Nr. 71.501 Nr. 71.502 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van de gevoegde (spoed)geschillen in hoger beroep tussen de besloten vennootschap A. hierna te noemen A, appellante in geschil nummer 71.501, geïntimeerde in geschil nummer 71.502, in eerste aanleg verweerster in de hoofdzaak en in de tussenkomst gemachtigden: mrs. M.P. van Leeuwen en T.B. van Dijk, advocaten te Rotterdam en de besloten vennootschap B. B.V., hierna te noemen B., geïntimeerde in beide geschillen, in eerste aanleg eiseres in de hoofdzaak en verweerster in de tussenkomst gemachtigde: mr. R. van der Hooft, advocaat te Opmeer en de besloten vennootschap C. B.V., gevestigd te Beverwijk, hierna te noemen C., appellante in geschil nummer 71.502, geïntimeerde in geschil nummer 71.501, in eerste aanleg eiseres in de tussenkomst gemachtigde: mw.mr. S. Könemann, advocaat te Amsterdam.
2 HET SCHEIDSGERECHT IN BEIDE GESCHILLEN 1. De ondergetekenden, MR. F.B. FALKENA, lid-juristvan het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, DRS. IR. F.H. VAN RIJSSEN, en JHR. IR. C.J.A. REIGERSMAN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in de beide spoedgeschillen in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 8 januari 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. H.A. van den Berg, secretarisplaatsvervanger van de Raad. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE IN BEIDE GESCHILLEN 2. Bij memorie van grieven, bij het secretariaat van de Raad per fax op 18 december 2009 ingekomen, is A. in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 20 november 2009, onder nummer 31.798, gewezen door mr. J.M. Vrakking, ir. G.P.M. Blüm en ir. P.L.M. van Hulten, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen B., A. en C.. Bij memorie van grieven, bij het secretariaat van de Raad per fax op 18 december 2009 ingekomen, heeft ook C. hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis. A. heeft bij brief van 21 december 2009 de memorie van grieven vergezeld van producties aan de Raad gezonden. Bij brief van 6 januari 2010 heeft A. nog stukken in het geding gebracht. Aldus heeft zij het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd, vergezeld van een inventarislijst. C. heeft bij brief van 23 december 2009 nadere stukken in het geding gebracht, te weten een inventarislijst en het procesdossier van de eerste aanleg. 3. Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de brief van mr. Van Dijk d.d. 26 januari 2010 met daarbij gevoegd de producties 9 en 10; - het verweerschrift van B. als ter zitting overgelegd en voorgedragen; - de pleitnotities van mr. Van Dijk; - de pleitnotities van mr. Könemann.
3 De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op woensdag 27 januari 2010. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN BEIDE GESCHILLEN de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 4. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil in hoger beroep bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. De beide memories van grieven in appel zijn binnen een maand na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Partijen zijn aldus tijdig in appel opgekomen en kunnen in zoverre worden ontvangen in hun appel. het geschil in eerste aanleg 5. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een door A. geïnitieerde aanbesteding ter zake van het werk, door partijen aangeduid als het project D. te X., hierna kortweg aan te duiden als D.. 6. In eerste aanleg heeft B. het scheidsgerecht kort gezegd - verzocht A. te veroordelen tot het intrekken van de voorlopige gunning van D. aan C., en A. te veroordelen het werk alsnog aan haar te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom. C. heeft een memorie van tussenkomst ingediend en de tussenkomst is haar toegestaan. Zij heeft kort weergegeven - als eigen vordering ingesteld dat het A. wordt verboden aan een ander dan aan haar, C., te gunnen, kosten rechtens. 7. Het scheidsgerecht in eerste aanleg heeft de vorderingen van B. vrijwel integraal toegewezen. Aan de veroordeling D. aan B. te gunnen is de voorwaarde verbonden dat zij daartoe zal zijn gehouden voor zover zij het werk zal gunnen. Een en ander leidde tot afwijzing van de vorderingen van C.. de vorderingen in hoger beroep 8. A. concludeert in haar memorie van grieven tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van B., als in
4 eerste aanleg ingesteld, onder veroordeling van B. in de kosten van beide instanties. 9. C. concludeert in haar memorie van grieven eveneens tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, kosten ook van de eerste aanleg - rechtens. Zij verzoekt daarbij A. te verbieden aan een ander dan aan haar te gunnen. Subsidiair heeft C. in appel verzocht A. te verbieden D. op te dragen anders dan na een heraanbesteding waarbij C. opnieuw wordt uitgenodigd; deze vordering heeft C. ter zitting overigens weer ingetrokken. 10. B. concludeert in haar verweerschrift in hoger beroep tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, en tot afwijzing van de vorderingen van A. en C. in hoger beroep. B. heeft haar vordering aangevuld met een subsidiaire vordering, aldus dat zij thans (subsidiair) vordert de veroordeling van A. het werk aan haar te gunnen, voor zover A. tot gunning zal overgaan. de beoordeling van de beide geschillen in appel 11. A. heeft zes grieven tegen het vonnis in eerste aanleg geformuleerd. C. heeft acht grieven geformuleerd. Deze grieven zullen in het navolgende zoveel als mogelijk gezamenlijk worden behandeld. 12. Geen van de grieven richt zich tegen de door arbiters in eerste aanleg onder de feiten vastgestelde gegevens. Appelarbiters nemen deze feiten dan ook in dit hoger beroep tot uitgangspunt. Daarmee staat ook in appel het volgende tussen partijen vast: i. Bij brief van 20 mei 2009 van A. zijn inschrijvers uitgenodigd deel te nemen aan de aanbesteding van het project D.. ii. Schriftelijke vragen konden tot 10 juni 2009 worden ingediend; de tweede nota van aanvullingen en wijzigingen dateert van 19 juni 2009. iii. Vraag 132/122 ten aanzien van de domoticavoorzieningen luidt: Gaarne opgave welke voorzieningen ten behoeve van de domotica installatie dient te worden aangebracht, tekst ontbreekt. Het antwoord luidde: Domotica mee te nemen in
5 de aanbesteding, de aannemer dient een heldere omschrijving aan te leveren van hetgeen is aangeboden. Het budget voor domotica separaat van de aanneemsom te benoemen. iv. De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 7 juli 2009; daarvan is proces-verbaal opgemaakt. v. C. staat in het proces-verbaal genoteerd als uitgesloten omdat in de enveloppe met daarin het inschrijvingsbiljet geen opgave van het budget voor domotica was opgenomen; alleen van B. is een begroting in ontvangst genomen. vi. Bij brief van 25 augustus 2009 heeft A. aan B. meegedeeld voornemens te zijn het werk aan haar te gunnen; de overige inschrijvers konden daartegen nog bezwaar maken. vii. C. heeft tegen dit gunningsvoornemen bezwaar gemaakt, hetgeen A. heeft gehonoreerd. Bij brief van 24 september 2009 heeft A. aan B. meegedeeld het voornemen aan haar te gunnen, in te trekken. 13. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het geschil in hoger beroep is bovendien door de uitdrukkelijke erkenningen door en namens alle drie partijen ten processe komen vast te staan dat de inschrijver die bij de aanbesteding van D. voor gunning in aanmerking zou komen, de inschrijfster met de laagste prijs was. Daarmee hebben partijen uitdrukkelijk en eensgezind afstand genomen van met name rechtsoverweging 12 in het vonnis in eerste aanleg, waarin arbiters hebben overwogen: Daarmee staat vast dat behalve de laagste prijs nog een extra element de beoordeling van de inschrijving bepaalt, zodat het gunningscriterium overeenkomstig artikel 24, lid 2 sub c UAR 2001 het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding werd. Appelarbiters stellen vast dat vanwege deze consensus tussen partijen de betreffende grieven (grief 5 van A. en grief V van C.) in zoverre slagen en deswege verder geen bespreking meer behoeven.
6 14. Met haar eerste grief bestrijdt C. het oordeel van arbiters in eerste aanleg, dat het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001) van toepassing is op de onderhavige aanbesteding. Appelarbiters overwegen ter zake dat het in het bestek dwingend voorgeschreven inschrijvingsbiljet, dat ook door partijen bij inschrijving is gebruikt, de zinsnede bevat: De inschrijver verklaart deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van de Uniforme Aanbestedingsreglement en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek. C. heeft in dit verband gesteld dat ook andere aanbestedingsreglementen bedoeld zouden kunnen zijn. Gelet echter op de periode waarin de aanbesteding werd gehouden, kan het niet voor misverstand vatbaar zijn geweest dat partijen zich aldus verbonden tot inachtneming van de bepalingen van het in een rechtsverhouding als de onderhavige - gebruikelijk toegepaste UAR 2001. Deze beoordeling wordt bovendien ondersteund door het gegeven dat het bestek ook een verwijzing bevat naar de UAR 2001, waar het betreft de staat van verrekenprijzen die dient te worden overgelegd. Voorts hebben partijen zich, zowel tijdens de aanbestedingsprocedure als tijdens het geschil dat daarop volgde, feitelijk gedragen alsof het UAR 2001 van toepassing was op hun rechtsverhouding. In eerste aanleg heeft A. gesteld dat het UAR 2001 van toepassing is, en vanwege de standpunten van partijen is de bevoegdheid van de Raad ook gegrond op het arbitraal beding dat is opgenomen in artikel 44 van dat reglement. C. heeft in hoger beroep erop gewezen dat zij de bevoegdheid van arbiters in hoger beroep niet ter discussie wenst te stellen en dat deze in ieder geval berust op overeenstemming tussen haar en A.. Een voorafgaande aan de procedure in eerste aanleg gesloten akte van compromis heeft zij echter niet in het geding gebracht (zij heeft slechts gewezen op de brief met het gunningsvoornemen) terwijl haar wederpartij bij het arbitraal beding, A., ook in hoger beroep de toepasselijkheid van het UAR 2001 tot uitgangspunt heeft genomen. Appelarbiters zijn op grond van het voorgaande van oordeel dat grief I van C. geen doel treft. 15. Bezien appelarbiters vervolgens de grieven van A. en C. gezamenlijk en in onderling verband, dan komen zij tot de slotsom dat het geschil in eerste aanleg in volle omvang ter toetsing in hoger beroep voorligt.
7 16. Appelarbiters nemen daarbij allereerst tot uitgangspunt dat de grieven van A. en C. (1 respectievelijk II) die zich richten tegen rechtsoverweging 9 van het vonnis in eerste aanleg, slagen. Het antwoord op vraag 132 (zie het citaat hierboven onder rechtsoverweging 13, sub iii), leidt naar het oordeel van appelarbiters niet vanzelfsprekend tot de conclusie dat een inschrijver zijn prijs voor de domotica-installatie reeds bij de inschrijving(sbescheiden) behoorde in te dienen. 17. Zoals hiervoor reeds aangegeven, gingen partijen er alle van uit dat het criterium van de laagste prijs zou worden toegepast. Ook de uitnodiging die partijen voor de aanbesteding ontvingen maakte melding van dit criterium, terwijl partijen zich bij de aanbestedingsbijeenkomst er feitelijk ook naar hebben gedragen dat de inschrijver met de laagste prijs voor gunning in aanmerking zou komen. Zo werd door partijen ter zitting in hoger beroep gemeld, dat B. door A. werd gefeliciteerd, omdat zij als laagte inschrijfster uit de bus kwam. Daarbij werd overigens door mevrouw E. van A. een voorbehoud gemaakt, in verband met de door C. aangekondigde rechtsmaatregelen. 18. Daarnaast is van belang dat het een onderhandse aanbesteding betrof door een private partij, waarbij appelarbiters in de aanbestedingsvoorwaarden lezen dat ná de aanbesteding een onderhandeling zal volgen met de laagste inschrijver aan de hand van diens open begroting, om zodoende het aanbod te laten aansluiten op het budget van de opdrachtgever (besteksparagraaf 00.04.01.90, p. 6). 19. Vaststaat dat de domotica-installatie in aanvang niet in de aanbesteding was opgenomen; slechts de loze leidingen dienden volgens bestek te worden aangelegd en dus bij de inschrijving te worden meegenomen in de prijs. De domotica-installatie was in het bestek slechts in hoofdlijnen beschreven, aan de hand van een programma van eisen. Gelet op de instructie in de Tweede Nota van aanvullingen en wijzigingen, was het dan ook aan de inschrijvers zelf overgelaten om aan de hand van een omschrijving de samenstelling en omvang aan te geven van de aangeboden domoticainstallatie. 20. In dit verband verdient het volgende opmerking: Wanneer de prijs voor de domotica-installatie deel zou uitmaken van de inschrijfsom, en dus mede bepalend zou zijn voor de laagste prijs, zou de
8 inschrijver die de kleinste domotica-installatie aanbood het grootste voordeel hebben gehad. Hoewel voorstelbaar is dat een inschrijver dit voordeel zou willen hebben omdat het een enorme marge biedt voor strategisch inschrijven, is beter voorstelbaar en dienden inschrijvers ervan uit te gaan - dat de aanbesteder een andere bedoeling zal hebben gehad. 21. Tegen deze achtergrond dient het antwoord op vraag 132 te worden bezien. De in het antwoord opgenomen zinsnede Het budget voor domotica separaat van de aanneemsom te benoemen is niet alleen taalkundig, maar ook in het licht van de hiervoor beschreven gedachtegang naar de bedoeling te duiden, en dient dan te worden opgevat als separaat van de inschrijvingssom. Ook het begrip budget (voor domotica) sluit aan bij deze uitleg, waarbij het de aanbesteder voor ogen moet hebben gestaan in de fase van onderhandeling ná de aanbesteding, nader met de laagste inschrijver van gedachten te wisselen over de uitvoering van de domotica door deze inschrijver in het licht van het beschikbare budget. 22. Uit de door A. overgelegde inschrijvingsbiljetten blijkt dat de instructie voor de domotica-installatie volgens het antwoord op vraag 132 voor verwarring heeft gezorgd bij de inschrijvers. Inschrijvers hebben bij voorbeeld een afzonderlijk inschrijvingsbiljet ingediend voor de domotica; ook hebben inschrijvers in strijd met de besteksvoorschriften - het inschrijvingsbiljet gewijzigd. C. heeft de instructie die in het antwoord op vraag 132 besloten ligt aldus toegepast, dat zij op haar inschrijvingsbiljet slechts de inschrijfsom heeft opgenomen, i.e. zonder een budget voor de domotica-installatie te benoemen. In haar open begroting was volgens C. wel een budget voor een domotica installatie opgenomen. Daarmee heeft zij, gelet op de hiervoor beschreven redelijke uitleg die C. mocht geven aan de instructie omtrent de aan te bieden domotica-installatie, niet ongeldig ingeschreven, terwijl zij met haar eigenlijke inschrijfsom de laagste inschrijfster was. 23. Partijen gaven desgevraagd ter zitting aan dat de heer F. van C. inderdaad tijdens de bijeenkomst heeft aangeboden telefonisch contact op te nemen met een derde, die zou kunnen bevestigen dat de prijs van de domotica-installatie in de open begroting van C. was opgenomen. Deze open begroting was
9 opgenomen in een afzonderlijke enveloppe. A. heeft echter de inschrijving van C. ongeldig verklaard, zodat het niet is gekomen tot een overdracht van de enveloppe met de open begroting van C. aan A.. Het gegeven dat de prijs voor de door C. aangeboden domotica-installatie niet bij de aanbesteding bekend is geworden, leidt echter niet tot de conclusie dat A. niet rechtsgeldig aan C. zou kunnen gunnen of dat zij, C., daardoor in een voordeliger positie is komen te verkeren dan de andere inschrijvers. De aanbieding van de domotica-installatie was immers niet bepalend voor de beslissing welke inschrijver met de laagste prijs had ingeschreven. De mogelijkheid dat C. naderhand haar aanbieding voor de domotica-installatie nog heeft aangepast, kan hooguit A. treffen, maar is dan een gevolg van de onjuiste beslissing van A. op de aanbestedingsbijeenkomst de inschrijving van C. op dat moment ongeldig te verklaren en op die grond de enveloppe met de open begroting van C. niet in ontvangst te nemen. Het enkele feit dat A. ten gevolge van haar voorlopige beslissing eerst naderhand van de open begroting met de prijs voor de domotica-installatie van C. heeft kennis genomen, leidt echter niet tot de conclusie dat aldus de eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers bij de aanbesteding is verstoord. De slotsom in beide appellen Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven die zich richten tegen de dragende overwegingen van het vonnis in eerste aanleg, slagen. Het vonnis in eerste aanleg dient te worden vernietigd en de vorderingen van B. dienen in hoger beroep alle te worden afgewezen. De vorderingen van C. dienen te worden toegewezen, in zoverre dat A. zich in eerste aanleg het recht heeft voorbehouden het werk niet te gunnen, welk voorbehoud de aanbesteder toekomt. 24. Appelarbiters zijn van oordeel dat B. in de arbitragekosten van de eerste aanleg ad 7.075,16 (waarvan 1.113,36 BTW) dient te worden veroordeeld. Deze kosten zijn in eerste aanleg verrekend met de door B. gedane storting. Daarnaast dient B. A. en C. een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand in eerste aanleg te betalen. Appelarbiters stellen deze vergoeding in billijkheid op een bedrag van 4.500,- (voor ieder).
10 de proceskosten in beide appellen 25. B. is in beide appellen in het ongelijk gesteld en dient de kosten van de appellen te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam 16.999,16 (waarvan 2.697,86 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van 8.499,58 met de door A. gedane storting en tot een beloop van 8.499,58 met de door C. gedane storting. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van A. en van C. in appel naar de meerdere mate van ongelijk van B., in billijkheid op voor ieder 3.600,00. 26. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door B. aan A. en C. ieder te worden voldaan 12.099,58 ( 8.499,58 + 3.600,00). Overige vorderingen in hoger beroep 27. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: in de beide appellen VERNIETIGEN, het vonnis waarvan beroep, en OPNIEUW RECHTDOENDE: In de hoofdzaak: WIJZEN de vorderingen van B. AF; VEROORDELEN B. in de kosten van rechtsbijstand in eerste aanleg aan de zijde van A. ad 4.500,- (vierduizend vijfhonderd euro);
11 In de tussenkomst: VERBIEDEN A., voor zover zij tot gunning van D. op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure overgaat, het werk te gunnen aan een ander dan C.; VEROORDELEN B. in de kosten van rechtsbijstand in eerste aanleg aan de zijde van C. ad 4.500,- (vierduizend vijfhonderd euro); In beide appellen: VEROORDELEN B. ter verrekening van de proceskosten van het hoger beroep in het geschil nummer 71.501 aan A. te betalen 12.099,58 (twaalfduizend negenennegentig euro en achtenvijftig cent); VEROORDELEN B. ter verrekening van de proceskosten van het hoger beroep in het geschil nummer 71.502 aan C. te betalen 12.099,58 (twaalfduizend negenennegentig euro en achtenvijftig cent) ; WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen te Amsterdam, 12 februari 2010 w.g. F.B. Falkena w.g. F.H. van Rijssen w.g. C.J.A. Reigersman hb 71501 71502 ea 31798