het gemeen recht 59 Afdeling I. Vervalste overschrijvingsopdrachten 37. Bij de behandeling van vervalste overschrijvingsopdrachten volgens het gemeen recht moet men twee zaken in het achterhoofd houden. Enerzijds bestaat er een basisregel, die bepaalt dat bij een vervalste overschrijvingsopdracht de financiële instelling de rekening opnieuw moet crediteren indien de rekening van haar cliënt gedebiteerd wordt door een frauduleuze overschrijvingsopdracht. Hiervoor zijn er verschillende argumenten. Anderzijds moet men rekening houden met de praktijk. Er worden namelijk veel uitzonderingen voorzien voor deze regel, waardoor de basisregel amper toepassing vindt. Het gevolg hiervan is dat de gebruiker aansprakelijk zal zijn. 1. Bank moet crediteren 1.1. Onverschuldigde betaling 38. Indien de financiële instelling het geld overmaakt op een rekening die niet van de begunstigde is, dan heeft men te maken met een onverschuldigde betaling (artikel 1377 B.W.). 60 Om van een onverschuldigde betaling te kunnen spreken, moeten er namelijk twee elementen aanwezig zijn: een betaling en het onverschuldigde karakter. 61 Er mag dus geen oorzaak zijn. Onder oorzaak valt een contractuele verbintenis, een verbintenis die voortkomt uit een eenzijdige wilsuiting, een onrechtmatige daad of de wet. 62 Daarnaast valt ook een gerechtelijke beslissing onder de noemer van oorzaak. 63 39. Er is betwisting over de vraag of er nog steeds een oorzaak is indien de ontvanger reeds een vordering heeft op de betaler. De Rechtbank van Koophandel in Antwerpen heeft in haar uitspraak een opvatting gegeven. Ze heeft namelijk geoordeeld dat men niet te maken heeft met 59R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 276 e.v. 60R. STEENNOT, noot onder Antwerpen 27 april 2001, R.W. 2002, 846; Bergen 26 juni 1997, J.T. 1998, 71; Antwerpen 16 februari 1998, R.W. 1999, 51; Antwerpen 19 maart 2001, A.J.T. 2002, 1004, noot R. STEENNOT; Brussel 6 mei 1998, J.T. 1998, 602; Bergen 18 maart1992, T.B.H., 1993, 984, noot J.P. BUYLEEN X. THUNIS; Kh. Brussel, 20 december 1993, T.B.H. 1994, 1080, noot J.P. BUYLE EN X. THUNIS. 61 Cass. 16 mei 2002, R.W. 2002-03, 659, noot V. SAGAERT. 62 Cass. 17 oktober 1988, Arr. Cass. 1989, 183. 63F.DE CLIPPELE, De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 42.

18 een onverschuldigde betaling wanneer de ontvanger van het bedrag een vordering heeft op de betaler. 64 Deze opvatting is niet vanzelfsprekend. Er zijn namelijk tegenstanders 65 die zeggen dat men moet vertrekken vanuit de vraag of de financiële instelling het bedrag verschuldigd is aan de ontvanger. De Rechtbank van Koophandel vertrok namelijk vanuit de vraag of de opdrachtgever een bedrag verschuldigd is ten aanzien van de ontvanger. De financiële instelling van de begunstigde had geen opdracht gekregen om de rekening van de begunstigde te crediteren, waardoor ze een schuld heeft betaald zonder dat ze het moest betalen. 66 40. Wat er niet toe doet, is dat ze een fout heeft begaan bij het verkeerdelijk crediteren van de rekening, in tegenstelling tot het Franse recht. Daar kan de ontvanger wiens rekening ten onrechte werd gecrediteerd zich beroepen op de fout van de financiële instellingen, waardoor de rekening niet gedebiteerd wordt op grond van de onverschuldigde betaling. 67 41. SAGAERT geeft drie situaties wanneer een betaling onverschuldigd zou zijn. De eerste situatie is wanneer er geen schuld bestond. Daarnaast is degene die betaalt niet de schuldenaar en tenslotte is degene die de betaling ontvangt, niet de schuldeiser. 68 42. We hebben hier dus te maken met een onverschuldigde betaling. De bewijslast rust op de financiële instelling, aangezien hij beweert te hebben betaald zonder oorzaak. 43. Indien men onder de leer van de onverschuldigde betaling valt, moet de ontvanger wiens rekening ten onrechte werd gecrediteerd de onverschuldigde tegoeden terugbetalen aan de betaler. Dit is de hypothese wanneer de ontvanger te goeder trouw is. Indien de ontvanger echter te kwader trouw is, moet hij niet enkel het onverschuldigde bedrag terugbetalen, maar bovendien dient hij ook de intresten terug te betalen, te rekenen vanaf de dag van de betaling, dit volgens artikel 1378 B.W. 1.2. Aansprakelijkheid frauduleuze betalingsopdracht bij overschrijvingen 44. Soms kan de leer van onverschuldigde betaling geen soelaas bieden bij het verkeerdelijk crediteren van een rekening. Het kan namelijk zijn dat er niet voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden, waardoor men geen recht heeft om de rekening opnieuw te debiteren. Daarnaast is het ook mogelijk dat de ontvanger wiens rekening verkeerdelijk is gecrediteerd, 64Kh. Antwerpen 27 april 2001, RW 2002, 846. 65J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1960, 299 66R. STEENNOT, De aansprakelijkheid van financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten (noot onder Brussel 15 oktober 1996), RW 2001-02, 849-850. 67 Brussel, 15 oktober 1996, T.B.H. 1997, 748, noot R. STEENNOT; R. STEENNOT, De aansprakelijkheid van financiële instellingen bij de uitvoering van overschrijvingsopdrachten, R.W. 2002, 849. 68V. SAGAERT, Kan een betaling in uitvoering van een rechterlijke beslissing een onverschuldigde betaling zijn?, R.W. 2003, 661.

19 plots verdwenen is en tenslotte zou men te maken kunnen hebben met een situatie waarbij het bedrag niet terugbetaald kan worden door de ontvanger, omdat hij er niet meer over beschikt, omwille van een faillissement of omdat hij het bedrag al heeft opgebruikt. 69 Bij faillissement is er geen bescherming voor de onverschuldigde betaling bij samenloop. 70 In deze gevallen moet men zich de vraag stellen of men de financiële instelling kan verplichten om de rekening van de rekeninghouder opnieuw te crediteren met het bedrag. Is de financiële instelling aansprakelijk bij frauduleuze opdrachten, volgens het gemeen recht? Of is het zo dat de debitering tegenwerpelijk is aan de rekeninghouder, waardoor hij zal instaan voor de verliezen. Het antwoord moet men niet gaan zoeken in een arrest van het Hof van Cassatie. Er is namelijk nog geen uitspraak over de vraag welke gronden uit het gemeen recht de basis vormen om de aansprakelijkheid te bepalen bij de uitvoering van een vervalste overschrijvingsopdracht. 71 Ik vermoed dat een dergelijk arrest er ook niet zal komen, aangezien het belang ervan sterk is gedaald sinds de Wet Betalingsdiensten. Men zou eventueel het antwoord kunnen zoeken bij de toepassing van de aansprakelijkheidsverdeling bij de uitvoering van de vervalste cheque. De bepaling van de aansprakelijkheid diende namelijk te gebeuren op grond van gemeen recht, aangezien artikel 35bis van de Chequewet, dat normaal van toepassing is in dergelijke materie, niet van toepassing was. Het Hof besloot in het arrest dat men de beginselen uit het gemeen recht moest hanteren. Er werd evenwel niet expliciet vermeld dat het ging over artikel 1239 B.W., maar in een noot argumenteerde men dat het weldegelijk zou gaan om de toepassing van artikel 1239 B.W. 72 45. Algemeen wordt aanvaard dat de financiële instelling in dat geval de rekening van de houder moet crediteren. Daarbij worden er drie argumenten aangehaald. 73 Vooreerst dient artikel 1239 B.W. als basis voor deze regel, waardoor men geen fout moet aantonen in hoofde van de financiële instelling. Artikel 1239 B.W. kan eventueel gecombineerd worden met de leer van de restitutieverbintenis. Indien deze twee regelen geen soelaas bieden, kan men zich nog steeds beroepen op de vertrouwensleer of de afwezigheid van mandaat. De financiële instelling kan bovendien ook aansprakelijk zijn omwille van een contractuele wanprestatie. 69R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267 70 Antwerpen 10 april 2003, R.W. 2003, 1674, noot E. DIRIX. 71R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267 72R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267; Cass. 27 september 1990, Bank. Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN. 73R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 267.

20 46. In de praktijk zal de financiële instelling zich echter beroepen op één van de vele uitzonderingen om aan de aansprakelijkheid te ontsnappen. Indien de rekeninghouder namelijk een fout heeft begaan, de transactie heeft geratificeerd of er zelf voordeel uit heeft gehaald, kan de financiële instelling niet aansprakelijk worden gesteld. Indien de opdracht schijnbaar regelmatig was of indien er een exoneratieclausule was voorzien die de aansprakelijkheid uitsluit, kan de financiële instelling evenmin aansprakelijk worden gesteld. 1.2.1. Artikel 1239 B.W. 47. Vooreerst zou men artikel 1239 B.W. kunnen inroepen. 74 Dit houdt het principe in van qui paie mal, paie deux fois. Artikel 1239 bepaalt: De betaling moet gedaan worden aan de schuldeiser of aan iemand die volmacht van hem heeft, of die door de rechter of door de wet gemachtigd is om voor hem te ontvangen. Concreet wil dit zeggen dat we met een situatie te maken hebben waarbij de financiële instelling een vervalste overschrijvingsopdracht uitvoert. Daarbij betaalt hij aan een derde terwijl hij eigenlijk moet betalen aan de schuldeiser zelf, of de persoon die gemachtigd was om voor de schuldeiser de betaling te ontvangen. Het gevolg hiervan is dat de schuldenaar niet bevrijd is van betaling. Hierdoor wordt de verrichting niettegenwerpelijk tegenover de cliënt. 75 De financiële instelling moet dus de rekening van de oorspronkelijke schuldenaar terug crediteren met de waarde van het gedebiteerde bedrag. De financiële instelling zal bijgevolg aansprakelijk zijn op grond van het contract tussen hem en de oorspronkelijke schuldenaar, zijn cliënt dus. Hij heeft namelijk een bedrag overgedragen zonder dat de cliënt hiervoor instructies heeft gegeven. 76 48. Het toepassen van artikel 1239 B.W. heeft als groot voordeel dat er geen bewijs moet geleverd worden over het feit dat de financiële instelling een fout heeft begaan. 77 Dit komt omdat artikel 1239 B.W. hoe dan ook van toepassing is, ongeacht of de financiële instelling een fout maakt of niet. 78 Het enige dat moet worden aangetoond, is dat de rekening van de rechtmatige schuldeiser niet werd gecrediteerd. 74 Antwerpen 12 januari 2006, Bank. Fin. R. 2006, 87; Brussel 3 december 2008, TBH 2010, 107; Brussel 14 maart 2008, JLMB 2010, 916; Brussel 29 januari 2007, TBBR 2008, 385; Brussel 7 februari 1992, D.C.C.R. 1993, 73, noot G.L. BALLON; Kh. Brussel 18 december 1991, T.B.H. 1992, 957, noot J.-P. BUYLE en X. THUNIS; contra : Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 790 75 R. FRANCIS, Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden, jura falconis 2005, 315-363. 76R. STEENNOT, Vervalste overschrijvingsopdrachten: artikel 1239 B.W., afwijkende bedingen in de bankvoorwaarden en de leer van de onrechtmatige bedingen, Bank Fin R. 2006, 60-61. 77 Rb. Brussel 29 januari 2007, TBH 2009, 11; Brussel 14 maart 2008, JLMB 2010, 916. 78 Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN. 78R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 264.

21 49. Er is echter een voorbeeld van rechtspraak die weigert artikel 1239 B.W. bij valse overschrijvingsopdrachten toe te passen. Het Hof van Beroep van Brussel 79 heeft geoordeeld dat artikel 1239 B.W. niet van toepassing is op een vervalste overschrijvingsopdracht. De reden hiervoor is dat bij toepassing van artikel 1239 B.W. een werkelijke schuld verondersteld wordt, zo stelt het Hof. Opdat de overmaking van een bedrag een betaling zou zijn, moet er een werkelijke schuld zijn (artikel 1235, lid 1 B.W.). In geval van een frauduleuze overschrijving zou dit niet het geval zijn, aangezien de opdracht van de schuldenaar ontbreekt, waardoor er geen werkelijke schuld is. Daarom is het Hof van mening dat artikel 1239 B.W. niet van toepassing is bij vervalste overschrijvingsopdrachten. In het algemeen is men daar in de rechtsleer niet mee akkoord. 80 Er zou wel degelijk sprake zijn van een betaling in de zin van artikel 1239 B.W. in geval van een vervalste overschrijvingsopdracht door de financiële instelling. Het Hof zou een verkeerde interpretatie hanteren van artikel 1239 B.W. Met de term betaling zou artikel 1239 B.W. niet alleen de betaling van een geldsom voor ogen hebben. De term moet ruim geïnterpreteerd worden zodat ook de uitvoering van iedere verbintenis (wettelijke, contractuele of andere verplichting) onder artikel 1239 B.W. vallen. Deze zijn namelijk de voornaamste prestaties van de overeenkomst. De financiële instelling voert haar verbintenissen uit, waardoor ze een betaling in de ruime zin van het woord verricht, zodat ze onder artikel 1239 B.W. valt. 50. De toepassing van artikel 1239 B.W. wordt niet alleen niet gevolgd door het Hof Van Beroep van Brussel. Ook bepaalde rechtsleer is niet akkoord met de toepassing ervan, zij het met een andere reden dan deze van het Hof van Beroep van Brussel. Zij redeneren anders. Ze vertrekken namelijk vanuit het principe dat bij een overeenkomst tussen financiële instelling en cliënt, de schuldenaar/cliënt een schuldvordering heeft tegenover de financiële instelling. De financiële instelling moet dus het bedrag dat zich op de rekening bevindt, ter beschikking stellen aan de cliënt. In geval van een vervalste overschrijvingsopdracht heeft de cliënt geen wil geuit om over het bedrag op zijn rekening te beschikken. Bijgevolg heeft de cliënt nog steeds een schuldvordering tegenover zijn financiële instelling. Kort gezegd is een vervalste overschrijvingsopdracht een gebrek aan opdracht van de cliënt aan de financiële instelling, waardoor hij nog steeds zijn schuldvordering tegenover de financiële instelling behoudt, alsof er niets is gebeurd. 81 79Brussel 18 december 1987, TBH 1989, 788; Brussel 10 september 1991, JLMB 1992, 1085. 80 Cass. 27 september 1990, Bank Fin. 1992, 37, noot J.F. ROMAIN. 80R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 264 81 R. FRANCIS, Bankiersaaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in de algemene bankvoorwaarden, jura falconis, 2005, 337.

22 1.2.2. Restitutieverbintenis 51. Ten tweede zou er een restitutieverbintenis zijn in hoofde van de financiële instelling. Het Hof van Cassatie heeft namelijk in 1993 geoordeeld dat de financiële instelling een resultaatsverbintenis heeft om de gelden die zich op de rekening bevinden, terug te geven aan de rekeninghouder. 82 Indien de rekening dus ten onrechte gedebiteerd wordt, in het kader van een vervalste overschrijvingsopdracht, miskent de financiële instelling zijn verbintenis. 83 Bij het sluiten van de rekeningovereenkomst komen de partijen overeen dat de rekeninghouder een schuldvordering heeft op de financiële instelling. De financiële instelling heeft met andere woorden een teruggaveplicht aan de rekeninghouder of aan de door de rekeninghouder aangewezen persoon. Deze persoon kan bijvoorbeeld een volmachthouder zijn, indien deze over een geldige volmacht beschikt. Dit laatste dient wel gecontroleerd te worden door de financiële instelling. Het bedrag van deze schuldvordering is dan gelijk aan het creditsaldo op de rekening van de rekeninghouder. 52. Op de toepassing van de restitutieverbintenis als grond voor aansprakelijkheid is er echter kritiek. De leer van de restitutieverbintenis zou namelijk niet de vraag wie de aansprakelijkheid nu draagt bij een frauduleuze overschrijvingsopdracht behandelen. Het is eerder een leer die stelt dat de financiële instelling het creditsaldo moet terugbetalen. 84 53. De leer van de restitutieverbintenis kan samen met artikel 1239 B.W. gecombineerd worden om de tegenwerpelijkheid van de debitering van de rekening tegen te gaan. 85 Artikel 1239 B.W. vult de leer van de restitutieverbintenis aan, aangezien het vereist dat de betaling moet gebeuren aan de schuldeiser en niet aan een derde. 86 De restitutieverplichting is van suppletief recht, net zoals artikel 1239 B.W., zodat partijen hiervan kunnen afwijken, zolang men zich niet exonereert voor een zware of opzettelijke fout. Daarnaast mag men het contract zelf niet uithollen door deze wijzigingen. 87 Verder in dit hoofdstuk zullen we zien dat de financiële instellingen altijd exoneratieclausules opnemen om aan de aansprakelijkheid op basis van artikel 1239 B.W. en de restitutieverplichting te ontsnappen. Wat ook contractueel bepaald mag worden, zijn de modaliteiten tot teruggave. 82 Cass. 16 september 1993, Bank Fin. R. 1994, 43. 83R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265. 84C. WINANDY, Contribution { l étitude sur la nature juridique du virement, Bank Fin. R. 2002, 201. 85Brussel 18 november 1999, TBH 2000, 680, noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 86R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2003, 265. 87Rb. Brussel 29 januari 2007, TBH 2009, 11.