De paradoxale rol van banken bij financiële moeilijkheden

De paradoxale rol van banken bij financiële moeilijkheden mr. J.A.A. Adriaanse Those that are supported and survive are most likely to be those which take advice and keep their bank informed of developments good and bad and which look to agree a sensible way forward based on full sharing of information about the business 1 In de praktijk van informele reorganisatie spelen banken een belangrijke en in het algemeen positieve rol. Vele belanghebbenden van ondernemingen in financiële moeilijkheden twijfelen hier echter aan. De vraag is waarom deze discrepantie bestaat, en belangrijker hoe deze kan worden verkleind. 1. Inleiding In dit artikel wordt ingegaan op de relatie bank en onderneming in financiële moeilijkheden. 2 Allereerst zal het proces van bancaire kredietverlening worden beschreven ( 2). Vervolgens zal de rol van banken in de praktijk worden weergegeven ( 3). In 4 zal de kritiek op banken worden besproken waarna in 5 het Statement of Principles van de British Bankers Association wordt behandeld. Deze gedragscode zou als leidraad kunnen dienen voor een te formuleren gedragscode in Nederland die gericht is op het wegnemen van de genoemde kritiek. In 6 wordt de conclusie weergegeven. 2. Kredietverlening aan ondernemingen in financiële moeilijkheden Banken spelen een belangrijke rol in de financiering van ondernemingen. Met name in het MKB nemen banken daarbij veelal de positie in van huisbank. Dit houdt in dat de kredietverlening zich niet alleen beperkt tot het verschaffen van hypothecaire leningen maar ook tot rekening-courantkrediet en overige dienstverlening (factoring, leasing en verzekering). Door deze positie ontstaat een relatie van langdurige samenwerking en wederzijdse afhankelijkheid. Dit uit zich onder andere door regelmatige (financiële) informatievoorziening van de onderneming naar de bank. Het bancaire kredietbedrijf is nadrukkelijk gericht op het verlenen van risicomijdend kapitaal. Dit heeft tot gevolg dat bij verhoogde risico s met betrekking tot een onderneming (lees: bij een verslechterde financiële situatie) in eerste instantie de onderneming zelf (door middel van interne financiering) dan wel haar aandeelhouders (eigenaren) moeten voorzien in de 1

benodigde liquiditeitsbehoefte. Op deze wijze zullen de balansverhoudingen ook niet (verder) verslechteren. Het uitgangspunt van bancair krediet is immers dat alleen rente zal worden ontvangen op de verstrekte leningen, alsmede terugbetaling van de hoofdsom; dat maakt het risicomijdend. 3 Verschaffers van risicodragend kapitaal ontvangen een fluctuerende vergoeding maar hebben tevens recht op de waardevermeerdering van de onderneming ( upside potential ). Als gevolg hiervan dienen risico s (waardevermindering) ook door hen te worden gedragen. Ondanks het feit dat banken risicomijdend kapitaal verschaffen worden in het belang van reorganisaties van ondernemingen geregeld echter hogere risico s genomen. Op het moment dat een onderneming in financiële moeilijkheden is of dreigt te geraken wordt de onderneming veelal onder de zogenaamde afdeling Bijzonder Beheer 4 geplaatst. Deze afdeling, bij de meeste Nederlandse banken eind zeventiger jaren opgericht, is belast met het behandelen van probleemkredieten. 5 De focus van de bank ligt hierbij in beginsel op het veiligstellen van verleende kredieten maar feitelijk betreft het begeleiding / monitoring 6 van de onderneming bij het herstructureren en revitaliseren. Als de onderneming weer gezond is zijn de kredieten immers veilig. De begeleiding is gericht op het zo snel mogelijk doorvoeren van een reorganisatie door de onderneming waarbij de ernst van de situatie bepalend zal zijn voor de te nemen maatregelen (herstructurering van bedrijfsactiviteiten en / of financiële herstructurering). Formeel is de rol van de bank daarbij adviserend, materieel is deze rol echter verstrekkender. De huisbank kan immers als ultieme sanctie het krediet opzeggen waarbij het vervolgens de vraag is of op korte termijn vervangende financiering kan worden gevonden. Het meedenken van de bank wordt door het management van een onderneming dan ook niet altijd als positief ervaren. Banken claimen dat 60% tot 80% 7 / 75% tot 80% 8 van de ondernemingen die door hen worden begeleid in een informele reorganisatie niet in faillissement terechtkomen en derhalve succesvol worden gereorganiseerd. Van Amsterdam stelt dit percentage bij naar tussen 48% en 61%. 9 Hoewel over de exacte hoogte van de succespercentages kan worden getwist, lijkt het (op basis van de literatuur) gerechtvaardigd te stellen dat banken een positieve bijdrage leveren aan informele reorganisaties. Juist de mogelijke dreiging met kredietopzegging, waardoor faillissement zou kunnen volgen, blijkt een positief pressiemiddel (stok-achter-dedeur) om het management van een onderneming aan te zetten daadwerkelijk maatregelen te treffen om de onderneming te redden. Dit lijkt een eerste paradox. 2

3. De rol van banken in de praktijk Aan de hand van 35 casestudies is in het WODC-onderzoek onder andere de rol van banken in de praktijk onderzocht. Onderstaand worden enige observaties weergegeven. - In 23 informele reorganisaties is het voor ondernemingen mogelijk geweest om aflossingen uit te stellen. - In 13 dossiers is de kredietruimte gaande de informele reorganisatie door banken verhoogd. - In 12 informele reorganisaties is door banken nieuwe risicomijdende financiering ter beschikking gesteld. - In 12 dossiers is gedreigd het krediet op te zeggen. Hoewel dit negatief lijkt, bleek het met name de bedoeling van banken om het management hiermee te dwingen om op korte termijn een reorganisatie door te voeren teneinde de winstgevendheid weer te herstellen (stok-achter-de-deur). - In 11 dossiers zijn formeel zogenaamde waivers verleend. Ondanks contractuele mogelijkheden daartoe is het krediet door banken dus niet opgezegd tijdens de informele reorganisatie. - In 7 dossiers is weliswaar het krediet opgezegd maar zijn geen maatregelen tot uitwinning genomen. - Slechts eenmaal is sprake geweest van het opzeggen van krediet door een bank waardoor een informele reorganisatie mislukte. 10 Hoewel het lastig is om op basis van bovenstaande observaties conclusies te trekken (ieder probleem is immers anders en behoeft een eigen aanpak) kan worden gesteld dat banken, blijkens het WODC-onderzoek, geen negatieve rol hebben in informele reorganisaties. 11 Sterker, uit de casestudies komt naar voren dat banken een belangrijke rol spelen in het vroegtijdig signaleren van financiële problemen en structureel aandringen op reorganisatiemaatregelen. Hoewel veelal ingegeven door eigen belangen 12 (risico op nonbetaling indammen, alsmede toekomstige omzet veiligstellen), zijn banken vaak bereid de onderneming in de reorganisatie ter zijde te staan. Daarnaast kan worden geconcludeerd dat in de praktijk veelvuldig vrijwillig wordt doorgefinancierd, ondanks legio juridische mogelijkheden om hiermee te stoppen. Het aspect van vertrouwen blijkt hierbij van groot belang. Wanneer sprake is van open communicatie (transparantie) vanuit het management met betrekking tot de ontstane situatie, bestaan er veel mogelijkheden. Het schaden van vertrouwen / gemaakte afspraken is echter funest en kan leiden tot (snellere) kredietopzegging. 4. Kritiek op banken Ondanks de hiervoor beschreven positieve rol van banken blijkt deze niet onomstreden. Een vrij willekeurige selectie van enkele krantenkoppen illustreert dit: Bedrijven steeds vaker aan leiband bank - Banken hebben bedrijven in de greep - Hagemeyer onder curatele van bankiers. 13 3

Veel geënquêteerden en geïnterviewden (adviseurs, credit managers en accountants) bevestigen dit negatieve beeld. De kritiek op de rol van banken lijkt terug te voeren op drie onderwerpen: 1. de mogelijkheid om het krediet op te zeggen en daarmee de onderneming stil te leggen. Het afwegingsproces om dit te doen blijkt daarbij niet altijd transparant 14 ; 2. de weigering in voorkomende gevallen om additionele (risicomijdende) financiering aan de onderneming ter beschikking te stellen; 3. een (vermeende) informatievoorsprong ten opzichte van andere crediteuren waardoor zij op tijd hen conveniërende maatregelen kunnen nemen. Bijvoorbeeld het bedingen van (aanvullende) zekerheden, het forceren van bepaalde reorganisatiemaatregelen alsmede het toepassen van een verhuurconstructie. 15 Met name de mogelijkheid tot kredietopzegging ( de stekker eruit trekken ) en de weigering, in voorkomende gevallen, tot ter beschikkingstelling van additioneel krediet spelen een belangrijke rol. Banken stellen zich vaak op het standpunt dat zij als verschaffers van risicomijdend kapitaal in principe geen extra risico s kunnen lopen in situaties van financiële moeilijkheden, en derhalve zeer zorgvuldig zijn in de afweging om door te financieren (krediet niet op te zeggen) of additioneel krediet ter beschikking te stellen. Veel belanghebbenden zien de bank echter juist als organisatie bij uitstek om in situaties van nood liquiditeit ter beschikking te houden c.q. te stellen. Daarnaast bestaat veelal de opvatting dat als gevolg van veel verstrekte zekerheden de banken altijd beter af zijn dan concurrente crediteuren. Hieruit volgt dan impliciet een morele plicht, althans dat lijkt de opvatting, om in geval van financiële moeilijkheden extra benodigde liquiditeit ter beschikking te stellen. Banken zien deze zekerheden echter als een noodzakelijk instrument om normale risico s in te dammen. Daarnaast wijzen zij op de lagere opbrengstwaarde van activa bij een mogelijke deconfiture. Het argument vervolgens dat banken altijd meer informatie hebben ten opzichte van concurrente crediteuren, wordt veelal door banken gepareerd met de stelling dat een ieder zich kan vergewissen van de financiële situatie van een onderneming door zelf op onderzoek uit te gaan. 16 De bovenstaande verschillen in opvatting leiden tot verschillen van mening en een gespannen relatie tussen de verschillende belanghebbenden, met name tussen de bank en de onderneming. Wie in welke gevallen gelijk heeft is moeilijk, wellicht onmogelijk, te bepalen. Duidelijk is in ieder geval dat belanghebbenden veelal verschillende percepties hebben ten aanzien van de rol van de bank bij ondernemingen in financiële moeilijkheden. Zo eindigt deze paragraaf met een tweede paradox; blijkt in de praktijk dat banken een positieve rol spelen, verschillende belanghebbenden zijn negatiever gestemd. 4

5. Naar een gedragscode voor ondernemingen en banken? De constatering dat de relatie banken ondernemingen niet altijd optimaal is, blijkt niet nieuw. Sinds eind 2002 wordt in Europees verband, mede onder invloed van Basel II, gesproken over een gedragscode tussen banken en het MKB met als uitgangspunt het verbeteren van deze relatie. Doelen zijn met name het aanmoedigen van wederzijds begrip en het duidelijk maken van de verantwoordelijkheden van beide partijen. Belangrijke kernbegrippen hierbij zijn vertrouwen, transparantie en openheid. Gezien de in de casestudies geconstateerde faalfactoren van informele reorganisaties, alsmede de hierboven geconstateerde problemen lijkt invoering van een dergelijke code dan ook zinvol. Door toedoen van Frankrijk en Italië is de thans geformuleerde gedragscode nog niet door de Europese Bankenfederatie geïmplementeerd. 17 Daar het een vrijwillige gedragscode is staat Nederland evenwel niets in de weg om een dergelijke code in te voeren. Onderstaand zal dan ook een voorstel worden gedaan voor een gedragscode die door ondernemingen en banken zou kunnen worden geadopteerd. De gedragscode is gebaseerd op het Statement of Principles [hierna: het Statement] dat door de British Bankers s Association op 1 juli 1997 is ingevoerd met hulp van de grote banken in het Verenigd Koninkrijk. 18 Het Statement zou als een voorloper kunnen worden beschouwd van de in te voeren Europese gedragscode. In tabel 1 zijn de hoofdlijnen van het Statement opgenomen. 5

Tabel 1: Statement of Principles Banks and Businesses 1 Getting things right at the outset 2 Sharing concerns if problems occur - We will confirm the terms of any facility in writing - We will recommend that you seek independent advice before accepting the facility - We will co-operate with your advisers to explain the nature of any facility and to clarify anything during the relationship - Before you accept the facility we will agree with you what sort of monitoring information we require and how frequently you should supply it - You should discuss any concerns you have about your business with us as soon as possible. If we have concerns about your business and/or our relationship with you we will let you know in writing - To help us work together to solve the underlying problems, we may ask for additional financial information - We may suggest an independent review of your business 3 Agreeing the way forward - Where a review of your business is undertaken, we will discuss with you (and your advisers) the information provided before reaching any conclusions or taking any action - We will support a rescue proposition, if we believe it will succeed - If you make the changes needed early enough to preserve the underlying business, we will not, other than in exceptional circumstances, start action for the recovery of your borrowing - I we do not believe the rescue proposal will succeed, we will explain the reasons why and help you and your advisers consider other options - If, after reviewing all the options with you, the appointment of an Administrative Receiver is considered to be the most appropriate action to take, the decision to appoint the receiver will be confirmed within the bank at a senior level 4 Making a complaint - We have procedures to help resolve complaints and disagreements. We will act fairly and reasonably and seek to resolve problems quickly - You can appeal to the Banking Ombudsman if you feel we have not kept to these procedures Het Statement laat duidelijk zien hoe banken gericht zijn op het samenwerken met kleine en middelgrote ondernemingen waarbij het van belang is dat de relatie vanaf het begin goed is opdat, wanneer de onderneming onverhoopt in financiële problemen komt, een samenwerkingsmodel kan ontstaan. Met het Statement laten banken derhalve zien dat zij gericht zijn op samenwerking en wordt benadrukt dat deze samenwerking het best tot stand komt wanneer eigenaren en managers zich in een vroegtijdig stadium laten adviseren (door banken en / of gespecialiseerde adviseurs) om vervolgens actie te ondernemen. Nadrukkelijk wordt duidelijk gemaakt dat het op tijd blootleggen van (mogelijke) problemen juist tot gevolg heeft dat samen naar een oplossing kan worden gezocht. Thans wordt vaak gedacht dat de onderneming onder curatele komt te staan, een vooruitzicht dat niet bemoedigend werkt voor het management van een onderneming. Door deze code te hanteren kunnen banken laten zien dat dit uitdrukkelijk niet de bedoeling is. De genoemde kritiekpunten zullen verdwijnen daar de relatie geheel transparant wordt; beide partijen weten exact waar ze aan toe zijn en kunnen op tijd conveniërende maatregelen nemen. 6. Conclusie Banken kunnen als verschaffer van een groot deel van het vreemd vermogen, op straffe van kredietopzegging, druk uitoefenen op het management van ondernemingen in (dreigende) 6

financiële moeilijkheden. Juist het feit dat pressie kan worden uitgeoefend, met als ultieme sanctie het kunnen uitlokken van een faillissement, maakt dat ondernemingen vaak in een vroeg stadium succesvol worden gereorganiseerd. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat banken misbruik maken van deze mogelijkheid. Sterker, banken blijken in de praktijk actief bij te dragen aan het voorkomen van faillissementen. Vele belanghebbenden zien de bancaire rol echter niet zo rooskleurig. Dit beeld zou kunnen worden weggenomen door een gedragscode in te voeren. Beide partijen zullen daardoor beter weten waar ze aan toe zijn zodat uiteindelijk ook beide partijen er beter van worden; van een conflict - naar een samenwerkingsmodel. Voor de implementatie van een hierboven beschreven gedragscode lijkt een rol weggelegd voor de Nederlandse Vereniging van Banken. Den Haag / Leiden, april 2005 Jan Adriaanse is onder andere verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit Leiden. Hij hoopt in december 2005 te promoveren op het onderwerp Restructuring in the Shadow of the Law: Informal Reorganisation in the Netherlands. Voor meer informatie zie www.fiscaaleconomisch.leidenuniv.nl of stuur een e-mail aan j.a.a.adriaanse@law.leidenuniv.nl. 1 Banks and Businesses: working together when you borrow, a Statement of Principles, British Bankers Association, 2001, p. 3. 2 Het artikel is grotendeels gebaseerd op de bevindingen uit het WODC-onderzoek (zie The Good, the Bad and the Ugly). 3 Eén van de geïnterviewde medewerkers van banken typeerde de activiteit van banken in dit kader als het verhuren van geld. 4 Banken gebruiken verschillende benamingen voor hun afdelingen waar speciale kredieten worden ondergebracht. In verband met vertrouwelijkheid van gegevens wordt door ons over de afdeling Bijzonder Beheer gesproken ongeacht de aanduiding die een specifieke bank aan een dergelijke afdeling geeft. 5 Vos, P., Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden en de Faillissementswet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer, 2003, p. 60. 6 Armour, J., B.R. Cheffins, D.A. Skeel jr., Corporate Ownership Structure and the Evolution of Bankruptcy Law: Lessons from the UK, 2002, p. 8, Brunner, A., J.P. Krahnen, Corporate Debt Restructuring: Evidence on Lending Coordination in Financial Distress, 2001, p. 13, zie www.cepr.org. 7 Franken, S., Verslag Nibe-Svv seminar d.d. 18 september 2002: Modernisering faillissementsrecht: wat wordt de positie van de bank?, TvI 2002/6, p. 338. 8 Visser, H., De curator en de financier, TvI 1999/ 5, p. 112-115. 9 Hij gebruikt hierbij de definitie succes voor de maatschappij waaronder wordt verstaan dat de onderneming grotendeels blijft bestaan en een zinvolle bijdrage levert aan de economische ontwikkeling. Zie Amsterdam, A.M. van, Herstructurering binnen de stille surséance, O&F, 2003/56, p. 85. 10 De resultaten hieromtrent stemmen overeen met onderzoek door R3 in het Verenigd Koninkrijk. Daarin wordt bevestigd dat in (slechts) 4% van de faillissementen sprake is van banken die het krediet opzeggen waardoor faillissement moet worden aangevraagd. Zie The Ostrich s Guide to Business Survival, R3, 2002. 11 Vos is overigens aanmerkelijk minder positief gestemd over de rol van banken. Zie het artikel Kredietopzegging; de accountant aan zet?. 12 M.i. is hier overigens niets mis mee. Sterker nog, door de wederzijdse afhankelijkheid bestaan belangrijke incentives om er het beste van te maken; dit komt de informele reorganisatie uiteindelijk ten goede. 13 FD 10 oktober 2003, NRC 3 juni 2003, FD 11 oktober 2003. 14 Vos stelt ten aanzien van de mogelijkheid het krediet op te zeggen: De willekeur waarmee kredietverlening tot stand komt, biedt kredietnemers weinig houvast en weinig zekerheid; met name in tijden van financiële moeilijkheden ( ). Waar het om gaat, is dat banken bij kredietopzegging niet de vrije hand moeten hebben en het niet alleen ter discretie van de bank moet zijn of wel of niet wordt doorgefinancierd. Hij doelt hiermee op de onzekerheid bij ondernemingen onder welke omstandigheden wel / niet wordt doorgefinancierd. Dit lijkt voor ondernemingen niet altijd duidelijk. Zie Vos, P., Kredietopvraging en insolventierisico, overlevingskansen van bedrijven in financiële moeilijkheden en de Faillissementswet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer, 2003, p. 74 en p. 362. 7

15 Bij een zogenaamde verhuurconstructie worden stil verpande goederen (veelal bedrijfsuitrusting en voorraden) onder vuistpand gebracht. Dit gebeurt door de grond waarop deze goederen zich bevinden te verhuren aan de pandhouder. Op deze wijze kan de pandhouder voorkomen dat (de opbrengst van) de goederen via het bodemrecht van de fiscus aan haar voorbij gaat. 16 Dit laatste argument van banken lijkt toch wel erg makkelijk. Een bank is veelal de verschaffer van een groot deel van het risicomijdende kapitaal van een onderneming. Hierdoor is de onderhandelingskracht ten aanzien van informatievoorziening aanzienlijk groter dan voor kleine handels- en kostencrediteuren. 17 Zie Jaarverslag Nederlandse Vereniging van Banken, 2003, p. 47, Code of Conduct between credit institutions and SMEs, Commission Staff Working Paper, Council of the European Union, 2004, p. 3-10. 18 Het Statement is begin 2001 gereviseerd en vanaf 1 juni 2001 in werking. 8