10 Oplossen en beslechten van geschillen over ICT Ben Slijk Geschillen tussen ICT-leveranciers en hun klanten en tussen leveranciers onderling zijn veelal complexe geschillen die, als ze aan de rechter worden voorgelegd, vrijwel altijd leiden tot slepende, kostbare procedures die uiteindelijk geen winnaar opleveren. Van oudsher wordt in dit soort zaken dan ook veelvuldig gebruikgemaakt van alternatieve mogelijkheden om geschillen op te lossen. Dat wil zeggen dat gebruikgemaakt wordt van alternatieven voor de gang naar de rechter. Een belangrijke alternatieve route is die via de Stichting Geschillenoplossing voor Organisatie en Automatisering (SGOA) 1. Aan de SGOA zijn sinds haar oprichting in 1989 vele honderden geschillen voorgelegd. Bij de behandeling daarvan doet de SGOA veelal beroep op een of meer NVBI-leden die bij haar zijn ingeschreven als arbiter, mediator of gerechtelijk deskundige. Samen met de ICTjuristen wordt een geschil dan opgelost of beslecht. Meest voorkomende geschil Geschillen over ICT kunnen allerlei vormen aannemen, van conflicten over de vraag of er al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen tot conflicten over intellectuele eigendomsrechten. Er zijn geen twee geschillen hetzelfde, maar de meerderheid van de procedures gaat over teleurstellende resultaten van projecten die minder opleveren dan de opdrachtgever verwachtte. Niet voor niets doet in ICT-kringen al jaren de wrange constatering de ronde dat een automatiseringsproject als geslaagd beschouwd moet worden, wanneer de beoogde termijn niet meer dan met honderd procent is overschreden, het project niet meer dan tweemaal zoveel gekost heeft dan begroot en minstens de helft van de beoogde functionaliteit gerealiseerd is. Deze cynische kijk op de ICT-branche is gelet op recente onderzoeken 2 nog even geldig als toen die 2:2:0,5-formule een jaar of veertig geleden werd bedacht. Aan de hand daarvan kan ook duidelijk gemaakt worden waarom zo veel geschillen over mislukte ICT-projecten leiden tot jarenlang slepende en geldverslindende gerechtelijke procedures. De planning begint vanaf dag 1 te schuiven, budgetten worden gaande het project overschreden en de verwachtingen met betrekking tot de functionaliteit zijn vaak te hoog gespannen. Het is dan ook zelden zo dat het systeem op de afgesproken leveringsdatum domweg niet doet wat het moet doen, dat de leverancier vervolgens in gebreke gesteld is en dat deze de gemelde gebreken niet binnen een redelijke termijn heeft opgelost. In zo n geval is er weliswaar voor de partijen een probleem, maar niet voor de rechter. Voor een rechter is zo n zaak klip-en-klaar een geval van wanprestatie en dus kan de overeenkomst ontbonden worden en kan een schadevergoeding worden toegekend. Als de contractvoorwaarden de toekenning daarvan tenminste niet uitsluiten. De leverancier moet dan in elk geval het reeds ontvangen bedrag terugbetalen, maar ook de afnemer is niet onverdeeld gelukkig. Die is namelijk terug bij af en kan wat hij van plan was met het nieuwe systeem niet verwezenlijken. 96
Schuivende projecten De praktijk is echter weerbarstiger, want zo simpel liggen de zaken vrijwel nooit. Wanneer aanvankelijk overeengekomen termijnen niet gehaald worden, maar het einddoel nog wel bereikbaar lijkt, worden de mijlpalen nog wel eens, aanvankelijk in goed overleg, verzet. Zeker wanneer de gebruikersorganisatie zelf ook zijn zaken nog niet helemaal op orde heeft. Als de begroting overschreden moet worden om het beoogde systeem echt perfect aan te laten sluiten bij de door de klant ondertussen flink opgeschroefde eisen, dan moet dat maar. Het project gaat dan schuiven, maar zolang partijen al dan niet tandenknarsend daarmee akkoord gaan, is er nog geen man overboord. Wel wordt het lastig precies aan te geven aan wie de afwijkingen te wijten zijn, want er vindt nogal eens een stilzwijgende uitruil van tekortkomingen plaats. Daardoor gaan verantwoordelijkheden schuiven. De bom barst pas in zo n typische situatie waarin duidelijk wordt dat de functionaliteit waarop gerekend wordt nooit gerealiseerd zal kunnen worden; of slechts ten koste van nog veel meer financiële offers dan de geaccordeerde overschrijdingen. Dan volgen er boze brieven. Daarin geeft de opdrachtgever aan van de overeenkomst af te willen omdat hij het vertrouwen in de leverancier en in de goede afloop van het project volledig verloren heeft. Dat is een even begrijpelijke als juridisch onhoudbare stellingname. Begrijpelijk omdat de rek uit het elastiek is, maar onhoudbaar omdat verlies aan vertrouwen volgens de wet en de Hoge Raad op zich geen geldige reden is voor het ontbinden van een overeenkomst en het vorderen van schadevergoeding. Een overeenkomst kan pas ontbonden worden wanneer de wederpartij in verzuim is geraakt. Dat wil in de meeste gevallen zeggen dat hij kort gezegd niet voldaan heeft aan een voldoende gespecificeerde redelijke eis tot het herstellen van de tekortkomingen of dat de onmogelijkheid tot herstel volstrekt duidelijk is. Die cruciale brief, de ingebrekestelling, wordt vaak niet verstuurd of is veel te algemeen geformuleerd. Er moet namelijk precies in staan welke tekortkomingen moeten worden hersteld en op basis waarvan de afnemer die eis kan stellen. Wanneer niet alle afspraken schriftelijk zijn vastgelegd, is dat een probleem. Wat geëist wordt, moet immers voortvloeien uit een tussen partijen gesloten overeenkomst. Wanneer die, gaande het project, is aangevuld en gewijzigd bijvoorbeeld door de termijnen te verlengen, het budget te vergroten en de functionaliteit uit te breiden, is zo n geschil een puzzel waar een rechter zonder hulp meestal niet uitkomt. Zeker niet, wanneer die aanvullingen en wijzigingen niet eenduidig schriftelijk zijn vastgelegd. De vraag die eerst beantwoord moet worden, is echter of de rechter wel aan die puzzel zelf toekomt. Immers wanneer er niet voldoende in gebreke is gesteld, is de leverancier niet in verzuim en moet de eis tot ontbinding dus worden afgewezen. Tot een inhoudelijke behandeling van het geschil komt het dan niet. Bij arbitrage is dat niet anders, want arbiters zullen in beginsel dezelfde maatstaf hanteren: er moet objectief kunnen worden vastgesteld wie op 97
welke punten en in welke mate is tekortgeschoten. Als de afspraken vaag zijn en de ingebrekestelling niet onderbouwd met feiten, kan het noodzakelijke bewijs niet geleverd worden en kan de eis van de partij die dat bewijs moet leveren ook niet worden toegewezen. Beslechten Rechters en arbiters beslechten het aan hen voorgelegde geschil op basis van de bewijzen die de partijen aandragen. Zij waarderen die, verbinden daar juridische consequenties aan en beslechten de zaak. Dat is wezenlijk anders dan het oplossen daarvan. Dat fundamentele verschil wordt nogal eens uit het oog verloren. Bij een verschil van mening wordt er al snel gedacht aan een gang naar de rechter of naar arbiters, maar deze lossen geen geschillen op. Zij beslechten die. Veelal adviseren zij gaande de procedure partijen om nog eens met elkaar te praten en zullen zij een schikking bevorderen. Maar als partijen niet tot elkaar komen, nemen zij een voor partijen bindende beslissing en bepalen zij kort gezegd wie er gelijk had en wie niet. Meestal komt dat neer op een beslissing dat de ene partij aan de andere partij een bedrag moet betalen, want de belangen van partijen en hun emoties worden in de juridische procedure vertaald in geldsbedragen. Veel andere mogelijkheden dan een verklaring voor recht (= de rechter bevestigt dat ik gelijk heb) en het toekennen van een bedrag zijn er praktisch niet bij ICT-geschillen. Een verklaring dat een partij gelijk heeft en de betaling van een bedrag kan men echter zelden kwalificeren als een bevredigende oplossing van het geschil. Het geschil is de wereld uit en de in het ongelijk gestelde partij is gestraft, maar de in het gelijk gestelde partij voelt zich maar zelden overwinnaar. Immers, de ooit gemaakte gezamenlijke plannen zijn niet verwezenlijkt, de relatie is verbroken. Aan beide kanten zijn er kosten gemaakt en er is in veel gevallen sprake van kapitaalvernietiging. Bovendien kan de overwinnaar teleurgesteld zijn dat hij maar een fractie krijgt van wat hij meende tegoed te hebben. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer in de overeenkomst een clausule is opgenomen die grenzen stelt aan de vergoeding van geleden schade. De eisende partij kan wel proberen de rechter ervan te overtuigen dat deze clausule in dit geval onredelijk is, maar de rechter gaat daar maar zelden in mee 3. Ook de gemaakte kosten voor de procedure worden maar deels vergoed. Zeker in geval van een rechtszaak. Arbiters hebben meer vrijheid om proceskosten te vergoeden, maar die is vrijwel nooit kostendekkend. Een gerechtelijk of arbitraal vonnis is dan ook bijna nooit aanleiding voor een feestje. Oplossen Wanneer partijen en hun adviseurs en advocaten bij een dreigend conflict niet direct de hakken in het zand zetten, maar bereid zijn om te zoeken naar een voor partijen bevredigende oplossing van een geschil, is mediation het proberen waard. Bij mediation of conflictbemiddeling wordt in een informele procedure, onder leiding van een daartoe specifiek opgeleide bemiddelaar, gezocht naar mogelijkheden 98
om het bestaande of dreigende conflict beheersbaar te maken en op te lossen. Daarbij houden partijen zelf de regie van hun geschil in handen. De mediator begeleidt het onderhandelingsproces. Hij doet geen uitspraak en hakt geen knopen door. Partijen bepalen zelf hoe de oplossing eruitziet en leggen die vast in een vaststellingsovereenkomst. En wanneer de mediation onverhoopt niet leidt tot een oplossing of slechts een deel van het geschil oplost hebben partijen geen rechten verspeeld. Wat in de mediation verhandeld wordt is namelijk vertrouwelijk en kan en mag niet gebruikt worden in een gerechtelijke procedure. Wanneer partijen in de mediation het achterste van hun tong hebben laten zien, kunnen zij in een volgende rechtszaak hun oude standpunten weer innemen. Ze kunnen dan niet verweten worden dat zij in de mediation een genuanceerdere opvatting hadden over bijvoorbeeld de ernst van het overschrijden van een termijn. De SGOA doet al sinds 1987 mediations die aanvankelijk mini-trial genoemd werden met een slagingspercentage van meer dan vijfennegentig procent. ICT-geschillen blijken zich goed te lenen om met mediation een oplossing te zoeken. Mediation is ook in andere sectoren succesvol gebleken, zodat rechtbanken en gerechtshoven zaken die daarvoor geschikt lijken te zijn doorverwijzen naar door de gerechten geselecteerde mediators 4. Dat zijn mediators die voldoen aan hoge vakbekwaamheidseisen. Het zijn ervaren NMI-gecertificeerd mediators die een aanvullend examen hebben afgelegd en beschikken over de aantekening Mediation naast rechtspraak 5. Mediation na verwijzing door de rechter verloopt minder succesvol dan SGOA-mediation, maar dat is wellicht te verklaren door het hogere escalatieniveau. Er is immers al een procedure aangespannen, er zijn conclusies gewisseld en er is al een comparitie geweest. De stellingen zijn dus betrokken, de procedure loopt meestal al een jaar, er zijn flinke kosten gemaakt en veel partijen verwachten dat de rechter eigenlijk al overtuigd zou moeten zijn van hun gelijk. Wanneer zij dan verwezen worden naar mediation is dat een teleurstelling. De rechter heeft dan al uitgelegd dat hij nog niet overtuigd is van het gelijk van de ene of de andere partij en dat het einde van de procedure nog niet in zicht is. Bovendien brengt mediation weer nieuwe kosten met zich mee. De mediation begint daardoor meestal stroever, dan wanneer partijen besluiten tot mediation voor ze aan een gerechtelijke procedure beginnen. Toch leidt een mediation na doorverwijzing van de rechter ook in eenenzestig procent van de gevallen tot een oplossing 6. Fact finding Ook wanneer de emoties hoog oplopen en er haast geboden is, doen de partijen er goed aan te beseffen dat hun visie op het geschil niet per se de enig mogelijke en enig juiste is. Vanuit een ander perspectief kan het conflict een heel andere aanblik bieden. Dat effect kan worden versterkt wanneer partijen de hulp inroepen van een advocaat. Die heeft het verdedigen van de belangen van zijn cliënt immers als core business en zal gezien zijn achtergrond geneigd zijn om het geschil in een juridisch kader te 99
plaatsen. Details die voor de cliënt soms onbetekenend zijn, kunnen daarbij een zware juridische lading krijgen. Het werkelijke geschil wordt dan gereduceerd tot juridische argumenten. Partijen kunnen in die argumenten soms zichzelf en wat hen werkelijk dwars zit niet meer herkennen. In het boekje De Hoge Raad van Onderen zijn sprekende voorbeelden daarvan gebundeld 7. Een fact finding mission door een onpartijdige deskundige is dan ook zinvol voordat er onwrikbare standpunten worden ingenomen. Het verdient uiteraard de voorkeur dat onderzoek te laten doen door een door partijen vertrouwde en gezamenlijk aangewezen expert. Maar ook een partijdeskundige die zijn onafhankelijkheid serieus neemt, kan een objectief beeld schetsen van de stand van zaken, de oorzaak van de ondervonden problemen en de beschikbaarheid van bruikbaar bewijsmateriaal. Op basis van die externe expertise kunnen partijen en hun advocaten een goed geïnformeerde beslissing nemen over hun toekomstige relatie en kunnen zij beter hun positie inschatten ingeval het tot een rechtszaak of arbitrage komt. Belangrijk is ook dat partijen op basis van zo n onpartijdig onderzoek beter zicht krijgen op hun eigen bijdrage aan het ontstaan van het geschil; in ICT-geschillen is er maar zelden een enkele oorzaak of verantwoordelijke aan te wijzen voor het zware weer waarin partijen terecht zijn gekomen. Voorlopige voorziening Het met behulp van mediation of een deskundigenonderzoek zoeken naar een voor partijen aanvaardbare oplossing van een conflict zal veel minder tijd kosten dan een arbitrale of gerechtelijke procedure. Maar soms is er haast geboden en moet met spoed een beslissing genomen worden over een kwestie waar partijen onderling niet uit kunnen komen. De voorzieningenrechter of een arbiter kunnen dan in kort geding de knoop doorhakken en een voorlopige uitspraak doen waaraan partijen zich te houden hebben. Voor de rechter, die jurist is en geen ICT-deskundige, moet het dan wel een geschil zijn dat hij a prima vista kan beoordelen, want voor een uitvoerig debat van partijen en een deskundigenonderzoek is geen tijd. De regel is dan ook dat de rechter in geval van twijfel de eis afwijst en partijen aanbeveelt nog eens terug te gaan naar de onderhandelingstafel dan wel een bodemprocedure aan te spannen. De rechter wijst in de meeste ICT-conflicten de eis af omdat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. De gedaagde partij doet natuurlijk zijn best om de zaken ingewikkeld voor te stellen en dat is in de ICT-branche niet zo heel moeilijk. Bij kortgedingarbitrage geeft de arbiter ook een voorlopig oordeel, maar het voordeel van arbitrage en SGOA-arbitrage is, dat er recht gesproken wordt door een arbiter met veel verstand van ICT-zaken. Er is dan meer kans op een inhoudelijk oordeel dan bij de rechter. Een arbiter die gepokt en gemazeld is in ICT-conflicten vindt een zaak immers minder snel te lastig voor een kort geding dan de rechter, die niet over specifieke ICT-kennis beschikt. Maar arbitrage kan alleen worden aangespannen wanneer partijen dat overeengekomen zijn. Het 100
moet in de contractsvoorwaarden zijn benoemd of bij een latere overeenkomst schriftelijk overeengekomen worden. Dat is een eis die artikel 1021 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nadrukkelijk stelt. Want wanneer partijen kiezen voor een andere geschillenbeslechter dan de overheidsrechter doen ze afstand van hun in de grondwet vastgelegde recht om zich tot de rechter te wenden. Is dat niet expliciet overeengekomen dan is alleen de weg naar de gewone rechter begaanbaar. Als de voorzieningenrechter of de kortgedingarbiter de eis in kort geding toewijst, is dat overigens slechts een voorlopige voorziening. En wee degene die voortvarend zo n vonnis ten uitvoer heeft laten leggen en later alsnog in het ongelijk gesteld wordt. Als in de bodemprocedure of in hoger beroep blijkt dat de andere partij gelijk had, moet de aanvankelijke winnaar het geconfisqueerde bedrag terugbetalen, met rente. Hij draait bovendien op voor de schade die hij de ander toebracht, door bijvoorbeeld een handelsvoorraad of andere eigendommen waarop beslag gelegd is te laten veilen. Vooral als dat potentiële bronnen van inkomsten waren, kan de schadeclaim torenhoog oplopen. Conclusie Het is van groot belang afspraken goed vast te leggen en deze na te leven. Is bijstelling van de afspraken nodig, leg die dan ook vast. Daarmee worden al veel misverstanden voorkomen. Wanneer er dan toch een verschil van mening ontstaat, is het zaak het hoofd koel te houden en niet zonder gedegen onderzoek erop te vertrouwen dat het eigen standpunt het enige juiste is. Want zelfs als dat al het geval is, moet ook nog de vraag beantwoord worden of het eigen gelijk overtuigend dus op basis van stukken te bewijzen is. Rechters en arbiters zijn namelijk niet snel geneigd om een vonnis te wijzen op basis van de stellige overtuiging van een betrokkene dat de zaken zo gelopen zijn als hij zich herinnert. Al was het maar omdat voorspelbaar is dat de wederpartij zich iets heel anders herinnert, of lijdt aan geheugenverlies. Een gerechtelijke procedure is tijdrovend en kostbaar, met name vanwege de advocaatkosten en doordat de rechter zich door deskundigen moet laten bijstaan. Arbitrage is in vrijwel alle gevallen te verkiezen boven de gang naar de overheidsrechter. Partijen moeten wel het honorarium van de arbiters betalen, maar omdat de procedure korter is, zijn de advocaatkosten lager. In een arbitrale procedure is het meestal niet nodig een deskundige in te schakelen. Maar mediation verdient in alle gevallen de voorkeur. Ten eerste vanwege de grote kans om er gezamenlijk uit te komen en het geschil zelf op te kunnen lossen. Ten tweede omdat wanneer de mediation mislukt mediation de gang naar arbiters of naar de overheidsrechter niet blokkeert. Ten derde vanwege de snelheid en de betrekkelijk geringe kosten. En ten slotte omdat mediation strikt vertrouwelijk is en ook de over en weer gedane concessies vertrouwelijk blijven en niet in de krant komen, wanneer partijen dat niet willen. 101
Vorm Voor- Snelheid Resultaat Vertrouwelijk- Totale Kosten vergoeding waarden heid kosten winnaar rechter geen jaren beslissing openbaar ++++++ 1 minimaal rechter in kort geen weken voorlopige openbaar + minimaal geding beslissing arbitrage schriftelijke maanden beslissing vertrouwelijk 2 ++++ varieert overeenkomst arbitraal kort schriftelijke weken voorlopige vertrouwelijk 2 + varieert geding overeenkomst beslissing deskundige geen weken inzicht geheim 3 + zelf betalen 4 (eenzijdig) deskundige instemming weken objectief vertrouwelijk 3 ++ meestal 50/50 4 (gezamenlijk) van partijen beeld deskundige beschikking maanden objectief vertrouwelijk 3 ++ wordt bepaald (door de rechter van de rechter beeld door de rechter 6 benoemd) 5 mediation instemming weken (deel) geheim + meestal 50/50 van partijen oplossing of terug bij af 1 De kosten van een gerechtelijke procedure zijn hoog vanwege de vele proceshandelingen waarvoor steeds een advocaat moet worden ingezet. Daarbij komt nog dat er hoger beroep en cassatie mogelijk zijn, waardoor er de facto drie procedures gevoerd kunnen worden wanneer de verliezende partij zich niet neerlegt bij een vonnis. 2 Wanneer een partij zich verzet tegen tenuitvoerlegging leidt dat tot een gerechtelijke (=openbare) procedure. 3 Een deskundigenbericht wordt als zodanig niet gepubliceerd, maar wanneer dat in een gerechtelijke procedure wordt ingebracht en de rechter daaruit citeert of daaraan refereert in zijn vonnis, worden de conclusies meestal wel openbaar. 4 De kosten kunnen in een procedure als schade worden geclaimd. 5 De rechter kan in een beschikking een zogenaamd voorlopig deskundigenbericht gelasten. Een dergelijk verzoek wordt in beginsel altijd ingewilligd. 6 De rechter veroordeelt in de regel de verliezende partij tot het betalen van de kosten. De kosten moeten echter worden voorgeschoten door de degene(n) die de bewijsopdracht krijgt/krijgen. Deze draagt ook het incassorisico. Figuur 10.1 Vergelijking van verschillende vormen van geschillenbeslechting, respectievelijk geschillenoplossing voor zaken waarin software en computers een rol spelen. 102
Refenties 1 www.sgoa.org 2 Zie ook de Ernst & Young ICT Barometer van juni 2007, waarin geconstateerd wordt dat minder dan de helft van alle ICT-projecten volledig succesvol is. 3 Graaf, T.J. de, Exoneraties in (ICT-) contracten tussen professionele partijen, Deventer: Kluwer 2006 4 Ziehttp://www.rechtspraak.nl/Naar+de+rechter/Mediation +naast+rechtspraak/ 5 De doorverwijzingsvoorzieningen verlangen van alle betrokken mediators dat zij met goed gevolg de toets afleggen waaruit blijkt dat zijn beschikken over voldoende juridische kennis en vaardigheden. 6 Combrink, L., Kuppens, J., Dijkhoff, N., WODC rapport Ruimte voor mediation, Den Haag, Boom 2003 7 Bruinsma, F., De Hoge Raad van onderen, Deventer, Kluwer 1999 103