Faculteit Rechtsgeleerdheid MASTERPROEF

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid MASTERPROEF De bescherming van de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen ingeval van frauduleus gebruik - Prof. R. Steennot- Stefanie Baro Stamnummer: Master in het Bedrijfsrecht Academiejaar

2 INHOUDSTAFEL Inleiding Deel 1. Belgische wetgeving I. De Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 1.1. Oorsprong en doelstelling van de wet 1.2. Toepassingsgebied Partijen bij de elektronische overmaking van geldmiddelen Instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen Twee categorieën instrumenten Instrumenten uitgesloten van het toepassingsgebied Temporeel toepassingsgebied 1.3 Verplichtingen van de partijen Verplichtingen van de uitgever Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties Periodieke informatieplicht over de te nemen voorzorgsmaatregelen Geheimhoudingsplicht Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument Verplichtingen van de houder Redelijke voorzorgsmaatregelen Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal 1.4 Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument De gewone instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen Principe van de aansprakelijkheidsbeperking De kennisgeving Het begrip grove nalatigheid Bewijslast inzake de grove nalatigheid Frauduleus gebruik door de houder Geen aansprakelijkheid bij afwezigheid van elektronische identificatie en fysieke voorlegging van het instrument Geen aansprakelijkheid bij frauduleus gebruik voor het verkrijgen van het instrument Beperking van de aansprakelijkheid tot het rekeningsaldo of de bestedingslimiet? Kritiek op de aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument De oplaadbare instrumenten 1.5 Terugbetalingsverplichting 2

3 II. Gemeen recht 2.1. De verplichting de rekeninghouder opnieuw te crediteren Artikel 1239 BW De restitutieverbintenis van de bankier De afwezigheid van opdracht 2.2 Uitzonderingen Artikel 1239 BW Fout van de rekeninghouder Exoneratiebedingen De schijnleer III. Elektronische betalingen in het kader van de overeenkomsten op afstand (art. 83 novies WHPC) 3.1 Oorsprong 3.2 Toepassingsgebied 3.3 Mogelijkheid tot annulering Principe Toepassingsvoorwaarden In het kader van een overeenkomst op afstand Frauduleus gebruik Zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie Verenigbaarheid met art. 8, 4 van de Wet IEOG Deel 2. Europese wetgeving I. Richtlijn 2007/64/EG betreffende de betalingsdiensten in de interne markt 1.1 Oorsprong en doelstelling 1.2 Toepassingsgebied Personeel toepassingsgebied Materieel toepassingsgebied Betalingsdienst Betaalinstrument Territoriaal toepassingsgebied Uitsluitingen uit het toepassingsgebied 1.3 Instemming tot de betalingstransactie 1.4 Verplichtingen van de partijen De verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties Geheimhoudingsplicht Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument Verplichtingen van de betalingsdienstgebruiker Redelijke voorzorgsmaatregelen Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal 3

4 1.5 Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleuze betalingstransacties Oorsprong en doelstelling Principe De kennisgeving Opzet, grove fout of fraude door de betaler 1.6 Terugbetalingsverplichting Besluit Bibliografie 4

5 INLEIDING 1. De huidige wereldeconomie wordt gekenmerkt door een toename van het aantal transacties met niet-contante betaalmiddelen zoals bankcontactkaarten en kredietkaarten. In 2006 werden er in de Europese Unie per hoofd van de bevolking gemiddeld 158 transacties met nietcontante betaalmiddelen verricht (waarvan 55,2 met betaalkaarten) 1. In 2004 bedroeg dit aantal nog maar 142. Gelet op de voortdurende ontwikkeling van markten en de technologische vooruitgang van de elektronische betaalsystemen zal dit aandeel nog verder blijven stijgen. De medaille heeft echter ook een keerzijde. Uit recent onderzoek blijkt dat de omvang van transnationale fraude bij niet-contante betalingen steeds toeneemt. In 2006 werden commerciële ondernemingen in de Europese Unie geconfronteerd met fraude met nietcontante betaalmiddelen. Bij 10 miljoen transacties was er sprake van fraude, wat een schadepost opleverde van ongeveer een miljard euro 2. Deze cijfergegevens vormen bijna een verdubbeling ten opzichte van het jaar voordien. Fraude tast de reputatie van betalingsdienstverleners aan en leidt tot een vermindering van het vertrouwen van de consument in elektronische betaalsystemen. Het vormt één van de grootste belemmeringen voor de verdere ontwikkeling van de elektronische handel. 2. Binnen de Europese Unie voorziet iedere lidstaat in een eigen nationale regeling. Dergelijke afzonderlijke maatregelen zijn echter niet doeltreffend genoeg om het gevaar van fraude met betaalmiddelen tegen te gaan. Europa wenst dan ook een stap verder te gaan door een geharmoniseerd wettelijk kader in te voeren in de Europese Unie. Hiertoe werd Richtlijn 2007/64/EG betreffende de betalingsdiensten in de interne markt uitgevaardigd. De lidstaten dienen deze richtlijn uiterlijk tegen 1 november 2009 in hun nationale wetgeving te implementeren. In het Belgisch recht wordt deze materie geregeld door drie verschillende regelgevingen: (i) de Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, (ii) het gemeen recht, en (iii) artikel 83 novies van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken. Deze drie regelingen hebben een verschillend toepassingsgebied en vullen elkaar dus aan. 1 Dece cijfers worden weergegeven in het Advies dd. 23 oktober 2008 van het Europees Economisch en Sociaal Comité over Bestrijding van fraude met en vervalsing van niet-contante betaalmiddelen. Dit advies kan geraadpleegd worden via 2 Dece cijfers worden weergegeven in het Advies dd. 23 oktober 2008 van het Europees Economisch en Sociaal Comité over Bestrijding van fraude met en vervalsing van niet-contante betaalmiddelen. Dit advies kan geraadpleegd worden via 5

6 3. In een eerste deel van deze uiteenzetting komen bovenvermelde Belgische regelingen aan bod. Hierbij worden onder meer het toepassingsgebied, de verplichtingen van de partijen met het oog op de bestrijding van fraude en de aansprakelijkheidsverdeling ingeval van fraude besproken. In het tweede deel wordt dieper ingegaan op de nieuwe Europese Richtlijn betreffende de betalingsdiensten in de interne markt. Daarbij wordt onderzocht waarin deze Europese Richtlijn verschilt van onze Belgische wetgeving en welke invloed deze nieuwe regelgeving zal uitoefenen op het Belgisch recht. 6

7 DEEL 1. BELGISCHE WETGEVING HOOFDSTUK 1. DE WET VAN 17 JULI 2002 BETREFFENDE DE TRANSACTIES UITGEVOERD MET INSTRUMENTEN VOOR DE ELEKTRONISCHE OVERMAKING VAN GELDMIDDELEN 1.1 Oorsprong en doelstelling van de wet 4. De Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 3 (hierna Wet IEOG ) is gebaseerd op de Aanbeveling van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende de transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder de betrekkingen tussen uitgever en houder 4 (hierna Aanbeveling 97/489/EG ). Het doel van deze wet is om conform aan de bepalingen van de niet-dwingende Aanbeveling 97/489/EG, een beschermingsregime in te voeren ten voordele van de houders van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, teneinde hun vertrouwen te winnen en zo de goede werking van de elektronische handel te stimuleren Zoals in de inleiding reeds werd aangestipt, vormt fraude een van de voornaamste redenen voor de aantasting van het vertrouwen in de elektronische handel. De Belgische wetgever was zich hier ten volle van bewust en vulde dan ook een belangrijk deel van de Wet IEOG in met regels ter bestrijding van frauduleus gebruik van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. Meer concreet voorziet de wet in een aantal specifieke verplichtingen in hoofde van de uitgever en de houder van het instrument, om zo frauduleus gebruik te proberen voorkomen en het de partijen mogelijk te maken fraudegevallen sneller te ontdekken. Daarnaast stelt de wetgever een aansprakelijkheidsverdeling tussen beide partijen vast, die geldt in het geval de fraude zich effectief voordoet. Alvorens de verplichtingen (infra afdeling 1.3) en de aansprakelijkheidsverdeling (infra afdeling 1.4) toe te lichten, wordt het toepassingsgebied van de Wet IEOG weergegeven (infra afdeling 1.2). Dit hoofdstuk wordt ten slotte afgesloten met een bespreking van de terugbetalingsverplichting die op de aansprakelijke uitgever rust (infra afdeling 1.5). 1.2 Toepassingsgebied 6. Vooraleer de bepalingen van de Wet IEOG met betrekking tot de eigenlijke preventie en aanpak van frauduleus gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen te bespreken, is het belangrijk te weten wie de partijen bij deze transactie zijn, om welke instrumenten het precies gaat en wanneer de transactie zich juist moet hebben voorgedaan opdat de Wet IEOG van toepassing zou zijn. Deze afdeling besteedt dan ook de nodige aandacht aan het toepassingsgebied van de Wet IEOG. Wanneer een transactie niet ressorteert onder dit toepassingsgebied, dient men terug te vallen op het gemeen recht (infra 3 Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, B.S. 17 augustus Aanbeveling 97/489/EG van de Commissie van 30 juli 1997 betreffende de transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, in het bijzonder inzake de betrekking tussen uitgever en houder, Pb.L. 208 van 2 augustus 1997, Parl. St. Kamer , nr. 1389/001, 3. 7

8 hoofdstuk 2), behalve indien een andere specifieke wet van toepassing is (bv. de Chequewet van 1 maart 1962 regelt de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt per cheque) Partijen bij de elektronische overmaking van geldmiddelen 7. In principe worden er drie partijen betrokken bij de transactie van de elektronische overmaking van geldmiddelen, met name de uitgever, de houder en de begunstigde. 8. De uitgever is elke persoon die, in het kader van zijn commerciële activiteit, een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen ter beschikking stelt van een andere persoon overeenkomstig een met die persoon gesloten overeenkomst 6. Uit de definitie blijkt dat de uitgever zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon kan zijn. In de praktijk zal het veelal om rechtspersonen gaan. De meest voorkomende uitgevers zijn enerzijds kredietinstellingen die een bankcontactkaart verstrekken of de mogelijkheid tot telefoon- of internetbankieren voorzien, en anderzijds grootwarenhuizen die in eigen naam en voor eigen rekening een kaart ter beschikking van het cliënteel stellen met het oog op de betaling van hun aankopen De houder wordt omschreven als elke natuurlijke persoon die krachtens een overeenkomst die hij heeft gesloten met een uitgever, houder is van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 8. In tegenstelling tot de WHPC en de Wet Consumentenkrediet is het voor de toepassing van deze wet irrelevant of de natuurlijke persoon een consument dan wel een professioneel is 9. Rechtspersonen kunnen zich als houder niet beroepen op de bepalingen van de Wet IEOG. Zij worden geacht tijdens de onderhandelingen met de uitgever een invloed te kunnen uitoefenen op de inhoud van de contractsvoorwaarden. In realiteit zal een rechtspersoon echter enkel over de mogelijkheid beschikken om de contractsvoorwaarden al dan niet te aanvaarden 10. Bovendien is deze regeling niet conform aan artikel 2, f) van Aanbeveling 97/84/EG waarin een houder gedefinieerd wordt als degene die krachtens een tussen hem/haar en een uitgever gesloten overeenkomst houder is van een betaalinstrument. De tweede overweging bij Aanbeveling 97/489/EG bepaalt dat het gebruik van elektronische betaalinstrumenten overal in de Gemeenschap zowel voor particulieren als voor het bedrijfsleven van belang is, en vormt dus een extra argument voor de stelling dat de definitie van het begrip houder in de wet IEOG ook rechtspersonen had moeten omvatten 11. De transacties waarbij de houder van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen een rechtspersoon is, vallen dus noodgedwongen onder het gemeen recht (infra Hoofdstuk 2). 6 Art. 2, 3 Wet IEOG. 7 R. STEENNOT, Art Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, 8 Art. 2, 4 Wet IEOG. 9 F. DEBUSSERÉ, New Belgian Act on Electronic Transfer of Funds, International Business Lawyer 2003, M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V.1.7 9; R. STEENNOT, Art Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, 11 R. STEENNOT, Art Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, 8

9 10. De begunstigde van de betalingstransactie ontvangt de betaling en speelt dus gewoonlijk slechts een passieve rol. In geval van fraude zal de begunstigde evenwel vaak fraudeur of mededader zijn. De situatie van de begunstigde wordt niet specifiek geregeld in de Wet IEOG. Er is dan ook geen wettelijke definitie terug te vinden van dit begrip Instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen Twee categorieën instrumenten 11. De instrumenten worden onderverdeeld in twee aparte categorieën. Enerzijds de gewone instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen en anderzijds de oplaadbare instrumenten. 12. De Wet IEOG definieert een gewoon instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen als elk middel dat toelaat één of meerdere door de wetgever opgesomde verrichtingen geheel of gedeeltelijk langs elektronische weg te verwezenlijken. Het betreft (i) overmakingen van geldmiddelen, (ii) opvragingen en deposito s van contant geld, (iii) toegang op afstand tot een rekening, of (iv) het op- en ontladen van een oplaadbaar instrument 12. Het begrip toegang op afstand vergt een nadere toelichting. De parlementaire voorbereiding verduidelijkt dat het gaat om transacties waarbij de houder het saldo op zijn rekening nagaat of zijn rekeninguittreksels opvraagt 13. Het is weinig waarschijnlijk dat een frauduleuze derde een dergelijk instrument zal gebruiken 14, tenzij dan bijvoorbeeld met het oog op het verkrijgen van het rekeningnummer om nadien een vervalste overschrijvingsopdracht te kunnen initialiseren De tweede categorie van instrumenten betreft de oplaadbare instrumenten. Het gaat om instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen waarop waarde-eenheden elektronisch worden opgeslagen 16. De waarde-eenheden worden hierbij opgeslagen op een smart card (vb. Proton) of in het geheugen van een computer (vb. e-cash). In tegenstelling tot de gewone instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, verloopt de werking van oplaadbare instrumenten in twee fasen. Een eerste fase betreft het opladen van het instrument terwijl de tweede fase de betaling omvat Art. 2, 1 Wet IEOG. 13 Parl. St. Kamer, nr. 1379/001, T. LAMBERT, La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d instruments de transfert electronique de fonds, T.B.H 2002, R. STEENNOT, Art Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, 16 Art. 2, 2 Wet IEOG. 17 Bv. De werking van de Protonkaart: De eerste fase betreft het opladen van het instrument. Hierbij wordt het geld van de rekening van de houder getransfereerd naar de kaart in de vorm van impulsen. De tweede fase is de betalingsfase. De tegoeden van de kaart worden overgeboekt naar de terminal. Op dit moment kan de handelaar nog niet beschikken over de ontvangen tegoeden. De rekening van de handelaar wordt pas gecrediteerd met de ontvangen tegoeden, nadat hij zich in verbinding heeft gesteld met Banksys. 9

10 Instrumenten uitgesloten van het toepassingsgebied 14. Artikel 3 Wet IEOG somt een aantal verrichtingen op die uitgesloten worden van het toepassingsgebied. Deze verrichtingen zullen onder toepassing van het gemeen recht vallen (infra Hoofdstuk 2) tenzij ze door een andere specifieke wet worden geregeld. Eerst en vooral is de wet niet van toepassing op de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt per cheque en op de waarborgfuncties van de overmaking van geldmiddelen verwezenlijkt per cheque. De Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding van deze wet regelt deze materie 18. De Wet IEOG vindt ook geen toepassing op de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt per wisselbrief, welke reeds geregeld worden door boek I, titel VIII van het Wetboek van Koophandel. Er is tevens een uitsluiting in de Wet IEOG voorzien voor de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt door middel van oplaadbare instrumenten, zonder directe toegang tot een rekening voor het op- en ontladen, en slechts bruikbaar bij één enkele verkoper. Het gaat bijvoorbeeld om kopieerkaarten en telefoonkaarten die herlaadbaar zijn zonder de tussenkomst van een bankrekening en die slechts op welbepaalde plaatsen kunnen gebruikt worden (fotokopiecenter en telefoonhokjes). Deze uitsluiting van het beschermingsregime wordt gerechtvaardigd doordat het risico voor de houder veel kleiner is, daar de gebruiksmogelijkheid van het instrument in principe beperkt is tot één enkele dienstverlener en het monetair verlies gelimiteerd is tot het bedrag opgeslagen op het instrument 19. De laatste uitsluiting betreft de overmakingen van geldmiddelen verwezenlijkt door middel van een oorspronkelijk met de hand geschreven tot stand gebrachte overschrijving, betaalopdracht of domiciliëring. De overschrijving, betaalopdracht of domiciliëring moet dus elektronisch geïnitialiseerd worden opdat ze onder het toepassingsgebied van de wet IEOG zou ressorteren. Zo niet zal het gemeen recht van toepassing zijn Temporeel toepassingsgebied 15. De vraag luidt of de Wet IEOG van toepassing is op feiten die zich voorgedaan hebben vóór de inwerkingtreding van de wet op 1 februari Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde tot tweemaal toe dat het karakter van de wet van openbare orde is en bijgevolg onmiddellijke werking heeft 20. Sommige rechtsgeleerden oefenen kritiek uit op deze uitspraak. Volgens hen bestaat de doelstelling van de wet erin de private belangen van de houders van instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen te beschermen, eerder dan de economische of morele belangen van de maatschappij te dienen. Dit zou impliceren dat de wet van dwingend recht is Wet van 1 maart 1961 betreffende de invoering in de nationale wetgeving van de eenvormige wet op de cheque en de inwerkingtreding van deze wet, B.S. 2 februari M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Brussel 4 oktober 2005, NjW 2006, 709; Brussel 13 september 2005, NjW 2006, E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, Overzicht van Rechtspraak Privaat Bankrecht ( ), Working Paper Series 2008,

11 1.3 Verplichtingen van de partijen 16. De Wet IEOG legt een aantal verplichtingen op die de uitgever en de houder dienen na te komen. Een aantal van deze verplichtingen kunnen worden aangewend voor de preventie, de detectie en het stopzetten van frauduleus gebruik van de instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. Zij worden in het kader van deze uiteenzetting dan ook specifiek toegelicht. De naleving van sommige van deze verplichtingen zal van belang zijn voor het bepalen van het niveau van aansprakelijkheid van de partijen ingeval van fraude Verplichtingen van de uitgever Precontractuele kennisgeving van de contractuele voorwaarden 17. De uitgever dient vóór het sluiten van de overeenkomst met betrekking tot de terbeschikkingstelling en het gebruik van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, de houder in kennis te stellen van de contractuele voorwaarden die de uitgifte en het gebruik van het instrument regelen. Deze kennisgeving gebeurt op duidelijke en ondubbelzinnige wijze en door middel van een geschrift of op een duurzame drager waartoe de houder toegang heeft De wetgever bepaalt de minimale inhoud van deze mededeling. Enkele verplichte vermeldingen houden verband met het frauduleuze gebruik van de instrumenten. Zo dient de mededeling een beschrijving te omvatten van de respectieve verplichtingen en aansprakelijkheden van de houder en van de uitgever, alsmede een beschrijving van de risico s en de voorzorgsmaatregelen met betrekking tot het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 23. Wanneer de uitgever deze beschrijvingen niet vermeldt, zal hij jegens de houder aansprakelijk zijn voor alle gevolgen van het gebruik van het instrument door een niet gerechtigde derde, tenzij de houder frauduleus heeft gehandeld 24. Daarnaast dient de mededeling de voorwaarden en de nadere regeling voor de uitvoering van de kennisgeving van het verlies of de diefstal van het instrument of van de middelen die het gebruik daarvan toelaten, te bevatten 25. In tegenstelling tot de voorgaande vermelding voorziet de Wet IEOG geen gevolgen op het vlak van de aansprakelijkheid van de uitgever ingeval hij de houder niet in kennis stelt van deze vermelding Periodieke informatieplicht over de verrichte transacties 19. De uitgever informeert de houder periodiek over de verrichtte transacties 26. Dankzij deze informatieverplichting verkrijgt de houder de mogelijkheid om zijn uitgaven bij te houden en een eventueel frauduleus gebruik van het instrument te ontdekken. De informatie betreft onder meer de datum van de verrichting, de identificatie van de transactie en het gedebiteerde bedrag. De gegevens worden op duidelijke en ondubbelzinnige wijze verstrekt en ze worden schriftelijk of op een duurzame drager ter beschikking van de 22 Art. 4, 1 Wet IEOG. 23 Art. 4, 2, 5 Wet IEOG. 24 Art. 12, lid 2 Wet IEOG. 25 Art. 4, 2, 6 Wet IEOG. 26 Art.5, 1 Wet IEOG. 11

12 houder gesteld. Een louter kasticket dat wordt afgeleverd na elke onderscheiden operatie volstaat dan ook niet. Het dient veeleer te gaan om een overzicht van de gedurende een bepaalde periode verrichte operaties 27. De beoordeling omtrent de periodiciteit wordt overgelaten aan de uitgever 28. Hij dient hieromtrent in alle redelijkheid een beslissing te nemen. 20. De uitgever van een oplaadbaar instrument dient de houder de mogelijkheid te bieden ten minste de laatste vijf met dit instrument uitgevoerde transacties evenals de uitstaande waarde die erop is opgeslagen na te gaan 29. Op die manier beschikt ook de houder van een oplaadbaar instrument over de mogelijkheid om te achterhalen of er recentelijk frauduleuze of foutieve transacties werden verricht met het instrument. 21. De Wet IEOG voorziet geen gevolgen op het vlak van de aansprakelijkheid van de uitgever ingeval van niet-naleving van de informatieverplichting over de verrichte transacties Periodieke informatieplicht over de te nemen voorzorgsmaatregelen 22. De uitgever informeert de houder eveneens over de te nemen voorzorgsmaatregelen. Deze maatregel heeft als doel elk frauduleus gebruik van zijn instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen en van de middelen die het gebruik ervan toelaten, te voorkomen 30. Voor de tekortkoming aan deze verplichting voorziet de Wet IEOG geen civielrechtelijke sanctie met betrekking tot de aansprakelijkheid van de uitgever. 23. De uitgever dient eveneens de aandacht van de houder te vestigen op de bestaande en eventueel nieuwe risico s die verbonden zijn aan het gebruik van het instrument of van de middelen die het gebruik daarvan toelaten en hij moet de houder inlichten over de adequate beschermingsmaatregelen die hiertegen preventief moeten worden genomen Geheimhoudingsplicht 24. Met het oog op de preventie van frauduleus gebruik verplicht de wetgever de uitgever om het geheime karakter van het persoonlijk identificatienummer of iedere andere identificatiecode van de houder te waarborgen 32. De uitgever kan er bijvoorbeeld voor opteren om de houder een brief te verzenden waarbij deze een vakje moet wegkrassen om de code te achterhalen. Zo het vakje intact is bij ontvangst van de brief, weet de houder dat het geheime karakter van de code werd 27 M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Art. 5, 3 Wet IEOG. 30 Art. 5, 2 Wet IEOG. 31 M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Art. 6, lid 1, 1 Wet IEOG. 12

13 gewaarborgd 33. Het is aangewezen om te zorgen voor een moeilijk te achterhalen en voldoende lange code De uitgever draagt bovendien het risico voor elke verzending van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of van elk middel dat het gebruik ervan toelaat 35 en hij moet ervan afzien om ongevraagd een instrument te bezorgen, tenzij ter vervanging van een dergelijk instrument Wanneer de uitgever bovenvermelde verplichtingen niet naleeft, is hij ten opzichte van de houder aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van het instrument door een derde die hiertoe niet gemachtigd is, behalve in geval van fraude door de houder Verplichtingen omtrent de kennisgeving van verlies of diefstal van het instrument 27. Het behoort tot de verplichtingen van de uitgever om de houder de nodige middelen te verschaffen om de kennisgeving van het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of van de middelen de het gebruik daarvan toelaten, op elk ogenblik te verrichten. Hij moet de houder tevens een identificatiemiddel geven waarmee hij het bestaan en het tijdstip van de kennisgeving kan bewijzen 38. Hier dient reeds opgemerkt te worden dat de kennisgeving van cruciaal belang is voor de verdeling van de aansprakelijkheid tussen uitgever en houder ingeval van verlies of diefstal van het instrument. Verderop in deze uiteenzetting wordt dit aspect nader toegelicht (infra afdeling ). Ingeval deze verplichtingen niet nageleefd worden, blijft de uitgever aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van het instrument door een derde die hiertoe niet gemachtigd is, behalve in geval van fraude door de houder De uitgever moet bovendien elk nieuw gebruik van het instrument beletten van zodra de houder bovenvermelde kennisgeving heeft gedaan 40. Het is eenvoudig om het elektronische gebruik van een instrument te blokkeren, tenminste als er een verbinding is met het netwerk van de beheerder van het betaalinstrument. De situatie is echter ingewikkelder in het geval waarin het instrument wordt gebruikt zonder elektronische lezing, bv. wanneer gebruik gemaakt wordt van een manuele doordruk. De wetgever oordeelt dat in zulk geval de uitgever de handelaars op de hoogte moet brengen van de geblokkeerde kaarten, zelfs als dit onmogelijk en onrealistisch lijkt in de praktijk M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Art. 6, 2 Wet IEOG. 36 Art. 6, 3 Wet IEOG. 37 Art. 12, al. 2, Wet IEOG. 38 Art. 6, lid 1, 5 Wet IEOG. 39 Art. 12, al. 2, Wet IEOG. 40 Art. 6, lid 1, 7 Wet IEOG. 41 T. LAMBERT, La loi de 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d instruments de transfert électronique de fonds, R.D.C. 2003,

14 De blokkeringsverplichting geldt van zodra een kennisgeving wordt gegeven, onafhankelijk van het feit of de houder frauduleus of nalatig heeft gehandeld. Het gaat om een absolute verplichting tot bescherming van de houder 42. Deze beschermingsmaatregel geldt niet voor de houder van een oplaadbaar instrument. Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de uitgever van een dergelijk instrument ingeval van verlies of diefstal niet verantwoordelijk is voor de opgeslagen waarde op het instrument, zelfs niet na kennisgeving (infra afdeling 1.4.2) Verplichtingen van de houder Redelijke voorzorgsmaatregelen 29. De houder dient redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de veiligheid van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, alsmede van de middelen die het gebruikt ervan toelaten, te verzekeren 44. De houder wordt hierbij niet zomaar aan zijn lot overgelaten. Zoals hierboven reeds werd vermeld, wordt hij door de uitgever namelijk geïnformeerd over de te nemen voorzorgsmaatregelen. Zo mag de houder van het instrument zijn code niet zomaar meedelen aan een derde, met uitzondering van het geval waarin de houder zijn kredietkaartnummer met vervaldatum aan een handelaar dient over te maken om bepaalde verrichtingen te doen, zoals een betaling via telefoon of via internet 45. De houder dient zich er eveneens van te onthouden om zijn persoonlijk identificatienummer of zijn geheime code op een makkelijk herkenbare plaats op te bergen, bijvoorbeeld op het instrument zelf of op een object in de onmiddellijke nabijheid van het instrument Kennisgeving ingeval van verlies of diefstal 30. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt is de kennisgeving van groots belang daar ze een aantal belangrijke gevolgen heeft op het vlak van de aansprakelijkheidsverdeling tussen uitgever en houder. 31. De houder heeft de verplichting de uitgever, of de door hem aangeduide entiteit onverwijld in kennis te stellen van het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen of van de middelen die het gebruik ervan toelaten 47. Een Digipass of een middel voor het gebruik van een elektronische handtekening zijn twee voorbeelden van middelen die het gebruik van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen toelaten. De houder dient de uitgever eveneens te verwittigen 42 M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Art. 8, 1, lid 3 Wet IEOG. 45 M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Art. 8, 1, lid 2, 1 Wet IEOG. 14

15 als hij denkt dat een hiertoe niet gemachtigde derde de code kent, bv. ten gevolge van een gehackte computer waarop de identificatiemiddelen waren opgeslagen 48. De houder licht de uitgever bovendien in over de boeking op zijn overzicht of op zijn rekeninguittreksels van betalingstransacties waarvoor geen toestemming werd gegeven en over elke andere vergissing of onregelmatigheid die blijkt uit voormelde documenten Aansprakelijkheidsverdeling ingeval van frauduleus gebruik van het instrument 32. In deze afdeling wordt een onderscheid gemaakt tussen de gewone instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen (infra afdeling 1.4.1) en de oplaadbare instrumenten (infra afdeling 1.4.2). Het grote verschil tussen beide bestaat erin dat bij de gewone instrumenten in principe een kwantitatieve aansprakelijkheidsbeperking geldt terwijl dit niet het geval is voor de oplaadbare instrumenten De gewone instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen Principe van de aansprakelijkheidsbeperking 33. Zoals reeds verschillende keren werd aangestipt, vormt de kennisgeving hét sleutelmoment bij de aansprakelijkheidsverdeling tussen uitgever en houder ingeval van onrechtmatig gebruik van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. In afdeling wordt dan ook dieper ingegaan op dit aspect. 34. Tot aan de kennisgeving is de houder aansprakelijk voor de gevolgen verbonden aan het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen tot een bedrag van 150 EUR 50. Het principe van de aansprakelijkheidsbeperking geldt niet in geval van grove nalatigheid of frauduleus gebruik van de houder. Deze twee uitzonderingen worden achtereenvolgens in afdeling / en behandeld. Na de kennisgeving is de houder niet langer aansprakelijk voor de gevolgen verbonden aan het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, tenzij de uitgever het bewijs levert dat de houder frauduleus heeft gehandeld In afwijking van deze regels zal de houder nooit aansprakelijk zijn indien het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen werd gebruikt zonder fysieke voorlegging en zonder elektronische identificatie (infra afdeling ). Het enkele gebruik van een vertrouwelijke code of van een ander soortgelijk bewijs van identiteit is niet voldoende om tot de aansprakelijkheid van de houder te leiden 52. De houder zal evenmin aansprakelijk zijn wanneer het frauduleus gebruik zich voordoet vóór het verkrijgen van het instrument (infra afdeling ). 48 M. DEMOULIN, Le paiement électronique, in X., Obligations. Traité théorique et pratique, V V , Editions Kluwer, Brussel, losbl., 2 dln, 2008, V Art. 8, 1, lid 2, 2-3 Wet IEOG. 50 Art. 8, 2, lid 1 Wet IEOG. 51 Art. 8, 2, lid 4 Wet IEOG. 52 Art. 8, 4 Wet IEOG. 15

16 36. De partij die volgens deze wettelijke bepalingen aansprakelijk is voor het frauduleus gebruik kan niet ontsnappen aan deze aansprakelijkheid door aan te tonen dat de wederpartij foutief heeft gehandeld. De Wet IEOG is immers een lex specialis en kan niet overheerst worden door het gemeen aansprakelijkheidsrecht (waaronder de equivalentieleer) De kennisgeving 37. De kennisgeving speelt een cruciale rol in de aansprakelijkheidsregeling en verdient dan ook een nadere toelichting. Zoals in afdeling reeds werd vermeld, moet de uitgever het de houder mogelijk maken om de kennisgeving op elk ogenblik te verrichten en om het bestaan en het tijdstip van de kennisgeving te bewijzen. In de rechtspraak wordt uitdrukkelijk erkend dat de kennisgeving 24 uur per dag en zeven dagen op zeven moet kunnen plaatsvinden 54. Zodra de kennisgeving geschiedt, is de houder in principe niet langer aansprakelijk. 38. De kennisgeving zal veelal expliciet gebeuren. Een impliciete kennisgeving is evenwel niet ondenkbaar. Zo vormt de beëindiging van enerzijds de overeenkomst betreffende de terbeschikkingstelling van het instrument en anderzijds de rekeningovereenkomst een impliciete kennisgeving. De uitgever zal passende maatregelen moeten nemen om het verdere gebruik van het instrument te vermijden en de houder zal niet langer aansprakelijk zijn In de praktijk verloopt de kennisgeving niet altijd even vlekkeloos. Een cliënt die Cardstop bijvoorbeeld op de hoogte brengt van het verlies of de diefstal van zijn bankkaart, dient noodzakelijkerwijze zijn bankrekeningnummer mee te delen opdat er sprake zou zijn van een rechtsgeldige kennisgeving en de kaart geblokkeerd zou worden. Weinigen zullen er echter in slagen om dit nummer onmiddellijk mee te delen waardoor soms kostbare tijd verloren gaat. Bepaalde rechtsleer verdedigt dan ook dat dit systeem in het belang van de houder omgezet dient te worden naar een systeem waarbij het volstaat om naam en adres mee te delen opdat een kennisgeving kan geschieden Het begrip grove nalatigheid 40. De wetgever somt een aantal situaties op waarin sprake is van grove nalatigheid vanwege de houder van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen 57. Zo bijvoorbeeld het geval waarbij de houder zijn identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm noteert op het elektronisch instrument zelf, dan wel op een voorwerp of document dat de houder in de onmiddellijke nabijheid van het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt. Een tweede situatie betreft het geval waarbij de houder de uitgever niet onverwijld in kennis stelt van het verlies of de diefstal G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, Rb. Verviers 8 januari 1986, Dr. Inform. 1988, afl. 3, 57; Vred. Verviers 23 november 1984, Dr. Inform. 1988, afl. 3, K. BYTTEBIER, Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten, in Centrum voor Beroepsvervolmaking in de Rechten (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument. Tweede Antwerps juristencongres, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1994, 310; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, Art. 6, 1 Aanbeveling 97/489/EG spreekt van uiterste onzorgvuldigheid. 58 Art. 8, 2, lid 2 Wet IEOG. 16

17 Deze opsomming heeft geen limitatief karakter. De rechter kan ook andere gedragingen kwalificeren als grof nalatig. Bij de beoordeling van de nalatigheid houdt de rechter rekening met het geheel van de feitelijke omstandigheden Een loutere onvoorzichtigheid van de houder volstaat niet om een grove nalatigheid vast te stellen. De feiten moeten minstens ernstige indiciën bevatten van een onzorgvuldige bewaring die grenst aan de grove nalatigheid In tegenstelling tot Aanbeveling 97/489/EG laat de Belgische wet na te bepalen dat de houder onbeperkt aansprakelijk is van zodra hij in strijd met de hem door de wet opgelegde verplichtingen heeft gehandeld. Hieruit volgt dat de houder die bepaalde wettelijke verplichtingen niet naleeft, enkel aansprakelijk kan gesteld worden wanneer het niet respecteren van de desbetreffende wettelijke verplichting een grove nalatigheid uitmaakt of door een specifieke wetsbepaling gesanctioneerd wordt Om het concept grove nalatigheid nader toe te lichten, worden hieronder enkele specifieke gedragingen besproken die in de rechtspraak bestempeld worden als grof nalatig. (i) Het noteren van de code 44. De houder die zijn geheime code meedeelt aan een derde of de code in een makkelijk herkenbare vorm noteert op het instrument zelf of op een briefje dat samen met het instrument wordt bewaard, begaat een grove nalatigheid 62. Het is wel toegelaten om als houder je geheime code in een niet makkelijk herkenbare vorm te noteren op een briefje dat niet samen met het instrument wordt bewaard. De houder dient immers slechts die maatregelen te nemen die een normaal zorgvuldig persoon in dezelfde omstandigheden zou nemen 63. Er bestaat geen duidelijkheid omtrent de vraag of de houder het codenummer in een makkelijk herkenbare vorm mag noteren op een briefje dat niet bij het instrument wordt bewaard. Daar niet elke persoon in staat is om een geheime code te memoriseren, die volgens de banken ook nog eens moet verschillen van voor de hand liggende nummers of andere geheime codes van de cliënt, dient de opvatting van SCHRANS en STEENNOT te worden verdedigd. Deze bestaat erin dat een absoluut verbod ter zake niet aanvaard kan worden. Bankvoorwaarden of bankreglementen die zo n verbod opleggen, zullen de toets aan art. 31 WHPC inzake de nietigheid van clausules die een kennelijk onevenwicht creëren tussen de partijen immers niet doorstaan E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, Overzicht van Rechtspraak Privaat Bankrecht ( ), Working Paper Series 2008, Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT; E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, Overzicht van Rechtspraak Privaat Bankrecht ( ), Working Paper Series 2008, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS, en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003,

18 (ii) Het laten meekijken 45. Niet elke situatie waarin een derde meekijkt naar het nummer dat de houder ingeeft, maakt een grove nalatigheid uit. Door een slechte opstelling van het betaaltoestel of door middel van een ingenieus camerasysteem is de kans immers zeer reëel dat derden het nummer kunnen achterhalen door mee te kijken 65. Er moet dan ook een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de situatie waarbij de houder zich niet bewust is van enig gevaar en anderzijds de situatie waarbij de houder merkt dat hij bespied wordt. Alleen in het laatste geval kan een grove nalatigheid aan de houder verweten worden 66. (iii) Bewaring van het instrument 46. Een houder handelt met grove nalatigheid wanneer hij het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen zomaar toevertrouwt aan een derde of wanneer hij het op een zichtbare plaats op het werk, in de wagen of een andere ruimte die toegankelijk is voor derden laat rondslingeren 67. Zo werd besloten tot grove nalatigheid in het geval waarbij een kredietkaarthouder zijn portefeuille tijdens zijn afwezigheid achterlaat in een ziekenhuiskamer die toegankelijk is voor derden 68. Omgekeerd zal er in principe geen sprake zijn van grove nalatigheid in het geval een kaart niet zichtbaar wordt opgeborgen in een afgesloten ruimte. In deze zin werd geoordeeld in een zaak waarbij een houder zijn kaart had opgeborgen in het handschoenenkastje van zijn vergrendelde wagen die geparkeerd stond op een openbare parking 69. Daarentegen werd wel besloten tot grove nalatigheid in het geval waarbij een vakantieganger haar handtas met daarin een aantal bankkaarten die enkel voor professionele doeleinden werden gebruikt, op de hotelkamer achterliet terwijl de uitgaven op vakantie steeds cash werden betaald 70. De rechter heeft hier te streng geoordeeld. Aangezien de hotelkamer werd afgesloten en bijgevolg geen toegang voor derden bood, mocht de vakantieganger er m.i. op vertrouwen dat zijn bezittingen veilig opgeborgen waren. In de situatie waarbij een portefeuille of handtas op een zichtbaar plaats (bv. nabij het raam) in de hotelkamer wordt achtergelaten, kan uiteraard wel sprake zijn van grove nalatigheid. (iv) De laattijdige ontdekking van het frauduleus gebruik 47. Er mag niet verwacht worden dat de houder dagelijks zijn toegangsmiddelen controleert of zijn rekeninguittreksels ophaalt. Zulke controle dient evenwel geregeld te gebeuren. In dit verband dient er m.i. rekening gehouden te worden met het betalingsgedrag van de persoon van de houder van het instrument. Zo zal iemand die dagelijks elektronische verrichtingen uitvoert frequenter controles moeten inlassen dan iemand die slechts sporadisch elektronische verrichtingen uitvoert. 65 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, Vred. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, Brussel 13 september 2005, Bank Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT. 70 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007,

19 48. In de rechtspraak werd geoordeeld dat de houder niet grof nalatig is indien hij pas na een maand ontdekt dat de kredietkaart verloren is gegaan, tenzij hij rekeninguittreksels of een elektronisch rekeningoverzicht heeft ontvangen waaruit de frauduleuze transacties blijken 71. In een ander geval werd een VISA-kaart gestolen tijdens een cafébezoek. Een andere klant beweerde de portefeuille te hebben gevonden en overhandigde de portefeuille dan ook aan de kaarthouder. De kaarthouder beweerde de portefeuille te hebben nagekeken, maar hij merkte het verlies van de VISA-kaart niet op doordat het hoesje waarin de kaart opborg zich nog in de portefeuille nog bevond. De rechter oordeelde dat hier geen sprake is van grove nalatigheid 72. (v) De laattijdige kennisgeving van het frauduleus gebruik 49. De wetgever bepaalt dat er sprake is van grove nalatigheid zo de houder de uitgever niet onverwijld in kennis stelt van het verlies of de diefstal van zijn instrument 73. (vi) Miskenning van de te nemen voorzorgsmaatregelen 50. Zoals hierboven reeds werd vermeld dient de uitgever de houder periodiek in te lichten over de voorzorgsmaatregelen die hij kan nemen als preventiemiddel tegen onrechtmatig gebruik van het instrument. Bij de beoordeling van de grove nalatigheid zal de rechter waarschijnlijk rekening houden met de inspanningen van de houder om de voorzorgsvoorschriften te volgen. Ingeval de houder heeft nagelaten om duidelijke en eenvoudig uitvoerbare opgelegde voorzorgmaatregelen te nemen, is het aannemelijk dat de rechter hem een grove nalatigheid zal verwijten. Het is echter overdreven om een grove nalatigheid vast te stellen van zodra niet alle opgelegde voorzorgmaatregelen werden genomen Bewijslast inzake de grove nalatigheid 51. Het Hof van Beroep oordeelde dat de uitgever het bewijs van het bestaan van de grove nalatigheid dient te leveren 75. De houder is evenwel niet volledig bevrijd van de bewijslast. Op hem rust de verplichting om de diefstal of het verlies van het instrument aan te tonen. Pas nadat de houder dit bewijs heeft geleverd, dient de uitgever de grove nalatigheid te bewijzen Sommige van bovenstaande gedragingen zijn makkelijk te bewijzen, zo bijvoorbeeld de laattijdige kennisgeving. Het zal voor de uitgever daarentegen een uiterst moeilijke opgave zijn om te bewijzen dat een cliënt zich ervan bewust was dat hij tijdens de elektronische betaling werd bespied door een derde of dat een cliënt de code genoteerd heeft op een briefje dat hij in zijn portefeuille bewaarde Brussel 27 mei 2002, NjW 2003, 311, T.B.H. 2004, 158, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 72 Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. 73 Art. 8, 2 Wet IEOG. 74 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, Brussel 4 oktober 2005, Bank Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. 76 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, P. LETTANY, Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 317; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003,

20 53. Vóór de inwerkingtreding van de wet werd veelal een vermoeden van grove nalatigheid aanvaard. Momenteel bepaalt artikel 8, 2 van de Wet IEOG dat noch het bewijs door de uitgever dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt 78, noch het gebruik van het betaalmiddel met de code die enkel door de houder is gekend, een voldoende vermoeden vormt van nalatigheid in hoofde van de houder 79. De rechter kan zich wel baseren op andere vermoedens 80. Het verbod van het vermoeden is een maatregel die toegejuicht dient te worden en dit ondanks de door de financiële instellingen geuite angst voor fraude vanwege de houders. Het verbod past immers perfect in het opzet van de wetgever om de houder te beschermen. Bovendien zal de financiële instelling als professioneel eerder in staat zijn om de zwaardere bewijslast te dragen, bijvoorbeeld door een beroep te doen op bepaalde technologische middelen 81. Sommige rechtsgeleerden opperen ervoor een systeem in te voeren dat erin bestaat het vermoeden van de grove nalatigheid enkel in geval van verlies te hanteren. Het zal echter uiterst moeilijk zijn om te bewijzen of er nu sprake is van een verlies of een diefstal 82. Deze alternatieve oplossing zal leiden tot extra discussies en omwille van de rechtszekerheid opteer ik er dan ook voor om de huidige wettelijke regeling te behouden. 54. Ten slotte wordt kort stilgestaan bij de vraag of het vermoeden van grove nalatigheid in de bankvoorwaarden kan worden geïncorporeerd. Op deze vraag kan een eenduidig antwoord gegeven worden. Zowel uit artikel 12 Wet IEOG als uit artikel 8, 2 Wet IEOG kan immers afgeleid worden dat elk beding waardoor een vermoeden van grove nalatigheid wordt opgenomen in de bankvoorwaarden, nietig is. Beide artikelen verbieden elk beding dat de bewijslast voor de uitgever met betrekking tot de aanwezigheid van een grove nalatigheid verlicht, alsook elk beding dat de bewijslast in hoofde van de houder verzwaart Frauduleus gebruik door de houder 55. Als de houder van het instrument zelf frauduleus heeft gehandeld, kan de uitgever in geen enkel geval aansprakelijk gesteld worden. De Memorie van Toelichting geeft hiervan twee voorbeelden. Ten eerste gaat het om de situatie waarbij de houder de uitgever in kennis stelt van het verlies of de diefstal van zijn instrument nadat hij dit samen met het persoonlijk identificatienummer aan een derde heeft gegeven. Een tweede voorbeeld betreft het geval waarbij de houder zelf het instrument gebruikt, nadat hij kennis heeft gegeven van het verlies of de diefstal bij de uitgever Vanaf het moment dat de uitgever op de hoogte werd gebracht van het frauduleus gebruik door de houder, dient hij elk nieuw gebruik van het instrument te vermijden. Het niet 78 Zie art. 6, 8 Wet IEOG. 79 Art. 8, 2, lid 2 Wet IEOG. 80 Kh. Brussel 27 november 2006, Bank Fin. R. 2007, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen Deel van het Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2003,