Genoteerd nummer 81 september 2011 1 Mededingingscompliance: de te nemen stappen IN DEZE UITGAVE Het mededingingstoezicht richt zich sinds eind 2007 niet alleen meer op de handhaving van het mededingingsrecht jegens ondernemingen maar ook jegens hun feitelijk leidinggevenden. De Nederlandse en Europese autoriteiten (NMa en Europese Commissie) treden daarbij stevig op met boetes en zoeken slechts zelden de dialoog met ondernemingen. Recente voorbeelden zijn de boetes van in totaal ruim 80 miljoen die de NMa vorig jaar oplegde aan meelproducenten en de boetes van in totaal ruim 300 miljoen die de Europese Commissie in april 2011 aan wasmiddelenproducenten oplegde. In deze uitgave van Genoteerd worden het optreden en de bevoegdheden van de autoriteiten behandeld en het beleid dat een onderneming kan hanteren om de kans op optreden van mededingingsautoriteiten te verkleinen (zoals de invoering van een compliance programma, een invaltraining en een klokkenluidersregeling). Er wordt afgesloten met enkele opmerkingen over schadeclaims wegens overtreding van het mededingingsrecht. Inleiding Mededingingsrecht Opsporingsbevoegdheden van mededingingsautoriteiten Schadeclaims Conclusie 1. Mededingingsrecht Het mededingingsrecht beoogt marktwerking te bevorderen door een preventief concentratietoezicht en door handhaving van een kartelverbod en een verbod op misbruik van machtspositie. De NMa en de Europese Commissie (hierna: Commissie ) treden op tegen gedragingen en afspraken in strijd met dit mededingingsrecht. In het algemeen hangt het van het nationale dan wel internationale karakter van een gedraging of afspraak af of de handhaving bij de NMa of bij de Commissie ligt. Ook kunnen deze autoriteiten samenwerken of kan de Commissie de NMa vragen om inspecties voor haar te verrichten. 1.1. Concentratietoezicht Van het concentratietoezicht onderzoeken de autoriteiten of fusies en overnames en de totstandbrenging van joint ventures tijdig bij hen zijn gemeld voor goedkeuring. Berichten over fusies en overnames in de media zijn een belangrijke informatiebron voor de autoriteiten bij het toezicht op het verbod om zonder hun goedkeuring een dergelijke transactie te implementeren. Omdat transacties soms ook gemeld moeten worden bij autoriteiten in landen waar de betrokken ondernemingen nauwelijks actief zijn, wordt door ondernemingen wel eens de hand gelicht met meldingsverplichtingen. Vanwege de hoge boetes die op grond van de Mededingingswet ( Mw ) kunnen worden opgelegd en de civielrechtelijke gevolgen van een dergelijke overtreding, komen inbreuken op de meldingsplicht van de Mw in de praktijk echter nauwelijks voor.
Genoteerd nummer 81 september 2011 2 Bij de behandeling van een concentratiemelding kan de NMa haar onderzoeksbevoegdheden uitoefenen. Zo kan zij erop toezien dat de gemelde transactie niet al tijdens de behandeling van de melding door partijen (deels) wordt geïmplementeerd en kan zij onderzoeken of de door de betrokken ondernemingen verstrekte informatie juist en volledig is. Daartoe kan zij zo nodig zelfs het middel inzetten van een onaangekondigd bedrijfsbezoek (een inval). 1.2. Kartelverbod De onderzoekscapaciteit van de NMa en de Commissie richt zich vooral op overtredingen van het kartelverbod, het verbod dat ziet op mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen tussen ondernemingen. Het gaat daarbij meestal om prijsafspraken en/of marktverdeling. Toepassing van het kartelverbod vergt een beoordeling van afspraken en gedragingen in de economische en feitelijke context, waardoor in veel situaties moeilijk met zekerheid is vast te stellen of er wel of geen sprake is van een overtreding. Zo is het vaak lastig om na te gaan of een uitwisseling van informatie tussen ondernemingen in het kader van een joint venture of in het kader van onderaanneming in strijd is met het kartelverbod. Richtsnoeren van de Commissie en de NMa bieden een leidraad bij deze toetsing, maar zij kunnen niet altijd de gewenste duidelijkheid geven. Meer zekerheid kan de NMa bieden door middel van een informele zienswijze. Daarin geeft de NMa haar niet-bindende zienswijze over de verenigbaarheid van een gedraging of afspraak op basis van de door de aanvrager geschetste feiten. De NMa maakt bij de handhaving van het kartelverbod geen onderscheid tussen het midden- en kleinbedrijf en het grootbedrijf, al biedt voor het midden- en kleinbedrijf de bagatelregeling van artikel 7 Mw soms uitkomst. Die regeling geldt onder andere voor afspraken tussen ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 5%, waarbij de gezamenlijke omzet van de onder de afspraken vallende producten of diensten onder de 40 miljoen blijft. Vanwege de beperkte reikwijdte van de bagatelregeling zullen in de praktijk zowel het grootbedrijf als het midden- en kleinbedrijf een preventief kartelbeleid moeten voeren in de vorm van een compliance programma (zie paragraaf 1.5. hierna). 1.3. Verbod op misbruik van machtpositie Het verbod op misbruik van machtspositie geldt (in tegenstelling tot het kartelverbod) ook voor eenzijdige gedragingen van een onderneming. Voor toepassing van dit verbod is wel vereist dat een onderneming een economische machtspositie houdt op een relevante markt. Een marktaandeel van meer dan 50% is een aanwijzing voor zo n machtspositie. Voor ondernemingen met economische machtspositie(s) wordt het compliance programma (zie paragraaf 1.5. hierna) aangepast zodat daarin niet alleen met het kartelverbod maar ook met het verbod op misbruik van machtspositie rekening wordt gehouden. Uit het verbod op misbruik van machtspositie vloeien bijvoorbeeld specifieke regels voort ten aanzien van de prijsstelling (geen excessieve prijzen, geen prijsdiscriminatie, geen roofprijzen). 1.4. Mogelijke gevolgen van gedragingen en afspraken in strijd met het mededingingsrechtsancties van de Commissie en de NMa De Commissie en de NMa zijn bevoegd boetes op te leggen aan ondernemingen die één van de mededingingsverboden overtreden met een maximum van 10% van hun totale omzet. De NMa kan sinds kort ook boetes opleggen aan natuurlijke personen (opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers). Recent zijn de eerste persoonlijke boetes voor feitelijk leiding geven opgelegd. Bij alle lopende onderzoeken wordt door de NMa met name aan de hand van verhoren onderzocht of bestuurders, commissarissen of anderen feitelijk leiding hebben gegeven aan een overtreding. De maximaal op te leggen boete aan leidinggevenden van een rechtspersoon die zich schuldig maakt aan een overtreding van het mededingingsrecht bedraagt 450.000. Clementie Een onderneming of een natuurlijke persoon kan op eigen initiatief bij de autoriteiten een mededingingsovertreding melden. Dit kan leiden tot boete-immuniteit of boetevermindering. Boete-immuniteit kan alleen verkregen worden door degene die als eerste een clementieverzoek heeft ingediend ten aanzien van een kartel waarnaar nog geen onderzoek is gestart. Bovendien moet de clementieverzoeker met het verzoek informatie
Genoteerd nummer 81 september 2011 3 verschaffen die de autoriteit in staat stelt een onderzoek naar het kartel te beginnen. Wanneer de autoriteit al op de hoogte was van het kartel, kan een onderneming alleen boete-immuniteit krijgen wanneer zij de eerste is die elementen aandraagt die van doorslaggevend belang zijn om het bestaan van het kartel aan te tonen. 1.5. Compliance programma Een compliance programma kan bestaan uit diverse onderdelen: Een compliance training aan feitelijk leidinggevenden en verkopers en een preventieve audit. In een compliance training wordt gewezen op de risico s (boetes, reputatieschade) van kartelovertredingen. Verder is een cursus mededingingsrecht onderdeel van zo n training, waarbij aan de hand van praktijkvoorbeelden de met het kartelverbod samenhangende do s and don ts worden verduidelijkt. Daarbij wordt zowel ingegaan op contacten met concurrenten als op deelname aan activiteiten van brancheorganisaties. De meeste ondernemingen leggen een verplichting op om aan zo n training mee te doen. Een invaltraining. Mede aan de hand van de Loyens & Loeff invalfilm en invalleidraad kan in een protocol vastgelegd worden op welke wijze door betrokkenen (receptioniste, bedrijfsleider, bedrijfsjurist, directie) gehandeld moet worden in geval van een onaangekondigd bezoek van de NMa of de Commissie. Een compliance reglement waarin de verplichtingen van werknemers en bestuurders in het kader van het compliance programma worden vastgelegd. In zo n reglement verplichten zij zich om geen overtredingen van het kartelverbod te begaan, om kennisneming van overtredingen te melden aan een daartoe aangewezen compliance officer en om deel te nemen aan de periodieke compliance training. In het reglement kunnen ook de sancties bij schending van deze verplichtingen worden vermeld, zoals boetes of, in ernstige gevallen, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook kan daarin worden meegedeeld dat eventuele schade als gevolg van boetes of schadeclaims (zie hierna in paragraaf 3) op de betreffende werknemer of bestuurder verhaald zullen worden. Het reglement kan worden uitgewerkt in specifieke regelingen over de taken en bevoegdheden van de compliance officer of over klokkenluiders. Een klokkenluidersregeling. Hierin wordt binnen een onderneming het aanspreekpunt aangewezen voor een melding betreffende een vermeende overtreding van het mededingingsrecht. Naast een intern meldpunt in de vorm van een compliance officer, kan een onderneming ook een externe partij aanwijzen als meldpunt voor vermeende overtredingen van de mededingingsregels. Op deze manier wordt de anonimiteit van de werknemer gewaarborgd en worden de vermoedens nader onderzocht door een professionele adviseur, zoals een advocaat. Een periodieke audit door de huisadvocaat, waarbij een inval door de NMa, compleet met ondervraging en doorzoeking van kamers en dossiers, wordt nagebootst. Van dit instrument wordt door concerns gebruik gemaakt om te controleren in welke mate door werkmaatschappijen de compliance regeling wordt nageleefd. De audit helpt ook in meer algemene zin om werknemers en bestuurders van een onderneming scherp te houden op het punt van compliance. Na de audit wordt door de advocaat een rapport opgesteld waarin de bevindingen worden vastgelegd. Deze bevindingen kunnen zien op overtredingen van het kartelverbod, maar bijvoorbeeld ook op overtredingen van het invalprotocol of het compliance reglement. In het rapport worden ook aanbevelingen opgenomen ter verbetering van compliance. Vooraf worden met de advocaat afspraken gemaakt over de wijze van uitvoering van de audit, het doel en de reikwijdte van het rapport en de kosten. Bij de uitvoering van de audit is de advocaat gebonden aan zijn geheimhoudingsplicht. Voor het rapport geldt het legal privilege (zie paragraaf 1.4). Bij vaststelling van ernstige overtredingen van het kartelverbod zal met de directie worden besproken hoe daarmee om te gaan. Daarbij zal de mogelijkheid van clementie (zie paragraaf 1.4) aan de orde komen.
Genoteerd nummer 81 september 2011 4 2. Opsporingsbevoegdheden van mededingingsautoriteiten Wanneer de Commissie of de NMa aanwijzingen heeft dat een onderneming betrokken is (of is geweest) bij een overtreding van het mededingingsrecht, kan zij bij deze onderneming een inval doen. Ook wanneer er wordt vermoed dat een onderneming in bezit is van relevante informatie met betrekking tot een inbreuk van een andere onderneming, bestaat er een bevoegdheid tot het doen van een inval. De mededingingsautoriteiten beschikken over verschillende opsporingsbevoegdheden. De belangrijkste bevoegdheden zijn het betreden van plaatsen, het betreden van woningen en het vorderen van inzage en inlichtingen. Bij een inval van de Commissie bestaat het inspectieteam meestal uit een aantal inspecteurs van de Commissie en één of meer NMa ambtenaren. Het kan ook voorkomen dat de Commissie Nederland verzoekt de verificatie te verrichten. De Nederlandse ambtenaren hebben in dat geval dezelfde bevoegdheden als de inspecteurs van de Commissie. Wanneer er sprake is van een inval door de NMa zijn de ambtenaren van de directie Mededinging van de NMa bevoegd tot het verrichten van de bezoeken. Zij kunnen zich laten assisteren door daartoe aangewezen personen (bijvoorbeeld automatiseringsdeskundigen). Deze personen beschikken echter niet zelf over de toezichts- en opsporingsbevoegdheden van de desbetreffende ambtenaren. Een bedrijfsbezoek kan gestart worden op initiatief (ambtshalve) van de autoriteit of naar aanleiding van een klacht van bijvoorbeeld een concurrent of afnemer. 2.1. Het betreden van bedrijfspanden en andere plaatsen De autoriteiten kunnen een afspraak maken om de onderneming te bezoeken. Wanneer het onderzoek dat vereist, kunnen ze echter ook onaangekondigd bij personen en ondernemingen een inval doen. De Commissie en de NMa geven de voorkeur aan dit verrassingseffect, aangezien het voor het onderzoek van belang is dat een onderneming niet de kans krijgt om bewijs te vernietigen. De inspecteurs van de Commissie en de ambtenaren van de NMa (hierna, tenzij uit de context anders moet worden afgeleid, gezamenlijk aangeduid als de inspecteurs ) zullen zich allereerst legitimeren en een opdracht tot inspectie overleggen. Hierin zullen in beginsel het voorwerp en het doel van de inspectie worden vermeld, alsmede de mogelijke sancties, die kunnen worden opgelegd indien de onderneming zich niet aan de regels van het onderzoek houdt. Vervolgens gaat het onderzoek van start. Bedrijfspanden, terreinen en vervoermiddelen van de onderneming De inspecteurs zijn bevoegd tot het betreden van alle bedrijfsruimten, terreinen en vervoermiddelen van de onderneming. De inspecteurs kunnen verder bedrijfsruimten verzegelen voor de duur van de inspectie. De inspecteurs zijn bevoegd de ruimten te betreden die zij daartoe aanwijzen, en zich de inhoud van dossierkasten te laten tonen. De onderneming moet actief meewerken en de gevraagde documenten overleggen. De inspecteurs mogen de toegang tot ruimten of dossierkasten echter niet forceren en het personeel niet dwingen hun die toegang te verlenen. Ook mogen zij de ruimten of dossierkasten niet doorzoeken zonder toestemming van de onderneming. De toestemming kan in voorkomend geval stilzwijgend worden gegeven, met name door verlening van bijstand aan de inspecteurs. De inspecteurs zijn ook bevoegd om bedrijfsruimten en voorwerpen (bijvoorbeeld kasten, laden en computers) te verzegelen. Van deze bevoegdheid wordt meestal bij onderzoeken die meerdere dagen duren aan het einde van een werkdag gebruik gemaakt. Privéwoningen en privévervoermiddelen Inspecteurs hebben de bevoegdheid privéwoningen te betreden en te doorzoeken. Zowel voor de Commissie als de NMa geldt dat er voor het betreden van woningen voorafgaande toestemming is vereist van de Nederlandse rechter. Het betreden en doorzoeken van de woning moet bovendien noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor de machtiging is afgegeven en mag niet verder gaan dan redelijkerwijs nodig.
Genoteerd nummer 81 september 2011 5 2.2. Het vorderen van inlichtingen De inspecteurs hebben de bevoegdheid mondelinge inlichtingen te vorderen. In beginsel zijn zij bevoegd aan iedereen vragen te stellen. In principe is men tot medewerking, en derhalve tot beantwoording van de gestelde vragen, verplicht, tenzij het beantwoorden van de vragen zal leiden tot een bekentenis van een mededingingsovertreding. Er geldt voorts een zwijgrecht, zodra er bij de inspecteurs sprake is van een redelijk vermoeden dat een overtreding is begaan. Op het moment dat een redelijk vermoeden van een overtreding bestaat is de inspecteur dan ook verplicht de betrokkenen op hun zwijgrecht te wijzen. Dit wordt de cautie genoemd. Het is raadzaam in het hierboven bedoelde protocol of ad hoc één of meer directie- en/of personeelsleden aan te wijzen die gemachtigd zijn namens de onderneming de vragen van de inspecteurs te beantwoorden. Het is tevens raadzaam om bij het verhoor een advocaat aanwezig te laten zijn, die kan toezien op een doelmatig gebruik van het zwijgrecht en die kan ingrijpen wanneer de inspecteurs hun bevoegdheden te buiten gaan. De weigering bepaalde personen te laten horen kan door de inspecteurs worden opgevat als een weigering zich aan het onderzoek te onderwerpen. De inspecteurs hebben de bevoegdheid vertegenwoordigers of personeelsleden een toelichting te verzoeken bij ter inspectie vastgestelde feiten of bij documenten die bij de onderneming worden gevonden en die verband houden met het voorwerp van het onderzoek. 2.3. Inzage in gegevens en bescheiden Voor zover mogelijk is het raadzaam het onderzoek in één ruimte te laten plaatsvinden en de inspecteurs daar de gevraagde documenten te laten bestuderen. De inspecteurs hebben echter het recht om zelf onderzoek te verrichten. Ze hebben onder meer het recht de overlegging van documenten te vorderen (waaronder cd-roms, tapes, microfilms, etc.). Het is gebruikelijk dat de inspecteurs van documenten twee kopieën maken en één kopie bij de onderneming achterlaten. Slechts de stukken die relevant zijn voor het onderzoek worden gekopieerd. Dit moet echter ruim worden opgevat. Zo valt onder relevante gegevens ook achtergrondinformatie en materiaal dat mogelijk ontlastend is. Het zijn de inspecteurs zelf die beoordelen of stukken relevant zijn voor het onderzoek. Zo nodig kan met assistentie van de politie inzage worden afgedwongen. 2.4. Rechten en plichten tijdens een inval Verplichting tot medewerking In het geval dat de inspectie berust op een formele beschikking van de Commissie is medewerking verplicht. Ook bij een inval van de NMa is men verplicht aan de ambtenaren binnen de door hen gestelde termijn alle medewerking te verlenen die zij redelijkerwijs kunnen vorderen bij de uitoefening van hun bevoegdheden. Niet medewerken kan worden beboet. Als de onderneming desondanks medewerking weigert, kunnen de inspecteurs de assistentie van de politie inroepen om zich toegang tot de onderneming te verschaffen. Zwijgrecht/cautieplicht Bij een inval kan een ondervraagde zich beroepen op het zwijgrecht. Concreet betekent dit dat vragen niet beantwoord hoeven te worden als zij kunnen leiden tot zelfbeschuldiging. Het zwijgrecht strekt zich niet uit tot feiten die onafhankelijk zijn van de wil van de onderneming. De inspecteurs zullen betrokkenen op het zwijgrecht wijzen voordat zij overgaan tot het afnemen van een verklaring. Dit wordt de cautieplicht genoemd. Het zwijgrecht geldt volgens de NMa niet voor ex-werknemers. Recentelijk heeft de NMa hoge boetes opgelegd aan een tweetal ex-werknemers voor het weigeren inlichtingen te verschaffen. Legal privilege Correspondentie tussen een onderneming en een externe advocaat die betrekking heeft op het voorwerp van het onderzoek, mag als vertrouwelijk worden beschouwd, zowel bij een inval van de Commissie als van de NMa. Bij een inval van de Commissie heeft slechts de correspondentie met externe advocaten legal privilege; adviezen van advocaten in loondienst van de onderneming vallen hier niet onder. Wanneer er een inval van de NMa plaatsvindt, geniet de correspondentie met alle advocaten legal privilege. Bij een inval door de NMa kan de correspondentie tussen de onderneming en de advocaat in loondienst dus niet worden ingezien. Wordt de
Genoteerd nummer 81 september 2011 6 inval echter gedaan door of namens de Commissie, dan valt deze correspondentie niet onder het legal privilege. Aan de inspecteurs moet informatie worden verschaft waaruit kan worden afgeleid dat de correspondentie valt onder het legal privilege. Geheimhouding De autoriteiten hebben een geheimhoudingsplicht. Ze mogen de tijdens het onderzoek verkregen informatie bovendien alleen gebruiken voor het bewijs van de inbreuken waarop het onderzoek betrekking had. Bedrijfsgeheimen van de onderneming mogen de autoriteiten niet openbaar maken (bijvoorbeeld in het vervolg van de procedure). Zekerheidshalve zal men duidelijk aan de inspecteurs moeten meedelen welke documenten bedrijfsgeheimen bevatten en moeten uitleggen waarom deze als zodanig beschouwd dienen te worden. Proportionaliteit Wanneer de inspecteurs hun bevoegdheden uitoefenen, moet medewerking worden verleend. Deze bevoegdheden zijn ruim, maar niet onbegrensd. Voor alle bevoegdheden geldt de eis van proportionaliteit. De inspecteurs mogen hun bevoegdheden niet aanwenden als het niet noodzakelijk is voor het onderzoek. Voor de inspecteurs van de Commissie geldt bovendien dat bij de gebruikmaking van alle bevoegdheden, er gehandeld dient te worden binnen de omschrijving van de formele beschikking of van de schriftelijke machtiging. 2.5. Sancties Bij een inval van de Commissie geldt dat indien geen volledige inzage wordt gegeven in boeken en bescheiden, een geldboete van maximaal 1% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde omzet kan worden opgelegd. Dit geldt zowel voor een inval op grond van een formele beschikking als voor een inval op grond van een schriftelijke opdracht. Het meewerken aan een inval die berust op een formele beschikking kan met een dwangsom worden afgedwongen (maximaal 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet in het voorafgaande boekjaar). Op overtreding van de medewerkingsplicht bij een inval van de NMa staat een bestuurlijke boete van maximaal 450.000 of, als dat meer is, 1% van de van de omzet in het voorafgaande boekjaar. Ook indien de onderneming gevraagde inlichtingen niet verstrekt kan een boete van die omvang worden opgelegd. Hetzelfde geldt voor het verbreken van een verzegeling. Geen boete zal worden opgelegd indien de onderneming aannemelijk kan maken dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Indien de onderneming weigert medewerking te verlenen aan een vordering tot inzage van bepaalde gegevens, kan een last onder dwangsom worden opgelegd om inzage af te dwingen van de in die last aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden. Een last onder dwangsom kan ook samen met een boete worden opgelegd. Ook natuurlijke personen kunnen wegens niet meewerken worden beboet en wel tot een maximum van 450.000. 3. Schadeclaims Publieke handhaving van het mededingingsrecht als hierboven beschreven, leidt niet tot een vergoeding van de geleden schade voor de gedupeerden. De boetes die de autoriteiten kunnen opleggen aan kartelvormers komen immers niet terecht bij de gedupeerde ondernemers, maar bij overheden. Voor het verkrijgen van schadevergoeding zijn de gedupeerden zodoende aangewezen op het privaatrecht. Private partijen kunnen een claim indienen bij de kartelovertreders om de schade te verhalen die door hen is geleden als gevolg van de concurrentiebeperkende afspraken. De Commissie moedigt benadeelden aan zich te verenigen en hun geleden schade te claimen van deelnemers aan kartels. Zij bereidt regels voor die private handhaving moeten vergemakkelijken. Private handhaving is een efficiënte manier om kartels te bestrijden, aangezien de schadeclaims ingesteld door private partijen vaak vele malen de omvang zijn van de maximale boetes die de mededingingsautoriteiten kunnen opleggen.
Genoteerd nummer 81 september 2011 7 3.1. Schadevergoeding op grond van schending van mededingingsrecht Bij private handhaving van het mededingingsrecht kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden die het nationale privaatrecht biedt. In Nederland vloeit het recht op schadevergoeding voort uit aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). Personen of ondernemingen die schade hebben geleden als gevolg van het kartel kunnen een schadeclaim instellen bij de burgerlijke rechter. Hierbij kunnen zij de gegevens uit de gepubliceerde beschikking van de autoriteit als bewijs aanvoeren dat de overtredingen hebben plaatsgevonden en dat zij onrechtmatig waren. Ze zullen echter ook moeten aantonen dat deze overtreding tot wanprestatie heeft geleid dan wel tot een onrechtmatige daad jegens hen. Verder zullen zij de hoogte van de schade moeten kunnen onderbouwen. In verband met de hoogte van de schade zullen ondernemingen rekening moeten houden met een verweer dat (een deel van) de schade via hogere prijzen is doorberekend aan hun afnemers. 3.2. Steeds meer claims in Nederland In Nederland zijn op dit moment diverse zaken bij de burgerlijke rechter aanhangig waarin zeer hoge schadevergoedingen worden gevraagd. Het gaat daarbij zowel om procedures waarin ondernemingen vergoeding vragen van hun individuele schade als zaken waarin een massaschadeclaimbedrijf procedeert. Bij deze massaschadezaken koopt een daarin gespecialiseerde onderneming de schadeclaims op van de gedupeerden en probeert zij deze vervolgens te verhalen op de kartelvormers. Nederland is een aantrekkelijk land om over massaschade te procederen. Zo zijn de proceskosten relatief laag en werken de rechtbanken redelijk efficiënt. Daarbij komt dat in Nederland een schikking algemeen verbindend kan worden verklaard. Indien een schikking getroffen wordt met één eiser, geldt deze vanaf dat moment voor alle gedupeerden. Voor gedupeerden verhoogt dit de kans dat kartelvormers bereid zullen zijn om te schikken. Het lijkt niet zinvol om een bedrijfsbeleid te formuleren ten aanzien van schadeclaims. Per geval zal beoordeeld moeten worden of het zinvol is om een schadeclaim in te stellen. Daarbij spelen diverse aspecten zoals proceskansen, hoogte van de schade, kansen op een schikking en de relatie met de betrokken onderneming(en). Als besloten wordt om een schadeclaim in te stellen, zal vervolgens bepaald moeten worden of dat op individuele basis zal geschieden of dat gebruik wordt gemaakt van de diensten van een massaschadeclaimbedrijf. Ondernemingen die met een schadeclaim worden geconfronteerd zullen eveneens een afweging moeten maken ten aanzien van een rechtszaak en schikkingsonderhandelingen. Zeker in geval van internationale kartels, zoals het liftenkartel en het luchtvrachtkartel, leidt dit vanwege aspecten van internationaal privaatrecht tot een complexe situatie waarin door specialisten op het gebied van mededingings- en procesrecht zorgvuldig geschaakt moet worden. 4. Conclusie De Commissie en de NMa hebben ruime bevoegdheden wanneer zij optreden tegen vermeende mededingingsovertredingen. Het is van belang dat een onderneming, wanneer onderworpen aan een onderzoek, zich bewust is van haar rechten en plichten. Gezien het belang van een goede voorbereiding op een eventuele inval heeft Loyens & Loeff (in aanvulling op haar modellen voor compliance programma s) een voorlichtingsfilm gemaakt, waarin wordt getoond hoe te handelen bij een inval door de NMa. Deze film wordt met deze Genoteerd meegestuurd. Voorkomen is echter beter dan genezen. Een compliance programma kan daarbij helpen. Hoewel er nog geen rechtspraak op dit gebied is, valt te verwachten dat de kans op aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen in het kader van publieke en private handhaving vermindert wanneer zij in hun onderneming zo n programma hebben geïmplementeerd.
Genoteerd nummer 81 september 2011 8 Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober 2001. Auteurs van deze bijdrage zijn mr. M.J.J.M. Essers (maurice.essers@loyensloeff.com) en mr. M.Ph.M. Wiggers (marc.wiggers@loyensloeff.com). De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken ruim 1600 mensen van wie ruim 900 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft zes vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via art.wennekes@loyensloeff.com Redactie: prof. mr. M.W. den Boogert mr. E.H.J. Hendrix mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. Disclaimer Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. www.loyensloeff.com Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen. AMSTERDAM ARNHEM BRUSSEL EINDHOVEN LUXEMBURG ROTTERDAM ARUBA CURAÇAO DUBAI FRANKFURT GENÈVE LONDEN NEW YORK PARIJS SINGAPORE TOKIO ZÜRICH 11-09-NL-GEN