De bescherming van de belegger bij het verwerven van beleggingsdiensten

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10 De bescherming van de belegger bij het verwerven van beleggingsdiensten Loyaliteitsplicht en know your customer -beginsel Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Sander Bernaert (studentennr. 20054626) (major sociaal-economisch recht) Promotor: Prof. Reinhard Steennot Commissaris: Sarah De Geyter

Dankwoord... 3 Inleiding... 4 Hoofdstuk I. Aanloop naar Mifid... 6 1. Financial Services Action Plan... 6 2. Nood aan vernieuwing... 7 Hoofdstuk II. Nieuwe financiële regelgeving: MiFID en de Wet van 2 augustus 2002.... 10 1. Toepassingsgebied... 11 1.1. Personeel toepassingsgebied... 11 1.1.1. De verstrekker van beleggingsdiensten... 11 1.1.2. De ontvanger van beleggingsdiensten... 16 A. Professionele cliënten... 17 I. Per se professionele cliënt... 17 II. Bij keuze professionele cliënten... 19 III. Kenmerken professionele belegger... 23 B. In aanmerking komende tegenpartij... 23 I. Per definitie in aanmerking komende tegenpartij... 24 II. Bij keuze in aanmerking komende tegenpartij... 25 III. Entiteiten van derde landen... 26 IV. Kenmerken in aanmerking komende tegenpartij... 26 C. Niet-professionele cliënten... 27 1.2. Materieel toepassingsgebied... 28 1.2.1. Beleggingsdiensten en activiteiten... 29 1.2.2. Nevendiensten... 31 1.2.3. Financiële instrumenten... 32 1.3. Territoriaal toepassingsgebied... 34 1.3.1. De verstrekker van beleggingsdiensten... 34 A. Vrij verrichten van beleggingsdiensten en -activiteiten... 34 B. Vestiging van een bijkantoor... 36 1.3.2. De ontvanger van beleggingsdiensten... 37 2. De nieuwe gedragsregelen onder de Wet Financieel Toezicht: beleggersbescherming versus flexibele beleggingsdienstverlening.... 37 2.1. Diversificatie in de gedragsregelen... 38 2.1.1. Personele diversificatie... 38 2.1.2. Materiële diversificatie... 39 2.2. De gedragsregelen... 40 2.2.1. Loyauteitsbeginsel... 40 A. Handelen op loyale, billijke en professionele wijze... 40 B. Toepassingsgebied... 43 C. Harmonisatie... 44 D. Bijzondere toepassingen: belangenconflicten en onrechtstreekse voordelen... 47 I. Belangenconflicten... 49 a. Situering... 49 b. Inhoud... 50 c. Verplichtingen... 53 II. Verkregen/verschafte voordelen (inducements)... 58 a. Toepassingsgebied... 58 b. Eerste uitzondering (art. 7, a MiFID-K.B.)... 59 c. Tweede uitzondering (art. 7, b MiFID-K.B.)... 60 i. Informatieverplichting... 61 ii. Kwaliteitsverbetering... 63 iii. Loyauteitsplicht... 65 d. Derde uitzondering (art. 7, eerste lid c MiFID-K.B.)... 66 III. Praktijk... 67 2.2.2. Know your customer -verplichting... 68 1

A. Cliëntenprofiel... 69 I. Modaliteiten informatie-inwinning... 70 II. Kennis en ervaring... 72 III. Beleggingsdoelstellingen... 75 IV. Financiële draagkracht... 77 B. Suitability test... 78 C. Appropriateness test... 82 D. Execution only... 88 a. Eerste voorwaarde: niet-complexe instrumenten... 89 b. Tweede voorwaarde: op initiatief van de cliënt... 91 c. Derde voorwaarde: verplichte waarschuwing... 92 d. Vierde voorwaarde: naleving belangenconflictenregeling... 93 E. Het verrichten van diensten via een andere onderneming... 93 2.2.3. Aansprakelijkheid... 94 2.3. Evaluatie... 98 2.3.1. Loyauteitsplicht... 98 Belangenconflicten... 98 Inducements... 100 2.3.2. Know your customer - verplichting... 102 Conclusie... 106 Bibliografie... 108 Wetgeving... 112 2

Dankwoord Eerst en vooral wil ik mijn promotor, Professor Dr. Reinhard Steennot, van harte bedanken voor het aanreiken van dit boeiende en brandend actuele onderwerp, de nuttige anekdotes tijdens de lessen en het evalueren van de tekst. U hebt mij geleerd dat een kritische houding nodig is om een objectief beeld te kunnen schetsen van een bepaalde materie. Daarnaast wil ik de Universiteit Gent bedanken voor het ter beschikking stellen van de papieren en elektronische bronnen. Een onuitputbaar gamma aan informatie kan alleen maar bijdragen tot een goed gefundeerde masterproef. Ook wil ik de medewerkers van Argenta, Fortis, KBC en Dexia vermelden voor het verlenen van de nodige praktijkinformatie, het geduld bij het antwoorden op de vele vragen en het geschonken vertrouwen bij dit alles. Zij hebben de evaluatie van de wettelijke bepalingen in de praktijk mogelijk gemaakt, wat een bijzonder interessant perspectief was om deze regelen van naderbij te bestuderen. Tot slot dank ik familie en vrienden voor het verschaffen van de morele steun, het eindeloze geduld en de nodige ontspanning tijdens het voorbije jaar. Zij hebben mij geholpen de lastigste hindernissen te trotseren en ervoor gezorgd dat deze masterproef uiteindelijk tot stand kwam. 3

Inleiding 1. De Markets in Financial Instruments Directive 1 (MiFID) heeft een uitgebreid amalgaam aan gedragsregels ingevoerd: het loyauteitsbeginsel, de informatieplicht, het know your customer -beginsel, de dossierplicht, de rapporteringsverplichting en het principe van optimale uitvoering ( best execution ). Deze gedragsregels strekken ertoe de beleggers te beschermen en de integriteit van de financiële markt te bewaren. Vertrouwen is immers één van de belangrijkste factoren om een financiële markt optimaal te laten functioneren en via bovengenoemde gedragsregelen werd getracht de beleggers hun vertrouwen te winnen. Beleggen houdt altijd een risico in, a fortiori in tijden waarin de financiële wereld zware klappen incasseert. Cliënten moeten dan ook op passende wijze informatie verkrijgen, ze moeten er op kunnen vertrouwen dat hun belangen behartigd worden en dat de verleende beleggingsdiensten afgestemd zijn op hun persoonlijke situatie en voorkeuren. 2. Eerst en vooral wordt een kort beeld geschetst van de totstandkoming van de MiFIDrichtlijn. Aan de hand van de ingevoerde aanpassingen ten opzichte van de vroegere wetgeving zijn de achterliggende doelstellingen immers beter te begrijpen. 3. Vervolgens wordt het toepassingsgebied besproken van de MiFID-richtlijn en de Belgische nationale wetten die haar implementeerden. Dit is noodzakelijk om de exacte draagwijdte van de betreffende financiële wetgeving in te schatten en om hierover een volledig beeld te krijgen. Op wie zijn de gedragsregelen van toepassing? Bij welke activiteiten en ten aanzien van welke personen moeten zij nageleefd worden? Deze vragen komen in hoofdstuk II.1 uitgebreid aan bod. 4. Het onderzoek van de gedragsregelen beperkt zich tot het loyauteitsbeginsel en het know your customer -beginsel. Het loyauteitsbeginsel is immers de overkoepelende gedragsregel, waaraan alle andere specifieke gedragsregels worden getoetst. Gezien de verregaande draagwijdte van deze algemene zorgplicht is zij de belangrijkste gedragsregel waaraan de financiële instelling moet voldoen. Er worden twee bijzondere toepassingen van 1 Richtl. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad, Pb.L. 145 van 30 april 2004; hierna MIFID. 4

dit beginsel besproken, nl. de belangenconflictenregeling en de regeling inzake voordelen ( inducements ). Deze zorgen ervoor dat de beleggingsondernemingen geen eigenbelang mogen verkiezen boven de belangen van hun cliënten. Hoe de belangen van de belegger beschermd worden, wanneer de beleggingsondernemingen verleid worden tot deloyale handelen, wordt gedetailleerd besproken. 5. Het know your customer -principe wordt behandeld in deze masterproef, omdat het een unieke verplichting betreft in hoofde van de financiële instellingen. Deze gedragsregel moet er immers voor zorgen dat personen hun vertrouwen bewaren in de financiële markt bij het maken van beleggingen. In een dynamische financiële wereld is het onmogelijk voor een particulier om van alle rechten en plichten op de hoogte te zijn. Hij moet dan ook niet alleen passend worden ingelicht, hij moet er bovendien op kunnen vertrouwen dat zijn belegging op maat gemaakt is. Zonder deze garantie zullen weinig mensen zich geroepen voelen mee te draaien in de beleggingswereld. De informatie-asymmetrie in deze sector is niet alleen zeer groot, zij kan daarnaast ook zeer gevaarlijk zijn voor de beleggers. Er zal onderzocht worden hoe beleggingsondernemingen ervoor moeten zorgen dat de verschafte beleggingsdiensten specifiek op de individuele cliënt zijn afgestemd. 6. Tot slot worden de besproken gedragsregelen op grond van onderzoek in de praktijk geëvalueerd. Dit laat toe het louter theoretische te overstijgen en de doelstellingen van de financiële wetgeving te toetsen aan hun toepassing in de praktijk. Zoals reeds gezegd is de financiële wereld een ongelooflijk dynamisch gegeven, waarin continu gezocht wordt naar nieuwe opportuniteiten. De vraag is natuurlijk in welke mate de individuele belegger effectief beschermd wordt 5

Hoofdstuk I. Aanloop naar Mifid 7. Aan de totstandkoming van de MiFID-richtlijn ging een heel proces vooraf. Verscheidene factoren hebben ervoor gezorgd dat modernisering van de bestaande regelgeving en marktstructuur zich opdrong. Een versnippering binnen de EU van de nationale markten, een ongunstige concurrentiepositie van de Europese financiële markt en een ontoereikende bescherming van de belegger worden vaak als de belangrijkste redenen voor vernieuwing genoemd 2. 1. Financial Services Action Plan 8. In mei 1999 stelt de Europese Commissie een actieplan op, na een verzoek van de Europese Raad en naar aanleiding van de beraadslagingen van een werkgroep voor het beleid inzake financiële dienstverlening 3. Dit Financial Services Action Plan wil een geïntegreerde Europese markt voor financiële dienstverlening creëren, die de belegger veiligheid garandeert middels een passend toezicht. Via verschillende maatregelen wil de Commissie Europa omvormen tot een financieel zwaargewicht, dat een sterke concurrentiepositie inneemt op de wereldwijde markt 4. Stuwende kracht hierbij is de juist ingevoerde eenheidsmunt, de euro. 9. Het werd echter al snel duidelijk dat er meer nodig was om de voorgenomen doelstellingen te bereiken, dan een stel nieuwe regels. Om een optimaal geïntegreerde markt te bekomen, is een verregaande graad van harmonisatie vereist. Een te ruime invullingsvrijheid voor de overheden bij de omzetting in nationaal recht was bijgevolg uit den boze. Daarnaast diende men een efficiënt toezichtsmechanisme op te stellen, dat niet alleen het open karakter van de nieuwe Europese markt diende te controleren, maar tevens alle toezichthouders samenbracht. Een Committee of Wise Men werd aangesteld door de Ecofin Council, met aan het hoofd Alexandre Lamfalussy 5. 2 A. VAN CAUWENBERGE, Het reglementaire landschap voor de Europese financiële markten na MIFID, Larcier, 2008, 63-68. 3 Communication of the Commission, Financial Services: Implementing the Framework for Financial Markets: Action Plan, COM/1999/232;hierna FSAP. 4 E. WYMEERSCH, Bedenkingen bij enkele recente ontwikkelingen in het financiële toezicht in Europa. in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 463. 5 X. FREIXAS, B. SPEYER, Handbook of European financial markets and institutions, Oxford, 2008, 651. 6

2. Nood aan vernieuwing 10. De Investment Services Directive 6 (ISD) werd in de loop der jaren als ontoereikend gezien om de evolutie van de markt bij te houden. Deze richtlijn werd immers einde jaren 80 gevormd en de marktstructuur in die tijd verschilde dan ook enorm van de sterk gemoderniseerd markt einde jaren 90. De invoering van de euro, daarmee gepaard gaand de internationalisering van de financiële markt en de technologische evolutie inzake verhandelingstechnieken zorgden voor de nood aan een volledig nieuwe marktorganisatie. In een voorstel van richtlijn betreffende beleggingsdiensten en gereglementeerde markten benadrukte de Europese Commissie dat er een veel hogere marktfinanciering vast te stellen was, als alternatief voor bankleningen 7. De euro zorgde wel voor eenheid binnen Europa, maar door een verouderd wetgevend kader kon de Europese kapitaalmarkt niet efficiënt werken. En een inefficiënte markt is een onaantrekkelijke markt, die geen bescherming kan bieden aan de belegger en die niet kan meespelen binnen het vrije concurrentiemechanisme 8. 11. Eén van de grootste hinderpalen in de modernisering was de concentratieregel ex. art. 14, lid 3 ISD. Hier werd de mogelijkheid gegeven aan nationale autoriteiten om bepaalde orders uitsluitend op een gereglementeerde markt te laten uitvoeren. Deze koop- en verkooporders interageren bijgevolg met elkaar, afgescheiden van enig ander orderuitvoeringsysteem. Slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen orders buiten deze afgescheiden markt worden verhandeld. Voorstanders van de centralisatie-regel geloven dat zo tot een correcte prijs wordt gekomen, er meer cohesie wordt gecreëerd binnen de financiële markt en de belegger uiteindelijk zo de beste behandeling krijgt. Men laat het marktmechanisme voor bepaalde. orders als het ware vrij spelen, doch op een afgescheiden, gereglementeerde markt. 6 Richtl. 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, Pb. L. 141 11 juni 1993; hierna ISD. 7 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de beleggingsdiensten en gereglementeerde markten, en tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad, COM/2002/625, 2 (hierna Voorstel Richtlijn). 8 E. WYMEERSCH, Revision of ISD, Financial Law Institute, Working Paper, 2002-11,1. 7

12. Meer en meer werd deze concentratieregel als een rem op de uitbreiding en verdieping van de Europese financiële markt gezien 9. Ten eerste was het verplichte onderscheid tussen een gereglementeerde markt en andere orderuitvoeringssystemen een afscherming voor een globaal concurrentiemechanisme. Indien alles op de markt onderworpen wordt aan hetzelfde oordeel van de belegger, zal uiteindelijk het beste product blijven bestaan. Een tweede probleem betrof de versnippering binnen de EU. Doordat het slechts een optionele regeling betrof, hebben verscheidene nationale autoriteiten van deze regeling gebruik gemaakt, maar niet allemaal 10. Zo werden uiteenlopende marktstructuren binnen de EU bekomen, wat vanzelfsprekend een obstakel was voor de eenmaking van de Europese financiële markt 11. Als een lappendeken kan men nooit een stevige positie innemen binnen de wereldwijde markt, die beheerst wordt door stabiele, transparante marktstructuren. Een bijkomend, maar niet onbelangrijk probleem, was dat de bemiddelaars op de gereglementeerde markt een vermoeden van optimale uitvoering genoten 12. Men had een soort legitimatie voor elke orderuitvoering op de gereglementeerde markt, aangezien het systeem op zich tot een billijke prijsvorming zou leiden 13. De (eventuele) voordelen van de gereglementeerde markt werden mijns inziens ingeroepen om de belegger een gevoel van veiligheid te bezorgen, terwijl bemiddelaars buiten de gereglementeerde markt moesten aantonen in het belang van de cliënt te handelen. Zo bekomt men een differentiatie die een duidelijk concurrentievoordeel verschaft aan de gereglementeerde markt. En in een financieel systeem waar het belang van de cliënt optimaal moet gewaarborgd worden, is er overduidelijk nood aan transparantie en marktintegriteit. 13. De Europese instellingen beseften dan ook dat het dringend tijd was voor een nieuwe richtlijn, die een flexibel en praktisch instrument kon vormen in een sterk moderniserend en evoluerend financieel stelsel. Enerzijds moest de keuzemogelijkheid voor de beleggers uitgebreid worden door de centralisatieregel af te schaffen. Door het opengooien van de markten wou men een level playing field of gelijkwaardig speelveld bekomen voor alle 9 Sommigen spreken van beursdwang, zie L. VAN BEVER, Gedragsregels voor financiële tussenpersonen, herbekeken in het licht van ISD 2 (2004) in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 233. 10 België heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, zie art. 37 van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs (hierna wet 6 april 1995). 11 Toch moet er enigszins genuanceerd worden: vaak werden alternatieve interne orderuitvoeringsystemen opgezet door landen die de concentratieregel niet hadden aangenomen. Zie bv. voorstel Richtlijn, 7. 12 Voorstel Richtlijn, p. 5; A. VAN CAUWENBERGE, Het reglementaire landschap voor de Europese financiële markten na MIFID, Larcier, 2008, 65. 13 Zie art. 36 2 wet van 6 april 1995, opgeheven door K.B. 27 april 2007. 8

orderuitvoeringssystemen, wat de efficiëntie van de markt ten goede zou komen 14. Anderzijds moest een sluitend kader worden getrokken rond dit nieuwe systeem, opdat de markt optimaal kon functioneren. Markttransparantie en regels ter bescherming van de belegger waren vereist om misbruiken te voorkomen. Een volledig transparante markt zet de geïnformeerde belegger namelijk aan tot het kiezen van het aantrekkelijkste product, wat de concurrentie en prijsvorming alleen maar ten goede komt. 14. Men was zich wel bewust van de mogelijke nadelen van een dergelijk open marktsysteem. Een markt waarin geen duidelijke en bindende regels worden vastgelegd inzake transparantie en informatieverlening zal nooit het vertrouwen van de belegger winnen. Fragmentatie of decentralisatie brengt daarnaast ook verplichtingen mee voor de bemiddelaars. Zij moeten actief op zoek gaan naar de beste handelsmogelijkheden om de cliënt de beste uitvoering te verzekeren en maatregelen treffen om belangenconflicten te vermijden 15. 14 Zie oa. A. Schaub, Economic and regulatory background to Commision proposal for revision of the Investment Services Directive, www.ec.europa.eu/internal_market: Integration is widely expected to generate benefits for all constituencies at all stages of the trading chain. 15 Voorstel Richtlijn, p 11. 9

Hoofdstuk II. Nieuwe financiële regelgeving: MiFID en de Wet van 2 augustus 2002. 15. De nood aan een nieuw wetgevend kader maakte komaf met verouderde bepalingen 16. De boom aan financiële regulering was het laatste decennium enorm. De wet van 2 augustus 2002 17 anticipeerde op de MiFID-richtlijn, waarvan de bepalingen op 1 november 2007 in werking traden. Daarnaast werden bij Koninklijk Besluit verscheidene regels ter aanpassing/uitvoering uitgevaardigd 18. 16. In deze massa aan wetgeving kunnen 3 grote pijlers onderscheiden worden, waaraan de nieuwe regels moeten voldoen: een nieuwe, flexibele structuur van de markt, doorgedreven markttransparantie en de garantie van marktintegriteit. Achterliggende gedachte is het vertrouwen van de belegger in de markt te behouden 19, ondanks het feit dat alsmaar complexer wordende instrumenten en diensten worden aangeboden 20. De enige oplossing is garanties te geven dat de uitvoering van transacties in het uitsluitend belang van de belegger gebeurt en hen bovendien over adequate middelen laten beschikken om hierop toe te zien. Een amalgaam aan gedragsregels werd uitgewerkt waaraan de financiële tussenpersonen moeten voldoen om deze doelstellingen te bereiken, zoals o.a. bepaalde informatieverplichtingen, het know your customer -beginsel, de verplichting tot optimale uitvoering 21. 16 Zie bv. de centralisatieverplichting (art. 11 Wet 2 augustus 2002, opgeheven in 2007), die vervangen werd door de best-execution-verplichting (cf. infra). 17 Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op financiële sector en financiële diensten, BS 4 september 2002, hierna WFT. 18 K.B. van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 3 mei 2007; K.B. van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007 (hierna MiFID-K.B. ). 19 Zie oa. A. Schaub, Economic and regulatory background to Commision proposal for revision of the Investment Services Directive, www.ec.europa.eu/internal_market: Now more than ever, we need an effective regulatory framework to protect investors, and sustain confidence and orderly trading.. 20 Overweging 2 MiFID. 21 zie art. 19-31 MiFID en art. 26-28bis WFT. 10

1. Toepassingsgebied 17. Deze gedragsregels vormen de kern van dit werkstuk, maar vanzelfsprekend moet eerst gekeken worden naar het toepassingsgebied. Wie moet voldoen aan deze (zware) verplichtingen? Op welke activiteiten hebben zij betrekking? Het is niet mijn bedoeling het toepassingsgebied tot in de kleinste uitzondering te behandelen: enkel de grote lijnen worden uiteengezet, opdat men de reikwijdte van deze normen kan inschatten. 1.1. Personeel toepassingsgebied 1.1.1. De verstrekker van beleggingsdiensten 18. Art. 26 WFT bepaalt wie aan de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden van de artikelen 27, 28 en 28 bis onderworpen is, dit zijn de zogenaamde gereglementeerde ondernemingen: a) Belgische beleggingsondernemingen (art. 26, 1 e lid, 1 WFT) 19. Krachtens art. 2, laatste lid, 1 WFT wordt aan het begrip beleggingsonderneming dezelfde invulling gegeven als in de wet van 6 april 1995, i.e. de onderneming naar Belgisch recht waarvan het gewone bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten 22. Bepaalde personen worden echter van dit begrip uitgesloten, zoals bijvoorbeeld de kredietinstellingen 23, verzekeringsondernemingen 24 en personen die op incidentele wijze beleggingsdienst of activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid 25. 22 Art. 44 wet 6 april 1995. 23 Behoudens bepaalde artikelen van deze wet, die wel van toepassing zijn, zie art. 45 1, 1 wet 6 april 1995. 24 Art. 45 1, 2 wet 6 april 1995. 25 Art. 45 1, 4 wet 6 april 1995, onder de voorwaarde dat deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst of de activiteit op grond daarvan niet is uitgesloten. 11

20. De ondernemingen die aan deze definitie voldoen, moeten verplicht de vorm aannemen van, hetzij een beursvennootschap, hetzij een vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies. Deze verplichting vloeit voort uit de a priori-controle door de CBFA, die slechts een vergunning verleent aan de beleggingsonderneming die één van beide statuten heeft aangenomen 26. De toezichthouder kan op die wijze nagaan of aan bepaalde voorwaarden voldaan is, zoals bijvoorbeeld passend aanvangskapitaal 27 en een betrouwbare en ervaren leiding. Het is duidelijk dat dit prudentieel toezicht 28 gericht is op de bescherming van de belegger: een beleggingsonderneming met onvoldoende kapitaal of met een bestuurder die reeds een aantal strafrechtelijke veroordelingen op zak heeft, vormt een te groot risico om op de financiële markt mee te spelen 29. Tijdens het bestaan van de beleggingsonderneming kan de CBFA de verleende vergunning intrekken, indien zij van mening is dat de instelling niet de waarborgen kan bieden van integriteit, die vereist zijn om het vertrouwen van de belegger te behouden 30. Dit zal onder meer het geval zijn bij een systematische en ernstige schending van de gedragsregelen uit de artikelen 26 tot 28 bis WFT 31. Waar het prudentieel toezicht voornamelijk gericht zal zijn op de solvabiliteit van de onderneming, zal het transactioneel of gedragstoezicht eerder als doel hebben de consument te beschermen en zijn vertrouwen te waarborgen 32. b) Belgische kredietinstellingen (art. 26, 1 e lid, 1 WFT) 21. De kredietinstellingen zijn Belgische ondernemingen waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van gelddeposito s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van krediet voor eigen rekening of waarvan de werkzaamheden bestaan in het uitgeven van betaalinstrumenten in de vorm van elektronisch geld 33. Art. 1, 2 e lid van MiFID verklaart sommige bepalingen van de richtlijn van toepassing op kredietinstellingen met een vergunning, in zoverre zij beleggingsdiensten en/of 26 Art. 47 1 wet 6 april 1995. 27 Voor een beursvennootschap 250 000 EUR, vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies 125 000 EUR (art. 58 1 wet 6 april 1995). 28 Globaal toezicht op de werking van de financiële instelling, te onderscheiden van het producttoezicht (zoals bij het verlenen van consumentenkrediet), waarbij de individuele relatie tussen financiële instelling en consument wordt bekeken; zie art. 93 wet 6 april 1995. 29 Zie art. 61 wet 6 april 1995. 30 Art. 104 1 wet 6 april 1995. 31 Art. 104 1, 4 e streepje wet 6 april 1995. 32 H. COUSY, Algemeen overzicht van de wet van 2 augustus 2002 en de hervorming van het toezicht op de financiële sector. in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 24. 33 Art. 2, 34 WFT iuncto art. 1 wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 19 april 1993. 12

beleggingsactiviteiten verrichten. Het gaat bijvoorbeeld om de bepalingen inzake beroepsgeheim, administratieve sancties en - het belangrijkste - de gedragsregelen. 22. Opmerkelijk is het feit dat art. 26 WFT niet bepaalt dat de kredietinstelling beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten moet verrichten. Met het oog op een richtlijnconforme interpretatie bepaalt de rechtsleer dat deze voorwaarde eveneens geldt voor art. 26 WFT 34. Een kredietinstelling die geen beleggingsdienst verricht, zal bijgevolg niet onderworpen zijn aan de gedragsregels van de wet. Te denken is bijvoorbeeld aan een instelling voor elektronisch geld, die per definitie geen beleggingsdienst kan uitoefenen 35. De Europese Commissie is evenwel van mening dat een kredietinstelling, eenmaal zij beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten uitoefent, voor al haar activiteiten (inclusief eventuele nevendiensten) onderworpen is aan de bepalingen van art. 1, 2 e lid MiFID 36. 23. Ook op de kredietinstellingen oefent de CBFA prudentieel en transactioneel toezicht uit 37, waarbij zij o.a. de mogelijkheid heeft de werking op te schorten of de vergunning te herroepen 38. Art. 57 4 vermeldt expliciet dat deze sancties kunnen toegepast worden, bij een systematische en ernstige schending van de gedragsregelen uit de Wet financieel toezicht. Deze vereiste van systematische schending is - net als bij de beleggingsondernemingen - logisch, aangezien de toezichthouder de individuele transacties tussen belegger en financieel tussenpersoon niet zal bekijken. De globale aard van het transactioneel toezicht heeft immers tot gevolg dat de CBFA enkel bij veelvuldige of blijvende inbreuken op de gedragsregels zal kunnen optreden. c) In België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die onder het recht van een lidstaat van de EER ressorteren, voor hun transacties op het Belgische grondgebied (art. 26, 1 e lid, 2 WFT) 34 V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels: een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, Larcier, R.D.C. 2008/3, 234. 35 Art. 1, laatste lid wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen. 36 Vraag 147.1. MiFID Q&A; Europese Commissie, Your questions on MiFID Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EG and implementing measures Questions and answers, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/questions/questions_en.pdf; hierna MiFID Q&A"; Zie ook vraag 94, betreffende de toepassing van vrijstellingen ex. art. 2 MiFID op de kredietinstellingen. 37 Art. 47 wet 22 maart 1993. 38 Art. 57 4 wet 22 maart 1993. 13

24. Zoals reeds vermeld, was de uitbreiding en harmonisatie van de communautaire financiële speeltuin één van de vereisten van de nieuwe wetgeving 39. Via harmonisering van de institutionele en toezichtsregelen wil men tot één geïntegreerde Europese markt komen, waarbij een grensoverschrijdende financiële dienstverlening aan de beleggers mogelijk is. Via de invoering van het Europees paspoort wordt het mogelijk een bijkantoor in een andere lidstaat te vestigen 40 of daar vrij diensten te verlenen 41, éénmaal men een vergunning heeft bekomen in het land van herkomst. In de lidstaat van ontvangst mag men bijgevolg niet aan bijkomende verplichtingen en voorwaarden onderworpen te worden. Uitzonderingen zijn enkel mogelijk indien de bescherming van de belegger of de marktintegriteit in het gedrang komt en deze maatregelen evenredig zijn 42. Bovendien kan de lidstaat van ontvangst, op grond van art. 62 MiFID, conservatoire maatregelen nemen indien de beleggingsonderneming of haar bijkantoor niet aan de op haar rustende verplichtingen voldoet 43. d) In België gevestigde bijkantoren van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die onder het recht van derde landen ressorteren (art. 26, 1 e lid, 3 WFT) 25. In deze categorie betreft het financiële instellingen van buiten de EER, die niet aan de vergunningsplicht van art. 5 MiFID onderworpen zijn. Bijgevolg genieten zij niet het voordeel van het Europees paspoort, doch zullen bij het oprichten van een bijkantoor in de EER onderworpen zijn aan de nationale voorwaarden en beperkingen 44. e) Kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen die rechtsgeldig diensten in België verstrekken, voor hun transacties op het Belgische grondgebied (art. 26, 1 e lid, 4 WFT) 39 Zie bv. overweging 2 MiFID; A. Schaub, Economic and regulatory background to Commision proposal for revision of the Investment Services Directive, www.ec.europa.eu/internal_market, 4-7. 40 Art. 32 MiFID. 41 Art. 31 MiFID. 42 Art. 4 Richtl. 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, Pb.L. 2 september 2006, 26-58, hierna Uitvoeringsrichtlijn MiFID ; Verslag aan de Koning bij het K.B. van 27 april 2007, B.S. 31 mei 2007; Voor de bijkantoren: art. 32, lid 7 MiFID. 43 V. COLAERT en T. VAN DYCK, MiFID en de gedragsregels: een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten, Larcier, R.D.C. 2008/3, 240. 44 Zie art. 20 e.v. K.B. van 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen, BS 6 januari 1996.; MiFID Q&A, vraag 41,2. 14

26. Dit zijn dezelfde instellingen als deze onder d), die louter beleggingsdiensten verrichten op het Belgische grondgebied, zonder een bijkantoor te hebben opgericht. Zij moeten in elke lidstaat van de EER aan de nationale bepalingen 45 voldoen en een nationale vergunningsaanvraag indienen. f) In België gevestigde beheersvennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, voor hun beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 3, 10, van de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (art. 26, 1 e lid, 5 WFT) 27. Indien de beheersvennootschap van een ICB beleggingsdiensten verstrekt, nl. individueel portefeuillebeheer of beleggingsadvies met betrekking tot een financieel instrument in de zin van art. 2, 1 WFT, zal zij onderworpen zijn aan de gedragsregelen ex. art. 27 en 28bis WFT 46. g) Uitgesloten van de gedragsregelen (art. 26, lid 2-4 WFT) 28. Ter volledigheid wordt melding gemaakt van bepaalde transacties, die uitgesloten zijn van de toepassing van de gedragsregelen ex art. 27, 28 WFT. Dit zijn transacties met of tussen in aanmerking komende tegenpartijen 47 en bepaalde transacties met betrekking tot multilaterale handelsfaciliteiten (MTF s) of gereglementeerde markten 48. De leden van het Europees Stelsel van Centrale Banken en andere nationale instellingen met een soortgelijke functie, alsmede andere overheidsinstellingen die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld of bij dat beheer betrokken zijn, zijn eveneens uitgesloten van de toepassing van de artikelen 27, 28 en 28 bis. 45 Art. 25 e.v. K.B. van 20 december 1995 betreffende de buitenlandse beleggingsondernemingen, BS 6 januari 1996. 46 Art. 169 2 wet 20 juli 2004. 47 Zie 1.1.2. 48 Dit is een omzetting van art. 14.3 MiFID. De behandeling van MTF s en gereglementeerde markten valt buiten het bestek van deze masterproef. Voor meer informatie hieromtrent, zie A. VAN CAUWENBERGE, Het reglementair landschap voor de Europese financiële markten na MiFID, Financieel Forum/ Bank- en Financiewezen 2008/11, 63-91. 15

1.1.2. De ontvanger van beleggingsdiensten 29. Tegenover de verlener van de beleggingsdienst staat de persoon die zich beroept op deze dienst, nl. de cliënt 49. Reeds in de wet van 6 april 1995 50 werd voor de toepassing van één gedragsregel een onderscheid gemaakt tussen verschillende ontvangers van beleggingsdiensten, naargelang men al dan niet met een professionele cliënt te maken had 51. Aangezien deze gedragsregel de inzet voor de belangen van de cliënt voor ogen had en niet de informatieverstrekking, kwam er veel kritiek vanuit de rechtsleer 52. 30. In overweging 31 van de MiFID-richtlijn wordt één van de belangrijkste doelstellingen van de nieuwe regelgeving verwoord, nl. de bescherming van de belegger. Dit doel kan echter enkel worden bereikt, indien de beschermingsmaatregelen zo goed mogelijk worden afgestemd op de specifieke kenmerken en behoeften van de belegger 53. De gereglementeerde ondernemingen moeten passende, op schrift gestelde interne beleidslijnen en procedures toepassen om cliënten in categorieën onder te brengen 54. Er worden met name 3 beleggerscategorieën onderscheiden, in functie van de individuele eigenschappen van de cliënt, nl. niet-professionele beleggers, professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen (AKT) 55. Daarnaast zal ook het soort verleende beleggingsdienst van belang zijn 56. De gedragsregels van toepassing op de tussenpersoon zullen verschillen, naargelang de categorie waarin de belegger zich bevindt. Het spreekt voor zich dat de professionele cliënt een minder verregaande bescherming behoeft dan de cliënt die voor de eerste maal een beroep doet op een beleggingsdienst. Daartegenover staat dat de professionele cliënt toegang zal hebben tot meer risicovolle beleggingsproducten, die voor een niet-professioneel ontoegankelijk zijn. Dit hoeft echter genuanceerd te worden: er bestaat de mogelijkheid om te 49 Krachtens art. 2, eerste lid, 27 WFT is de cliënt iedere natuurlijke of rechtspersoon voor wie een beleggingsonderneming of kredietinstelling beleggingsdiensten en/of nevendiensten verricht. Voor de invulling van deze begrippen, cf. 1.2. 50 Art. 36 1, 2 wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, B.S. 3 juni 1995. 51 De wet spreekt van de professionele kennis van de cliënt. Er wordt echter niet verduidelijkt hoe men deze kennis moet beoordelen; L. VAN BEVER, Gedragsregels voor financiële tussenpersonen, herbekeken in het licht van ISD 2 (2004) in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 296. 52 F. TANGHE & W. VAN DE WIELE, MIFID en categorisatie van cliënten, Financieel Forum/ Bank- en Financiewezen 2007/7, 401. 53 Zie ook overweging 41 MiFID. 54 Bijlage II, II.2 MiFID en bijlage A MiFID-K.B.. 55 Art. 3 koninklijk besluit van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten. 56 Cf. 1.2. 16

veranderen van categorie 57 (de zgn. opt up/opt out of opt down/opt in ), uiteraard onder bepaalde voorwaarden. A. Professionele cliënten 58 31. Bijlage II bij de MIFID-richtlijn bepaalt wat het toepassingsgebied is van het begrip professionele cliënt 59. Enerzijds zijn er de professionele beleggers die per definitie onder deze noemer vallen, anderzijds kan men er zelf voor kiezen overeenkomstig deze categorie behandeld te worden. I. Per se professionele cliënt 32. Onder professionele cliënt wordt verstaan een cliënt die de nodige ervaring, kennis en deskundigheid bezit om zelf beleggingsbeslissingen te nemen en de door hem gelopen risico's adequaat in te schatten. Enkel indien een persoon aan de onderstaande voorwaarden voldoet, kan hij als een per se professionele cliënt worden beschouwd. (1) Entiteiten die een vergunning moeten hebben of gereglementeerd moeten zijn om op financiële markten actief te mogen zijn. Onderstaande lijst moet worden gezien als een lijst van alle vergunninghoudende entiteiten die de karakteristieke werkzaamheden van de genoemde entiteiten uitoefenen : entiteiten waaraan een lidstaat op grond van een richtlijn vergunning heeft verleend, entiteiten waaraan een lidstaat vergunning heeft verleend of die door een lidstaat gereglementeerd zijn, zonder dat zulks op grond van een richtlijn geschiedt, en entiteiten waaraan een derde land vergunning heeft verleend of die door een derde land gereglementeerd zijn : (a) kredietinstellingen; (b) beleggingsondernemingen; (c) andere vergunninghoudende of gereglementeerde financiële instellingen; (d) verzekeringsondernemingen; 57 Bv. art. 3 1, 2 e MiFID-K.B. 58 Zie Bijlage II MiFID en bijlage A, MiFID-K.B. 59 Zie ook art. 2 iuncto bijlage A MiFID-K.B. 17

(e) instellingen voor collectieve belegging en de beheermaatschappijen daarvan; (f) pensioenfondsen en de beheermaatschappijen daarvan; (g) handelaren in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten; (h) " locals "; (i) andere institutionele beleggers; 33. Deze eerste categorie is vanzelfsprekend in staat met kennis van zaken te handelen en de risico s in te schatten, aangezien deze instellingen beroepsmatig financiële diensten verschaffen. Via de vergunningsvoorwaarde of reglementering kan de toezichthouder (of andere vergunningverlenende instelling) ex ante vereisten opleggen voor de uitoefening van beleggingsdiensten en -activiteiten, bv. voldoende aanvangskapitaal, professionele betrouwbaarheid en ervaring van de bedrijfsleiding 60. Op die manier kunnen er voldoende waarborgen worden voorzien voor de uitoefening van de activiteiten en de bescherming van de tegenpartij. (2) Grote ondernemingen andere dan sub (1) die op individueel niveau aan twee van de onderstaande omvangvereisten voldoen : - balanstotaal : 20 000 000 EUR, - netto-omzet : 40 000 000 EUR, - eigen vermogen : 2 000 000 EUR; 34. Deze ondernemingen worden als professionele cliënt beschouwd op grond van hun omvang of omzet. Belangrijk is het feit dat de voorwaarden op individueel niveau gesteld worden, in plaats van op groepsniveau 61. (3) de Belgische Staat, de Gemeenschappen en Gewesten en buitenlandse nationale en regionale overheden, overheidsorganen die de overheidsschuld beheren, centrale banken, internationale en supranationale instellingen zoals de Wereldbank, het IMF, de ECB, de EIB en andere vergelijkbare internationale organisaties; 60 Zie bv. titel II, hoofdstuk I wet van 6 april 1995 en Titel II, hoofdstuk I wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 19 april 1993. 61 Financial Services Authority, Implementing MiFID s Client Categorisation requirements, Annex 1, vraag 4. 18

35. Deze entiteiten worden, gezien hun publiek karakter, eveneens als per se professionele cliënten beschouwd. (4) andere institutionele beleggers wier belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, inclusief instanties die zich bezig houden met de effectisering van activa of andere financieringstransacties. 36. Deze categorie behelst de entiteiten die geen vergunning moeten hebben en die niet gereguleerd zijn 62. Hieronder vallen bijvoorbeeld private equity- fondsen en special purpose vehicles (SPV s), die gebruikt worden in het kader van een effectisering 63. Later zullen we zien dat dergelijke beleggers niet als in aanmerking komende tegenpartij worden aanzien. II. Bij keuze professionele cliënten Opt up/ Opt out 37. In onderdeel II van bijlagen van de MiFID-richtlijn en het MiFID-K.B. wordt de mogelijkheid geboden aan niet-professionele cliënten om als professioneel behandeld te worden. Via dit opt up-mechanisme doet de cliënt afstand van een deel van de geboden bescherming om bijvoorbeeld een ruimer aanbod aan beleggingsproducten te genieten of goedkopere dienstverlening te bekomen. Aangezien de bescherming van de belegger één van de voornaamste doelstellingen was van de nieuwe regelgeving, heeft men deze mogelijkheid aan verschillende criteria en een specifieke procedure onderworpen. Een lichtzinnige of ondoordachte overschakeling naar het professionele regime zou immers drastische gevolgen kunnen hebben voor de particulier, die de risico s niet adequaat kan inschatten. Kwalitatieve criteria 38. Ten eerste moet de beleggingsonderneming een adequaat onderzoek voeren naar de kennis, deskundigheid en ervaring van de niet-professioneel. Uiteindelijk moet men tot de vaststelling komen dat de cliënt met redelijke zekerheid in staat is zelf zijn 62 Hierdoor verschillen zij van de instellingen in de restcategorie van (1), (i). 63 Financial Services Authority, Implementing MiFID s Client Categorisation requirements, Annex 1, question 6. 19

beleggingsbeslissingen te nemen en de risico s in te schatten. Indien de beleggingsonderneming vaststelt dat dit niet het geval is, kan zij niet tot opt up overgaan. De wettekst reikt een toetsingsmaatstaf aan, nl. de geschiktheid van managers en bestuurders in entiteiten die een vergunning verkregen hebben op grond van richtlijnen op financieel gebied 64. Bij kleine entiteiten 65 moet de persoon die gemachtigd is om transacties te sluiten voor de onderneming, aan bovenstaande vereiste voldoen. In de rechtsleer wordt deze voorwaarde echter bekritiseerd, omdat een persoon zich altijd kan laten bijstaan door adviseurs, om de risico s van een beleggingsbeslissing juist in te schatten 66. Kwantitatieve criteria 39. Bij de subjectieve beoordeling van de geschiktheid van de niet-professionele cliënt moet aan minstens twee van de drie kwantitatieve criteria zijn voldaan 67. - tijdens de voorafgaande vier kwartalen heeft de cliënt op de desbetreffende markt per kwartaal gemiddeld 10 transacties van significante omvang verricht; - de omvang van de portefeuille financiële instrumenten van de cliënt, welke zowel deposito's in contanten als financiële instrumenten omvat, is groter dan 500 000 EUR; - de cliënt is gedurende ten minste een jaar werkzaam of werkzaam geweest in de financiële sector, waar hij een beroepsbezigheid uitoefent of heeft uitgeoefend waarbij kennis van de beoogde transacties of diensten vereist is of was. De kwantitatieve criteria vormen een leidraad bij de beoordeling van de deskundigheid en ervaring van de cliënt, maar zelfs al voldoet een cliënt aan twee van de drie voorwaarden, hij zal als professioneel cliënt geweigerd worden als hij duidelijk niet in staat is een correct beeld 64 Een onderneming is vrij een andere geschiktheidstest te gebruiken, op voorwaarde dat aan de hoofdvoorwaarde voldaan is: Financial Services Authority, o.c., Annex 1, vraag 12. In de praktijk gaan beleggingsondernemingen het criterium redelijke zekerheid vervangen door een quasi-absolute zekerheid, uit schrik voor eventuele aansprakelijkheid. 65 Entiteiten die onder de drempels liggen van bijlage II, I (2) MiFID; Financial Services Authority, o.c., Annex 1, vraag 14. 66 L. VAN BEVER, Gedragsregels voor financiële tussenpersonen, herbekeken in het licht van ISD 2 (2004) in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 301. 67 Bij kleine ondernemingen moet de entiteit voldoen aan deze criteria, niet de persoon die gemachtigd is op te treden; Financial Services Authority, o.c., Annex 1, vraag 13. 20

te vormen van de omvang en de risico s van eventuele beleggingen. Een transactie waarbij de cliënt niet actief betrokken is of van beperkte omvang, zal niet voldoende zijn om als professioneel cliënt behandeld te worden 68. Procedure 40. Tot slot moet er nog een voorgeschreven procedure worden gevolgd, die vooral gericht is op het schriftelijk vastleggen van de opt up-beslissing en de waarschuwing dat de cliënt afstand doet van de geboden bescherming 69. Dit zal voornamelijk in het belang van de gereglementeerde onderneming zijn, die op die manier geëxonereerd wordt voor eventuele aanspraken wegens een foutieve classificatie van de cliënt. Deze classificatie kadert immers binnen de know your customer -verplichting, waarbij de gereglementeerde onderneming bepaalde informatie al dan niet moet inwinnen. De zwaarte van deze onderzoeksverplichting zal immers niet alleen afhangen van de verstrekte dienst 70, maar ook van de klasse van de cliënt 71. 41. Een voorbeeld ter verduidelijking: Indien Bart, een niet-professionele cliënt, beleggingsadvies wil inwinnen, zal de beleggingsonderneming de kennis en ervaring, financiële toestand en beleggingsdoelstellingen van Bart moeten onderzoeken 72. In de hypothese dat Bart echter al 3 jaar werkzaam is als beleggingsadviseur en zijn portefeuille financiële instrumenten 550.000 EUR bedraagt, kan hij een verzoek tot behandeling als professioneel cliënt indienen 73. Bijgevolg zal de gereglementeerde onderneming enkel naar de beleggingsdoelstellingen van Bart moeten informeren, aangezien de professionele cliënt intrinsiek wordt geacht de nodige kennis en ervaring te hebben 74. De onderzoeksverplichting op de gereglementeerde onderneming wordt bijgevolg verminderd indien Bart om opt up verzoekt. Doch er zal een bewijs vereist zijn om aan te tonen dat Bart deze verandering van classificatie (en vermindering van bescherming) heeft gewild 68 Financial Services Authority, o.c., Annex 1, vragen 15 & 17. 69 Bijlage II, II.2 MiFID en bijlage A, II.2 MiFID-K.B. 70 Beleggingsadvies of vermogensbeheer, andere beleggingsdiensten en execution only (art. 27 4 6 WFT); cf. 2.2.2. 71 Zie artt. 15 en 16 MiFID-K.B.; cf. infra. 72 Art. 27 4 WFT. 74 Art. 15 2, lid 1 MiFID-K.B.; cf. infra. 21

en eventueel verhaal op de gereglementeerde onderneming uit te sluiten wegens foutieve cliëntenclassificatie. De hierboven omschreven cliënten kunnen slechts van de bescherming door de toepassing van de gedragsregels afstand doen mits de volgende procedure wordt gevolgd: - zij moeten de gereglementeerde onderneming schriftelijk laten weten dat zij als professionele cliënt wensen te worden behandeld, hetzij in het algemeen, hetzij met betrekking tot een specifieke beleggingsdienst of transactie, dan wel een categorie transacties of producten; - de gereglementeerde onderneming moet hen aan de hand van een duidelijke schriftelijke waarschuwing in kennis stellen van de bescherming en beleggerscompensatierechten die zij kunnen verliezen; - zij moeten in een document dat los staat van de overeenkomst schriftelijk bevestigen dat zij zich bewust zijn van de gevolgen die aan het verlies van deze bescherming verbonden zijn. Opt down/ Opt in 42. Bepaalde entiteiten staan niet in een klassieke cliëntenrelatie tot de dienstverlener, maar zullen als in aanmerking komende tegenpartij worden gekwalificeerd 75. Aangezien zij zelf een marktspeler zijn hebben zij geen behoefte aan verregaande beschermingsmaatregelen, doch hebben alle baat bij een snelle en flexibele afwikkeling van de beleggingsprocedure. Toch kunnen deze AKT s om een hogere bescherming verzoeken (zgn. opt down of opt in), namelijk de behandeling als cliënten waarvan de zakelijke betrekkingen met de gereglementeerde onderneming onderworpen zijn aan de voorschriften bepaald door en krachtens de artikelen 27 en 28 van de wet van 2 augustus 2002 76. Indien de AKT hierbij niet uitdrukkelijk verzoekt als niet-professionele cliënt te worden behandeld, wordt hij als professioneel cliënt aanzien. Dit weerlegbaar vermoeden is logisch, aangezien een AKT actief op de markt meespeelt. Doch de verantwoordelijkheid ligt nog altijd bij de cliënt: indien hij zichzelf niet in staat acht de risico s adequaat in te schatten, zal hij om een hoger 75 Zie 1.1.2.B. 76 Art. 3 1, tweede lid MiFID-K.B. 22

beschermingsniveau moeten verzoeken 77. Bij een opt down tot het niveau van een nietprofessionele cliënt zal het verzoek uitdrukkelijk moeten zijn en volgens een bepaalde procedure moeten verlopen 78, doch de gereglementeerde onderneming zal niet verplicht zijn dit verzoek in te willigen 79. III. Kenmerken professionele belegger 43. Het is duidelijk dat de wetgever deze categorie als een uitzonderingsklasse ziet 80. Om als professioneel cliënt beschouwd te worden, moet men in staat zijn met kennis van zaken een bepaalde beleggingsdienst te genieten en de bijhorende risico s in te schatten. Voor per se professionele cliënten en AKT s geldt hieromtrent een vermoeden, doch zij kunnen om een hoger beschermingsniveau verzoeken indien zij dit wensen ( opt down/opt in ). Indien de professionele cliënt twijfelt aan zijn eigen kunnen, zal hij hiertoe zelfs verplicht zijn. Zoals hierboven reeds uiteengezet, is een verandering van niet-professioneel naar professioneel cliënt ( opt up/opt out ) onderworpen aan zeer strenge voorwaarden 81. Om deze redenen zullen slechts weinig personen onder dit afgeslankt beschermingsregime vallen. B. In aanmerking komende tegenpartij 82 44. Zoals hierboven reeds vermeld 83, zijn bepaalde diensten uitgesloten van de gedragsregelen uit de artikelen 27 en 28 WFT. Het gaat om een beperkt aantal diensten, waarbij de tegenpartij in verregaande mate op de hoogte is van de marktwerking en waaraan bijgevolg geen bescherming middels gedragsregelen moet worden geboden 84. Kenmerkend is het ontbreken van een cliëntenrelatie. De belangen van de belegger worden niet behartigd door de gereglementeerde onderneming, doch zij staan op gelijke voet als tegenpartijen tegenover elkaar 85. Enkel indien een gereglementeerde onderneming orders uitvoert, handelt 77 Bijlage A.I, derde lid MiFID-K.B. 78 Art. 3 1, vierde lid MiFID-K.B. 79 Financial Services Authority, o.c., Annex 1, vraag 7.; F. TANGHE & W. VAN DE WIELE, MIFID en categorisatie van cliënten, Financieel Forum/ Bank- en Financiewezen 2007/7, 407. 80 Zie ook CESR, A European Regime of Investor Protection The Professional and the Counterparty Regimes, CESR/02-098b. 81 Zie 1.1.2, A. 82 Eng. eligible counterparty, wat eerder geschikt of passend betekent; art. 3 MiFID-K.B. 83 Zie randnummer 28. 84 Zie o.a COM(2002) 625 def., 27-28 en overweging 40-41 bij MiFID. 85 L. VAN BEVER, Gedragsregels voor financiële tussenpersonen, herbekeken in het licht van ISD 2 (2004) in Financiële wetgeving, de tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2005, 248-249. 23