VASTE GROND ONDER DE VOETEN. verkenning

VASTE GROND ONDER DE VOETEN verkenning

VASTE GROND ONDER DE VOETEN

Colofon De Onderwijsraad is een onafhankelijk adviescollege, opgericht in 1919. De raad adviseert, gevraagd en ongevraagd, over hoofdlijnen van het beleid en de wetgeving op het gebied van het onderwijs. Hij adviseert de ministers van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. De Eerste en Tweede Kamer der Staten-Generaal kunnen de raad ook om advies vragen. Gemeenten kunnen in speciale gevallen van lokaal onderwijsbeleid een beroep doen op de Onderwijsraad. De raad gebruikt in zijn advisering verschillende (bijvoorbeeld onderwijskundige, economische en juridische) disciplinaire aspecten en verbindt deze met ontwikkelingen in de praktijk van het onderwijs. Ook de internationale dimensie van educatie in Nederland heeft steeds de aandacht. De raad adviseert over een breed terrein van het onderwijs, dat wil zeggen van voorschoolse educatie tot aan postuniversitair onderwijs en bedrijfsopleidingen. De producten van de raad worden gepubliceerd in de vorm van adviezen, studies en verkenningen. Daarnaast initieert de raad seminars en website-discussies over onderwerpen die van belang zijn voor het onderwijsbeleid. De raad bestaat uit zestien leden die op persoonlijke titel zijn benoemd. Verkenning Vaste grond onder de voeten. Een verkenning inzake artikel 23 Grondwet, uitgebracht aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Nr. 20020284/674, juli 2002. Uitgave van de Onderwijsraad, Den Haag, 2002 Bestellingen van publicaties: Onderwijsraad Nassaulaan 6 2514 JS Den Haag email: secretariaat@onderwijsraad.nl (070) 310 00 00 of via de website: www.onderwijsraad.nl Ontwerp en opmaak: Balyon Grafische Vormgeving bv Drukwerk: Drukkerij Artoos Onderwijsraad, Den Haag Alle rechten voorbehouden. All rights reserved.

VASTE GROND ONDER DE VOETEN Een verkenning inzake artikel 23 Grondwet Onderwijsraad, Den Haag, november 2001

ONS KENMERK 200220284/674 UW KENMERK DSO/2001/50436 CONTACTPERSOON DOORKIESNUMMER Aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen Postbus 25000 2700 LZ Zoetermeer PLAATS / DATUM Den Haag, 2 juli 2002 ONDERWERP Verkenning Vaste grond onder de voeten Excellentie, In uw brief van 20 december 2001 verzocht u de Onderwijsraad een verkenning te verrichten over artikel 23 van de Grondwet. Geïnventariseerd zou moeten worden welke knelpunten zich mogelijkerwijs voordoen, zowel in de huidige onderwijspraktijk als in het licht van vernieuwingen als in Grenzeloos leren, een verkenning naar onderwijs en onderzoek in 2010 beschreven. Daarbij zou, naast het aandragen van enkele oplossingsvarianten voor mogelijke knelpunten, ook aandacht moeten worden geschonken aan het Vlaamse model inzake de toelatingsproblematiek van scholen. NASSAULAAN 6 2514 JS DEN HAAG TELEFOON 070 310 00 00 FAX 070 356 14 74 E-MAIL SECRETARIAAT@ONDERWIJSRAAD.NL WEBSITE WWW.ONDERWIJSRAAD.NL Met genoegen doet de raad u de verkenning Vaste grond onder de voeten toekomen. De raad hoopt met deze verkenning de gremia die belast zijn met de uitleg en toepassing van artikel 23 Grondwet vaste(re) grond onder de voeten te verschaffen. De raad hoopt tevens hiermee in bredere kring belangstelling voor het grondwetsartikel gewekt te hebben. prof. dr. A.M.L. van Wieringen voorzitter drs. A van der Rest secretaris

Inhoudsopgave 1 Inleiding 11 1.1 Aanleiding 11 1.2 Werkwijze en opzet van de verkenning 12 2 Inhoud en betekenis van artikel 23 Grondwet 14 2.1 Grondwet en grondrechten 14 2.2 Karakter en positie van het grondwetsartikel inzake het onderwijs 15 2.2.1 Karakter van het grondwetsartikel 15 2.2.2 Het grondwetsartikel als basiswet 17 2.3 Reikwijdte van het grondwetsartikel 17 2.4 Uitleg van het grondwetsartikel 18 2.4.1 Interpretatiemethoden 18 2.4.2 Rangorde van interpretatiemethoden 19 2.4.3 Interpretatievragen 20 2.5 De belangrijkste grondwettelijke normen en hun buitengrens 20 2.5.1 Een stelsel van onderwijsvoorzieningen 21 2.5.1.1 Een half-open stelsel 21 2.5.1.2 Primaat van de rijksoverheid 21 2.5.2 Deugdelijk onderwijs 23 2.5.2.1 Twee groepen van deugdelijkheidseisen 23 2.5.2.2 Twee functies van deugdelijkheidseisen 23 2.5.2.3 Deugdelijkheidseisen als minimumnormen 24 2.5.2.4 Deugdelijkheid en kwaliteit 24 2.5.3 Waarborgen voor geestelijke pluriformiteit 25 2.5.3.1 Neutraliteit van het openbaar onderwijs 25 2.5.3.2 Vrijheid van het bijzonder onderwijs 25 2.5.4 Voldoende aanbod van openbaar onderwijs 27 2.5.5 Voldoende en gelijke bekostiging 28 2.5.5.1 Beperkte reikwijdte 28 2.5.5.2 Open wettelijke regeling 28 2.6 Conclusies 29 3 De vrijheid van onderwijs en het recht op onderwijs in het internationale recht 31 3.1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden 31 3.2 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten 32 3.3 Verdrag inzake de Rechten van het Kind 33 3.4 Internationale anti-discriminatienormen 34 3.5 EG-recht 35 3.6 Conclusies 36

4 Maatschappelijke ontwikkelingen en nieuwe uitgangspunten in onderwijsbeleid en onderwijswetgeving 39 4.1 Een veranderende maatschappij 39 4.2 Veranderend onderwijsbeleid 40 4.3 Vijf thema s 42 5 Het debat over artikel 23 Grondwet in vijf thema s 44 5.1 De toekomst van het duale bestel 44 5.1.1 Het duale bestel 44 5.1.2 Probleemschets 46 5.1.3 Geen grond voor afschaffing van het duale bestel 48 5.1.3.1 Geen noodzaak tot afschaffing van het duale bestel 48 5.1.3.2 Pluspunten van het duale bestel 49 5.1.3.3 Nadelen van alternatieve stelsels 50 5.1.3.4 Mogelijke problemen van het duale bestel 51 5.2 Witte en zwarte scholen: segregatie, toegankelijkheid, spreiding 52 5.2.1 Probleemschets 52 5.2.2 Enkele gegevens 53 5.2.3 Oplossingsrichtingen 57 5.2.3.1 Beperking van de vrijheid van stichting 57 5.2.3.2 Beperking van de vrijheid van (in)richting/selectievrijheid; gedwongen spreiding op grond van etnische afkomst 59 5.2.3.3 Versterking van het ouderlijk keuzerecht 62 5.2.3.4 Spreiding in het kader van het gemeentelijk onderwijsachterstandenbeleid 64 5.3 De deelnemer centraal 66 5.3.1 Probleemschets 66 5.3.2 Enkele gegevens 66 5.3.3 Verruiming van de vrijheid van schoolstichting 68 5.3.4 De deelnemer in het bestuur en in de medezeggenschap 69 5.3.5 Het ouderlijk keuzerecht 72 5.4 Sociale cohesie, openbare orde en de vrijheid van onderwijs 74 5.4.1 Probleemschets 74 5.4.2 Enkele gegevens 74 5.4.3 Nadere normstelling 75 5.5 Autonomie en regulering 78 5.5.1 Probleemschets 78 5.5.2 Selectieve autonomievergroting, re-regulering 79 5.5.3 Niveau van normstelling 80 5.5.4 Geen eenvoudige oplossing 81 6 Instrumenten voor verheldering en vernieuwing 82 6.1 Grondwetsherziening 82 6.1.1 Technisch verduidelijkende herziening 83 6.1.1.1 Aanpassing aan de algemene grondwettelijke delegatieen beperkingssystematiek 83 6.1.1.2 Verduidelijking van de reikwijdte 84 6.1.2 Inhoudelijk moderniserende herziening 85 6.1.3 Grondwetsdebat 86

6.2 Grondwetsinterpretaties 87 6.2.1 Constitutionele toetsing 88 6.2.2 De interpretatieve verklaring 90 6.2.3 Een Wet algemene bepalingen 91 7 Samenvatting en conclusies 92 7.1 De verkenning 92 7.2 De fundamentele normen inzake het onderwijs 92 7.3 Handhaving van het duale bestel 94 7.4 Segregatie, keuzerecht en toegankelijkheid 95 7.5 Versterking van de positie van de deelnemer 96 7.6 Sociale cohesie, openbare orde en de vrijheid van onderwijs 97 7.7 Autonomie en regulering 98 7.8 Instrumenten 99 Afkortingen 101 Literatuur 103 Bijlagen BIJLAGE 1 Adviesaanvraag B.1-1 BIJLAGE 2 Betrokken externe adviseurs B.2-5 BIJLAGE 3 Relevante bepalingen B.3-7 3.1 Artikel 23 Grondwet B.3-8 3.2 Artikel 2 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden B.3-8 3.3 Artikel 13 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten B.3-8 3.4 Artikelen 149 en 150 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap B.3-9 3.5 Artikelen 1, 2 en 5 van het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie B.3-11 3.6 Artikelen 1 tot en met 5 van het Verdrag nopens de Bestrijding van Discriminatie in het Onderwijs B.3-13 3.7 Artikelen 23 lid 3, 28 en 29 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind B.3-16 3.8 Artikelen 1 tot en met 8 van de Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming B.3-18 3.9 Artikel 14 EU-Grondrechtenhandvest B.3-20 3.10 Artikelen III.1 tot en met V.7 van het ontwerp van het Decreet betreffende gelijke onderwijskansen-i B.3-21

1 Inleiding Bij brief van 20 december 2001 heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen de Onderwijsraad verzocht een verkenning te verrichten inzake artikel 23 van de Grondwet (zie Bijlage 1). In dit hoofdstuk gaat de raad in op de redenen die de minister aanleiding hebben gegeven om de raad te verzoeken een verkenning ten aanzien van artikel 23 van de Grondwet te verrichten. Vervolgens wordt kort stilgestaan bij de aanpak die de raad heeft gehanteerd, en wordt een overzicht gegeven van de verdere opzet van deze verkenning. 1.1 Aanleiding De eerste aanleiding voor het verzoek van de minister is gelegen in een vraag, opgeworpen in Grenzeloos leren. In deze verkenning naar het onderwijs in 2010 wordt aandacht besteed aan de relatie tussen de voorgestelde vernieuwingen en de vrijheid van onderwijs zoals deze momenteel in de Grondwet is neergelegd. De minister citeert een in dit verband essentieel gedeelte uit Grenzeloos leren (p. 76). Daarin wordt gesteld dat bestuurlijke en inhoudelijke vernieuwingen in het onderwijs, als gevolg van maatschappelijke trends en veranderde inzichten, in het verleden tot vele aanpassingen in wet- en regelgeving hebben geleid. IJkpunt was daarbij steeds artikel 23 van de Grondwet. Een belangrijk uitgangspunt dient te blijven, dat het artikel als zodanig niet ter discussie staat. De vrijheid van onderwijs is en blijft een belangrijk principe. Wel vragen allerlei actuele ontwikkelingen, onder meer voortvloeiend uit de behoefte om ouders en leerlingen meer centraal te stellen, om een hedendaagse invulling van dit principe. Blijkens Grenzeloos leren is van belang hoe deze en andere daarin geschetste trends en ontwikkelingen zich verhouden tot de vrijheid van onderwijs zoals in artikel 23 Grondwet is gewaarborgd. Het gaat er daarbij niet alleen om op welke wijze dit artikel goed kan worden beheerd, maar ook hoe het een inspirerende werking kan hebben in het licht van de grote vernieuwingen waar het onderwijs in het begin van de 21e eeuw voor staat. De tweede aanleiding is, aldus de minister, gelegen in de behandeling van de begroting 2002 van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in de Tweede Kamer. Daarbij is onder meer aandacht besteed aan mogelijke beperkingen in de toegankelijkheid van het Nederlandse onderwijs voor kinderen die extra aandacht nodig hebben. De Tweede Kamer heeft zich met het oog hierop in de motie-lambrechts c.s. uitgesproken Vaste grond onder de voeten 11

voor een onderzoek naar (versterking van) de keuzevrijheid van ouders, in welk verband onder meer aandacht geschonken zou moeten worden aan het zogenaamde Vlaamse model (de door de Vlaamse regering voorgenomen vastlegging van een sterk ouderlijk keuzerecht). 1 De minister heeft de Kamer toegezegd dit aspect expliciet in zijn verzoek aan de raad aan de orde te stellen. Samenvattend: de minister verzoekt de raad de maatschappelijke knelpunten in relatie tot artikel 23 Grondwet te inventariseren die zich mogelijkerwijs (kunnen) voordoen, zowel in de huidige onderwijspraktijk en -wetgeving als in het licht van de in Grenzeloos leren geschetste toekomstige ontwikkelingen. Daarin dient in ieder geval een belangrijk thema te zijn de (onder meer in de behandeling van de begroting 2002 aan de orde gestelde) mogelijke beperkingen van de toegankelijkheid van het onderwijs. De minister verzoekt ook om enkele varianten voor oplossingen aan te reiken. Uitgangspunt is hierbij, dat artikel 23 Grondwet op zichzelf niet ter discussie staat, maar dat wel bezien moet worden of een zodanige uitleg van deze bepaling mogelijk is dat zij geen onnodige belemmeringen voor gewenste ontwikkelingen oplevert, maar veeleer fungeert als inspiratiebron. 1.2 Werkwijze en opzet van de verkenning De raad heeft zich breed georiënteerd. In de eerste plaats heeft hij een voorbereidingscommissie ingesteld die, naast enkele leden uit de raad met onderscheiden expertise, ook twee externe onderwijsrechtelijke deskundigen omvatte. 2 Deze deskundigen hebben belangrijke (tekst)bijdragen geleverd aan de totstandkoming van dit rapport. Daarnaast zijn twee Vlaamse hoogleraren onderwijsrecht geraadpleegd over de strekking van het Ontwerp van decreet over de gelijke onderwijskansen en de betekenis van internationale bepalingen over de vrijheid van onderwijs. In de tweede plaats heeft de raad een bijeenkomst georganiseerd waaraan veertien deskundigen uit de onderwijspraktijk en de wetenschap hebben deelgenomen. 3 Deze discussie heeft interessante inzichten en informatie opgeleverd waarvan de raad bij de opstelling van dit rapport dankbaar gebruik heeft gemaakt. Uiteraard blijft de verantwoordelijkheid voor het eindresultaat zoals hier neergelegd volledig voor rekening van de raad. In de geest van het verzoek van de minister heeft de raad zich bij zijn werkzaamheden gericht op de knelpunten zoals deze bestaan dan wel als zodanig worden gepercipieerd in de praktijk en in het politieke debat in het kader van de onderwijswetgeving. Kernvraag daarbij is of, en zo ja in hoeverre, artikel 23 Grondwet daarbij als oorzaak van die knelpunten kan worden aangewezen respectievelijk als inspiratiebron kan dienen voor het vinden van oplossingen. Bij de inventarisatie van reële en gepercipieerde knelpunten, de analyse en de suggesties voor oplossingsrichtingen heeft de raad gemeend er goed aan te doen een onderscheid te maken tussen twee categorieën. Enerzijds gaat het om juridisch-technische vraag- 1 Kamerstukken II 2001-2002, 28000 VIII, nr. 71; Handelingen II 2001-2002, p. 2512. 2 Zie Bijlage 2. 3 Zie Bijlage 2. 12 Onderwijsraad, juli 2002

stukken, betreffende interpretatie, toepassing en reikwijdte van de in artikel 23 Grondwet gehanteerde bepalingen en begrippen. Anderzijds gaat het om (clusters van) maatschappelijke knelpunten, die samenhangen met bredere actuele vraagstukken zoals segregatietendensen, toegankelijkheid en keuzerecht, de toekomst van het duale bestel, sociale cohesie/openbare orde en de grondwettelijke vrijheden, autonomie versus regelstelling in verband met onderwijskwaliteit en de positie van de deelnemer. De eerstgenoemde categorie, bevattend de juridisch-technische kwesties, komt voornamelijk aan bod in subparagraaf 6.1.1. De nadruk ligt in deze verkenning echter op het aan de orde stellen van de tweede categorie van knelpunten, de actuele maatschappelijke vraagstukken. Daartoe worden eerst de juridische kernwaarden zoals deze vastliggen in artikel 23 Grondwet (hoofdstuk 2) en in het internationale recht (hoofdstuk 3) beschreven en met elkaar vergeleken. Vervolgens geeft hoofdstuk 4 een schets van de maatschappelijke ontwikkelingen, en van de gewijzigde uitgangspunten in onderwijsbeleid en onderwijswetgeving. Aan de hand van deze ontwikkelingen en uitgangspunten zijn een vijftal thema s geïdentificeerd die relevant zijn voor de vraagstelling in deze verkenning. Daarna worden deze thema s in hoofdstuk 5 besproken en geanalyseerd. In dat hoofdstuk wordt tevens bezien in hoeverre bij bepaalde oplossingsrichtingen gedacht moet worden aan wijziging van artikel 23 Grondwet. Hoofdstuk 6 beschrijft welke instrumenten gehanteerd kunnen worden om de betekenis van artikel 23 Grondwet te verduidelijken en deze bepaling te moderniseren. Hoofdstuk 7 ten slotte bevat een samenvatting en enkele conclusies. De raad hoopt met deze verkenning de gremia die belast zijn met de uitleg en toepassing van artikel 23 Grondwet vaste(re) grond onder de voeten te verschaffen. Vaste grond onder de voeten 13

2 Inhoud en betekenis van artikel 23 Grondwet In dit hoofdstuk zullen de karaktertrekken van het grondwetsartikel inzake onderwijs, artikel 23 Grondwet, worden geschetst. In de eerste plaats zal aandacht worden besteed aan de functie van de Grondwet en meer in het bijzonder van de grondrechtencatalogus als fundament of basis van het Nederlandse staatsbestel. Vervolgens wordt het bijzondere, dubbele karakter van artikel 23 Grondwet besproken: enerzijds wordt de overheid gevraagd de handen uit de mouwen te steken, anderzijds de handen thuis te houden. Verder wordt ingegaan op de verschillende interpretatiemethoden die gehanteerd kunnen worden bij de uitleg van deze bepaling. Ten slotte worden de belangrijkste grondrechtsnormen en hun reikwijdte besproken. 2.1 Grondwet en grondrechten De Nederlandse Grondwet, bestaande uit acht hoofdstukken, bevat basisregels over de overheidsorganisatie en over de verhouding tussen overheid en burger. Zo staan in de hoofdstukken 2 en 3 de belangrijkste bepalingen over de inrichting en bevoegdheden van respectievelijk de regering en de Staten-Generaal. Hoofdstuk 5 is gewijd aan wetgeving en bestuur, hoofdstuk 6 aan de rechtspraak. Dat Nederland een gedecentraliseerde eenheidsstaat is blijkt met name uit het zevende hoofdstuk, vooral gewijd aan provincies en gemeenten. Het eerste hoofdstuk behandelt de grondrechten. We spreken over grondwettelijke grondrechten om deze te onderscheiden van de grondrechten die in mensenrechtenverdragen zijn neergelegd, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESC). De internationale grondrechten (in het algemeen aangeduid als mensenrechten) die op het onderwijs betrekking hebben worden besproken in hoofdstuk 3. Grondrechten zijn rechten die in een samenleving van fundamentele betekenis worden geacht voor de ontwikkeling van personen. Hoofdstuk 1 van de Grondwet bevat 23 grondrechten. Uit de geschiedenis van de Grondwet blijkt dat deze grondrechten niet iets 14 Onderwijsraad, juli 2002

van alle tijden zijn. Zo werd in 1848 het grondrechtenbestand uitgebreid met het recht tot vergadering en vereniging. Voor het onderwijs was dat eveneens een cruciaal jaar. De vrijheid van onderwijs kreeg toen haar grondwettelijke verankering. Ook werd in de Grondwet de waarborg opgenomen dat overal in het rijk van overheidswege voldoend openbaar lager onderwijs werd gegeven dat met eerbiediging van ieders godsdienstige begrippen door de wet werd geregeld. In 1917 werd het onderwijsartikel aanzienlijk uitgebreid; onder meer legde de grondwetgever de financiële gelijkstelling tussen openbaar en bijzonder algemeen vormend lager onderwijs vast. Sindsdien zijn de meeste grondrechtsbepalingen gewijzigd, en zijn nieuwe grondrechten toegevoegd. Het onderwijsartikel is evenwel inhoudelijk ongewijzigd gebleven. Zo bleef het onder meer buiten de grote grondwetsherziening van 1983. 2.2 Karakter en positie van het grondwetsartikel inzake het onderwijs 2.2.1 KARAKTER VAN HET GRONDWETSARTIKEL Het grondwetsartikel inzake het onderwijs, artikel 23 Grondwet, luidt als volgt: 1 Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering. 2 Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid en, voor wat bij de wet aangewezen vormen van onderwijs betreft, het onderzoek naar de bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en ander bij de wet te regelen. 3 Het openbaar onderwijs wordt, met eerbiediging van ieders godsdienst of levensovertuiging, bij de wet geregeld. 4 In elke gemeente wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal scholen. Volgens bij de wet te stellen regels kan afwijking van deze bepaling worden toegelaten, mits tot het ontvangen van zodanig onderwijs gelegenheid wordt gegeven. 5 De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare kas te bekostigen onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting. 6 Deze eisen worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig geregeld, dat de deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd bijzonder onderwijs en van het openbaar onderwijs even afdoende wordt gewaarborgd. Bij die regeling wordt met name de vrijheid van het bijzonder onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de aanstelling der onderwijzers geëerbiedigd. 7 Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet, wordt naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas bekostigd. De wet stelt de voorwaarden vast, waarop voor het bijzonder algemeen vormend middelbaar en voorbereidend hoger onderwijs bijdragen uit de openbare kas worden verleend. 8 De regering doet jaarlijks van de staat van het onderwijs verslag aan de Staten- Generaal. In de huidige tekst van artikel 23 Grondwet herkent men de grondgedachte dat Nederland een land is van minderheden met uiteenlopende opvattingen over onderwijs en opvoeding, waarbij de rijksoverheid de eerstverantwoordelijke is om een samenhangend stelsel van onderwijsvoorzieningen in stand te houden. Aan deze Vaste grond onder de voeten 15

verscheidenheid en samenhang heeft de grondwetgever vanaf 1848 en de wetgever vanaf 1857 inhoud gegeven door zowel het recht op openbaar onderwijs als de vrijheid van het bijzonder onderwijs te waarborgen. Aldus vormen eenheid en verscheidenheid een grondbeginsel van het Nederlandse schoolwezen. (Idenburg, 1964, p. 68 e.v.) Het onderwijsartikel is door zijn wordingsgeschiedenis en zijn uitvoerigheid een complexe bepaling. Maar ook door zijn juridische structuur valt dit artikel op. Het bevat zowel sociale grondrechten (aanspraken van de burger op overheids-activiteiten) als klassieke grondrechten (vrijheids- of afweerrechten van de burger tegenover de overheid). Een dergelijke combinatie van legitieme verwachtingen over overheidshanden uit de mouwen en overheidshanden thuis vindt men in deze pregnante en uitgewerkte vorm niet bij de andere grondrechten. De combinatie van zorgplichten en onthoudingsplichten van de overheid valt uit de betreffende leden van artikel 23 Grondwet goed af te leiden. Het tweede lid ( het geven van onderwijs is vrij ) bevat het klassieke grondrecht van de vrijheid van onderwijs. Het wordt voor het bekostigd onderwijs nader uitgewerkt in lid 5 (regeling van de deugdelijkheidseisen met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting ) en in lid 6 ( met name de vrijheid van het bijzonder onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de aanstelling der onderwijzers [wordt] geëerbiedigd ). Het sociale grondrecht is in ruime zin in het eerste lid geformuleerd ( Het onderwijs is een voorwerp van de aanhoudende zorg der regering ). Dit recht is in specifieke zin uitgewerkt in het derde en vierde lid waarin het grondrecht op openbaar onderwijs is neergelegd. Anders dan gebruikelijk bij sociale grondrechten is het recht op openbaar onderwijs een tamelijk hard recht: de grondwetgever formuleert in het vierde lid een dwingende opdracht aan de wetgever een stelsel van onderwijsvoorzieningen in het leven te roepen waarbinnen het primaat van het openbaar onderwijs geldt ( In elke gemeente wordt van overheidswege voldoend openbaar algemeen vormend lager onderwijs gegeven in een genoegzaam aantal scholen ). Ten slotte moet gewezen worden op het zevende lid waar het bij de onderwijs-pacificatie in 1917 in de kern om ging: de financiële gelijkstelling van openbaar en bijzonder onderwijs ( Het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs, dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet, wordt naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs uit de openbare kas bekostigd ). Deze ingewikkelde verwevenheid van sociaal-grondrechtelijke en klassiek-grondrechtelijke elementen maakt het moeilijk om over het karakter van artikel 23 Grondwet te spreken. Centraal staat de idee van een institutioneel grondrecht: de overheid heeft de opdracht een stelsel van onderwijsvoorzieningen in stand te houden dat de maatschappelijke voorwaarden schept voor de ontwikkeling van elk individu naar eigen geaardheid en eigen inzicht. Daarbij ordent, reguleert en begrenst het artikel de overheidsmacht op onderwijsgebied en biedt het zekerheid aan verworven rechten. Waar het precieze evenwicht tussen prestatieverplichtingen en onthoudingsverplichtingen van de overheid ligt is afhankelijk van tijd, van maatschappelijke omstandigheden en van politieke verwachtingen ten aanzien van de rol die het onderwijs in de samenleving kan of dient te vervullen. Zoals de onderwijspolitieke geschiedenis leert, kunnen de 16 Onderwijsraad, juli 2002

verschillen in aard en intensiteit van overheidsoptreden aanzienlijk zijn, van een distributief tot een constructief beleid, van een centralistisch-legislatieve tot een meer gedecentraliseerdinteractieve beleidsvoering. Met andere woorden, het grondwetsartikel biedt blijkbaar nogal wat ruimte voor eigentijdse invulling. Hoeveel ruimte het grondwetsartikel biedt, is tot op heden in laatste instantie een zaak van uitleg door de wetgever, gezien het verbod om formele wetten aan de Grondwet te toetsen. 4 2.2.2 HET GRONDWETSARTIKEL ALS BASISWET Tot op de dag van vandaag vormt het grondwetsartikel de kern van het onderwijsbestel. Niet dat het artikel altijd en overal zichtbaar is en ingeroepen wordt. Dat zou ook niet passen bij zijn staatsrechtelijke restfunctie : door de grondrechtelijke normen en beginselen worden (voornamelijk) uiterste grenzen gesteld aan het onderwijspolitiek handelen. Eerst bij belangrijke kwesties in onderwijsbeleid en -wetgeving, waarbij de marges opgezocht worden, treedt artikel 23 Grondwet op de voorgrond in zijn hoedanigheid als waarborg van fundamentele rechten voor de ontwikkeling van personen en de positie van groepen op het gebied van het onderwijs. De wetgever wordt op dat moment gedwongen zijn nieuwe opvattingen over de inrichting van het onderwijs aan de betreffende rechtsnormen of -beginselen in het grondwetsartikel te toetsen en deze deugdelijk en overtuigend te motiveren. Een fraai en actueel voorbeeld vormt de gang van zaken rond de voorgestelde herziening van artikel 23 Grondwet op het punt van de samenwerkingsschool. Aan de orde was hier niet alleen de vraag naar tekst en bedoeling van het vierde lid van het grondwetsartikel, waarover de politieke meningen verschilden. Achter deze vraag schuilde het politieke besef dat het grondwetsartikel als basiswet van het onderwijsbestel fungeert. Met het laatste is gezegd dat artikel 23 Grondwet als top en sleutel van het onderwijsbestel is te beschouwen. Het is de top, omdat hierin de dragende juridische elementen van het onderwijsbestel zijn neergelegd. Het is de sleutel, omdat het de ingang vormt voor het beslechten van principiële politieke strijdvragen over de inrichting en vormgeving van het onderwijsbestel. Dat beslechten kan gebeuren doordat de wetgever een andere uitleg geeft aan een grondrechtelijke norm dan voorheen ( Verfassungswandlung ), of doordat het artikel door de grondwetgever wordt gewijzigd ( Verfassungsänderung ). 2.3 Reikwijdte van het grondwetsartikel In oorsprong is het onderwijsartikel vooral geschreven en bedoeld voor het algemeen vormend lager onderwijs, zoals uit de tekst en de wordingsgeschiedenis blijkt. De onderwijspacificatie van 1917 maakte dan ook een eind aan de politieke schoolstrijd om de financiële gelijkstelling van het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs ten 4 Op dit moment is overigens aanhangig een initiatiefvoorstel van wet van het kamerlid Halsema, dat beoogt het verbod van constitutionele toetsing op te heffen voor de klassieke grondrechten en de daarmee gelijk te stellen bepalingen (Kamerstukken II 2001-2002, 28331, nr. 2). De raad gaat in subparagraaf 6.2.1 in op het thema van constitutionele toetsing aan het onderwijsartikel. Vaste grond onder de voeten 17

opzichte van het openbaar onderwijs. Het ging hierbij om het volksonderwijs, het onderwijs voor allen. Tegenwoordig zouden wij vermoedelijk spreken over het funderend onderwijs of het leerplichtige onderwijs. De laatste decennia heeft de wetgever echter de principes van de pacificatie, neergelegd in de tekst van artikel 23 Grondwet, in belangrijke mate doorgetrokken naar onderwijssectoren die oorspronkelijk buiten de pacificatie vielen. Zo werd bij de uitbouw van het stelsel van onderwijsvoorzieningen naar het postleerplichtige onderwijs (waaronder het beroepsonderwijs en het hoger onderwijs) een volledige bekostiging van bijzondere instellingen uit de openbare kas gerealiseerd. Een ander voorbeeld betreft de Wet educatie en beroepsonderwijs. Bij de parlementaire behandeling ervan ontstond een principieel debat over de verwerkelijking van de vrijheid van onderwijs in het kader van de te vormen ROC s. (Zie Mentink & Akkermans, 1995). Dat resulteerde in een wettelijke regeling waarbij de vrijheid van richting en inrichting in belangrijke mate werden doorgetrokken naar deze onderwijssector. De Raad van State karakteriseert deze naar andere sectoren doorgetrokken pacificatienormen als ongeschreven constitutioneel recht. 5 Daarmee hebben ze voorzover ze naar de letter van de Grondwet niet op die sectoren van toepassing zijn 6 - evenwel niet dezelfde zware status als de geschreven grondwettelijke normen. 7 De wetgever is naar het oordeel van de raad dan ook bevoegd om het doortrekken van de pacificatienormen naar andere sectoren weer ongedaan te maken. 2.4 Uitleg van het grondwetsartikel 2.4.1 INTERPRETATIEMETHODEN Bij de uitleg van het grondrecht kunnen verschillende interpretatiemethoden worden gehanteerd. Allereerst is er de grammaticale interpretatiemethode die zich richt op de tekst van het artikel. Wat is bijvoorbeeld de letterlijke of gebruikelijke betekenis van de term van overheidswege in het vierde lid, en de woorden het geven van onderwijs in het tweede lid? Hiermee nauw verbonden is er voorts de systematische interpretatiemethode waarbij verschillende bepalingen of tekstonderdelen in hun onderling verband worden gelezen. Zo is het evident dat de bepaling over de vrijheid van richting in het vijfde lid als een uitwerking moet worden gezien van de vrijheid van onderwijs in het tweede lid. In de derde plaats kan de teleologische of dynamische interpretatiemethode worden genoemd, die zich richt op de vraag wat de doelstelling of ratio van de desbetreffende bepaling in het licht van de huidige tijd is. Bij deze methode is er meestal sprake van een extensieve uitleg van de tekst, waarbij het feitelijk gegroeide of gewenste sterk domineert: de actuele omstandigheden en de behoefte van de praktijk en het onderwijsbeleid zijn dan bepalend. Is bijvoorbeeld de vrijheid van onderwijs niet in 5 Kamerstukken II 1994-1995, 24149, B, p. 6: De Raad stelt voorop dat artikel 23, zesde lid, naar de letter alleen betrekking heeft op het algemeen vormend lager onderwijs, maar dat de betrokken waarborg naar ongeschreven constitutioneel recht eveneens betrekking heeft op andere vormen van bijzonder onderwijs. 6 De raad wijst er op dat het derde en het vijfde lid van artikel 23 Grondwet grammaticaal gezien ook op de andere sectoren van toepassing zijn. 7 Zo valt gegeven de expliciete tekst van de tweede volzin van artikel 23 lid 7 Grondwet niet in te zien hoe de financiële gelijkstelling van het openbaar en het bijzonder onderwijs voor de postleerplichtige fase van het voortgezet onderwijs, het beroepsonderwijs en het hoger onderwijs grondwetsrang kan hebben. 18 Onderwijsraad, juli 2002

wezen ook een primair recht van ouders vanuit hun zorg voor kwalitatief goed onderwijs? Ten slotte is er de historische interpretatiemethode, die zich richt op de wordingsgeschiedenis van de tekst. De uitleg hiervan kan via twee wegen tot stand komen. Bij de subjectieve benadering is het vertrekpunt de oorspronkelijke bedoeling van de grondwetgever en daarbij horende relevante rechtsbronnen (zoals de beschouwingen van de Pacificatiecommissie die de grondwetsherziening van 1917 voorbereidde). Bij de objectieve benadering wordt de bedoeling van de oorspronkelijke grondwetgever uitgelegd in samenhang met het daarop steunende destijds geldende en in de loop der jaren ontwikkelde wettenrecht; dat wettenrecht wordt dan gezien als een uitleg van het grondwetsartikel door de primaire interpreet, de formele wetgever. 2.4.2 RANGORDE VAN INTERPRETATIEMETHODEN In het staatsrecht kent men geen vaste rangorde van interpretatiemethoden. Gesproken kan worden van een methodenpluralisme. (Elzinga, 1997, p. 49-79). Niettemin valt er wel een zekere lijn te ontwaren. (Vermeulen, 1999, p. 22-24). Dat in eerste instantie de grammaticale methode, al dan niet in combinatie met de systematische methode, gebruikt zal worden spreekt voor zich. Daarnaast is er in het Nederlandse onderwijsrecht een grote voorkeur voor de historische interpretatiemethode te constateren. De teleologische methode is niet echt een concurrerende methode, maar wordt meestal gebruikt wanneer andere benaderingen geen resultaat opleveren of nog te veel onzekerheid laten, óf als controle op de resultaten van een andere methode. Een voorbeeld zou dat moeten verduidelijken. Met betrekking tot de vraag of sponsoring van het openbaar basisonderwijs zich met de Grondwet verdraagt, kan noch via de grammaticaal-systematische, noch via de historische interpretatiemethode een afdoend antwoord worden verkregen: de grondwetgever heeft de mogelijkheid van sponsoring niet voor ogen gehad. Via de teleologische methode is wél een antwoord te verkrijgen: een model van gedeeltelijke particuliere financiering is binnen het stelsel van grondrechtsnormen aanvaardbaar. Door het constitutionele verbod formele wetten aan de Grondwet te toetsen heeft de wetgever ruime marges bij zijn interpretaties. Maar dat is slechts de helft van het verhaal. Omdat het grondwetsartikel niet los gezien kan worden van de onderwijspacificatie van 1917 en de daarop steunende wetgeving, is de historische interpretatiemethode dominant bij de politieke uitleg van artikel 23 Grondwet. Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 bleek hoeveel waarde er werd gehecht aan tekst en ontstaansgeschiedenis van het onderwijsartikel. Het bleef als enige grondrechtenbepaling buiten deze herziening. Het voornaamste politieke breekpunt was dat de tekst van het voorgestelde artikel het mogelijk maakte dat decentrale regelgevers bijvoorbeeld gemeentebesturen - voorwaarden aan scholen van bijzonder onderwijs zouden kunnen stellen (de kwestie van verticale delegatie van regelingsbevoegdheden). Deze tekst haalde het niet. Het onderwijsartikel werd slechts op een paar ondergeschikte punten aangepast en keerde als artikel 23 in de herziene Grondwet van 1983 terug. Latere pogingen om het artikel te wijzigen stranden evenzeer. (Mentink & Vermeulen, 2001, p. 14). Dit betekent dat de voor de overige grondrechtenbepalingen sinds 1983 geldende beperkings- en delegatieterminologie niet op het onderwijsartikel van toepassing is. De raad komt hierop terug in 6.1.1. Vaste grond onder de voeten 19

Onlangs is het wijzigingsvoorstel tot aanpassing van het vierde lid met het oog op de wettelijke regeling van de samenwerkingsschool in eerste lezing aanvaard. 8 Daarnaast heeft de wetgever enkele jaren geleden het bestaande grondwetsartikel aldus uitgelegd dat onder voorwaarden decentrale regelgeving is toegelaten (zie verder 2.5.1.2 en 5.5.3). Het lijkt erop dat de wetgever de weg kiest van een stuksgewijze aanpassing, hetgeen kan worden geconcludeerd uit de behandeling van het wijzigingsvoorstel in verband met de samenwerkingsschool. 9 2.4.3 INTERPRETATIEVRAGEN Grondrechtelijke normen zijn maatstaven die bepalen wat grondwettelijk moet of mag. Hierboven bleek dat het moeilijk is algemene uitspraken te doen over de bandbreedte van een grondrechtsnorm. De tekst, de context, de totstandkomingsgeschiedenis en de bedoeling van de betreffende norm bepalen de buitengrens van de toelaatbare interpretatieruimte. Gesteld kan worden dat als een politieke uitleg van de Grondwet niet binnen deze interpretatieruimte blijft, er geen sprake meer is van interpretatie maar van invention. 10 Een dergelijke uitleg is strijdig met de status van artikel 23 Grondwet als basiswet die uiterste grenzen stelt aan het onderwijspolitieke handelen (zie 2.2.2). Mocht zich een situatie voordoen dat een politiek gewenste uitkomst buiten deze grenzen valt, dan is de juiste weg niet om die gewenste uitkomst via een zogenaamde dynamische, eigentijdse uitleg toch grondwettig te verklaren, maar om het grondwetsartikel te herzien. Vragen over de beste uitleg van een grondrechtsnorm zullen altijd blijven bestaan, vooral als de grondwetgever door middel van een open norm veel beleidsvrijheid aan de wetgever gunt. Een voorbeeld betreft de open norm in artikel 23 lid 2 Grondwet omtrent het onderzoek naar de bekwaamheid en zedelijkheid van hen die onderwijs geven. De wetgever kan deze norm door middel van zowel procedurele als inhoudelijke voorschriften invulling geven. Dat is vooral een kwestie van wetgevingsbeleid. 11 Al bij de totstandkoming van de onderwijspacificatie in 1917 was men zich ervan bewust dat het onderwijsartikel geen klapper 12 of - in modern jargon - geen routeplanner is van wat de wetgever te doen staat. Geconstateerd kan worden dat er op dit moment veel onzekerheid is over de reikwijdte en inhoud van nogal wat bepalingen en termen van artikel 23 Grondwet. In 6.1.1 gaat de raad daar verder op in. Dat neemt niet weg dat er toch wel een aantal basisnormen te identificeren zijn die tot het kernbestand van artikel 23 Grondwet behoorden. Zij worden in de volgende paragraaf op een rij gezet. 2.5 De belangrijkste grondwettelijke normen en hun buitengrens In 2.2.1 is een overzicht gegeven van de klassiek-grondrechtelijke en sociaal-grondrechtelijke bestanddelen van artikel 23 Grondwet. In aansluiting hierop worden nu de vijf belangrijkste hoekstenen van artikel 23 Grondwet benoemd en van een toelichting voor- 8 Wet van 17 maart 2002, Staatsblad 2002, 171. 9 Zie de discussie over het amendement-mosterd (CDA), Handelingen II 2001-2002, p. 3406 en 3496. 10 In het voetspoor van Dworkin, 1986. Daarover: Witteveen, 1993, p. 27 e.v. 11 Vergelijk het aanhangige voorstel van Wet op de beroepen in het onderwijs, Kamerstukken II 2001-2002, 28088, nrs. 1-3. 12 In de woorden van de katholieke staatsman Nolens, in: Staatscommissie voor het onderwijs. (1920). Notulen, deel II. Den Haag. p. 237. 20 Onderwijsraad, juli 2002

zien. Wat is de kern van de desbetreffende norm? Welke inhoud heeft de wetgever daaraan gegeven? Waar komt de buitengrens in zicht? Hierover gaat de volgende beknopte schets. 2.5.1 EEN STELSEL VAN ONDERWIJSVOORZIENINGEN 2.5.1.1 Een half-open stelsel Het eerste lid legt de rijksoverheid de plicht op voor een stelsel van onderwijsvoorzieningen zorg te dragen. Welk stelsel er instandgehouden moet worden heeft de grondwetgever ten dele vastgelegd. Gesproken kan worden van een half-open stelsel. (Mentink & Vermeulen, 2001, p. 17). Het gesloten deel verwijst naar de tekst van het grondwetsartikel waarin bepaalde vormen van onderwijs worden genoemd, zoals algemeen vormend lager onderwijs en algemeen vormend middelbaar en voorbereidend hoger onderwijs. Het open gedeelte verwijst naar de ruimte die de grondwetgever aan de wetgever heeft gegeven om andere onderwijsvoorzieningen te regelen als hij dat nodig acht. Actueel is de beleidslijn om voor- en vroegschoolse educatie ook als onderdeel van het onderwijsstelsel te beschouwen. Een geheel ander voorbeeld betreft de aanspraak op het verlangd openbaar voortgezet onderwijs (zie artikel 65 Wvo). Deze aanspraak jegens de overheid vloeit rechtstreeks voort uit het sociale grondrecht dat in artikel 23 lid 1 is vervat. Het vierde artikellid is echter niet rechtstreeks van toepassing: in beginsel behoeft niet in iedere gemeente een school van openbaar voortgezet onderwijs aanwezig te zijn. Anderzijds geldt de eis van algemeen bereikbaar openbaar voortgezet onderwijs in afgezwakte vorm blijkbaar wel, gezien artikel 66 lid 2 en artikel 73 lid 3 Wvo. Uitgaande van de grondwetstekst heeft de wetgever ten aanzien van het post-leerplichtig stelsel grote vrijheid. Zo is hij ten opzichte van dit onderwijs niet verplicht het te bekostigen, is hij niet gehouden openbaar en bijzonder onderwijs op voet van gelijkheid te bekostigen, en is hij niet verplicht de maatstaf van artikel 23 lid 4 Grondwet in acht te nemen. Dat betekent niet dat hij volledig vrij is. Zo zal het openbaar post-leerplichtig onderwijs levensbeschouwelijk neutraal moeten zijn (lid 3), en zal de wetgever, wanneer hij bijzonder post-leerplichtig onderwijs bekostigt en ter zake deugdelijkheidseisen stelt, de vrijheid van richting in acht moeten nemen (lid 5). 2.5.1.2 Primaat van de rijksoverheid Artikel 23 Grondwet gaat uit van het primaat van de formele wetgever. Dat blijkt uit bepalingen waarin gesproken wordt over bij de wet te regelen (lid 2), bij de wet geregeld (lid 3 en 5), volgens bij de wet te stellen regels (lid 4), bij die regeling (lid 6) en bij de wet te stellen voorwaarden alsmede de wet stelt (lid 7). Naar de opvatting van de grondwetgever van 1917 biedt het primaat van de wetgever de beste waarborg voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van het openbaar en bijzonder onderwijs. Bovendien correspondeert dit primaat met de dominante opvatting in ons staatsrecht dat het formuleren van de noodzakelijk geachte beperkingen van grondrechtelijke vrijheden tot de bijzondere verantwoordelijkheid van de formele wetgever moet worden gerekend. De keuze voor de formele wet impliceert tenslotte dat de regulering van het onderwijs een nationale zaak is die niet, zoals voor 1800 het geval was, wordt overgelaten aan lokale gemeenschappen, met alle gevolgen van dien voor (het gebrek aan) kwaliteit, bereikbaarheid en doelmatigheid. (Mentink, 1989, p. 123). Vaste grond onder de voeten 21

De onderwijswetgever ging hierin oorspronkelijk zeer ver. Tot aan de Tweede Wereldoorlog was het onderwijsbeleid op het terrein van het funderend onderwijs met handen en voeten aan de wet gebonden en opereerde de uitvoerende macht binnen strak genormeerde wettelijke kaders (zie de Lager-onderwijswet 1920). En nog bij de behandeling van de Wet op het voortgezet onderwijs van 1963 werd principieel gedebatteerd over de vraag in hoeverre de wetgever bevoegd is tot delegatie binnen het verband van de rijksoverheid (horizontale delegatie). Deze kwestie vormde zelfs een van de belangrijkste breekpunten voor de protestants-christelijke fracties om tegen deze wet te stemmen. (Mentink, 1989, p. 154). Naar huidige opvatting heeft de wetgever nogal wat ruimte om regelgevende bevoegdheid over te dragen aan regering en minister (horizontale delegatie). Zo worden de kerndoelen, de inrichtingsvoorschriften en de examenregelingen in het algemeen bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld; en programma s van eisen (bepaalde bekostigingsvoorschriften) worden bij ministeriële regeling geformuleerd. Veel minder duidelijk is in hoeverre de wetgever regelgevende bevoegdheden mag overdragen aan decentrale overheden (de zogenaamde verticale delegatie). Tot het midden van de jaren negentig was de heersende interpretatie dat gemeentebesturen op het terrein van het onderwijs alleen mochten worden ingeschakeld indien er sprake was van strikt uitvoerende taken (gebonden uitvoering). Nog bij de grondwetsherziening van 1983 mislukte de wijziging van het onderwijsartikel omdat een meerderheid in de Tweede Kamer van oordeel was dat overdracht van belangrijke bevoegdheden aan gemeentebesturen uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid ontoelaatbaar was (zie 2.4.2). Tijdens het kabinet-kok I wijzigde de wetgever van opvatting. Sindsdien zijn belangrijke regelgevende en planbevoegdheden op het terrein van de huisvesting, het onderwijsachterstandenbeleid, het onderwijs in allochtone levende talen en de schoolbegeleiding aan gemeentebesturen opgedragen. Zo bevat artikel 102 Wpo de verplichting dat de gemeenteraad een huisvestingsverordening vaststelt. Een voorbeeld van een planverplichting is te vinden in artikel 166 Wpo: de gemeenteraad moet voor een periode van telkens vier schooljaren een onderwijsachterstandenplan vaststellen. De huidige opvatting komt er op neer dat verticale delegatie niet zonder meer met artikel 23 Grondwet in strijd is, maar dat daarbij wel terughoudendheid dient te worden betracht. Decentraal onderwijsbeleid op gemeentelijk niveau is slechts toelaatbaar indien de formele wetgeving op genoegzame wijze de inhoudelijke normen van de te regelen materie bevat. Zo stelde de Raad van State bij het wetsvoorstel over de decentralisatie van de bekostiging van de huisvestingsvoorzieningen: Gelet op de hiervoor genoemde eisen van voorzichtigheid en terughoudendheid behoort de wetgever dan ook slechts over te gaan tot delegatie van de bevoegdheid tot het regelen van die bekostigingsvoorwaarden aan de gemeentebesturen nadat bij, of eventueel krachtens, formele wet het kader is geschapen waarbinnen die regelingen tot stand dienen te worden gebracht. Dit standpunt werd door de regering onderschreven. De regering was het eens met de raad dat het de taak van de wetgever is ten principale verantwoordelijkheid te houden voor het onderwijs en dat bij of krachtens formele wet het kader dient te worden geschapen voor nadere regelingen door mede-overheden. 13 13 Kamerstukken II 1995-1996, 24455, B, p. 1-2; zo ook Kamerstukken II 1995-1996, 24455, nr. 3, p. 15. 22 Onderwijsraad, juli 2002

2.5.2 DEUGDELIJK ONDERWIJS 2.5.2.1 Twee groepen van deugdelijkheidseisen Artikel 23 Grondwet wijst er op verschillende plaatsen op dat de wetgever voorschriften kan stellen met het oog op de deugdelijkheid van het onderwijs: zie het tweede, vijfde, zesde en zevende lid. Binnen het systeem van het grondwetsartikel zijn twee groepen deugdelijkheidseisen te onderscheiden. Het tweede lid bevat de zogenaamde algemene deugdelijkheidseisen: deze worden als verplichtingen aan alle scholen binnen de betreffende sector van het onderwijsbestel opgelegd, ongeacht of zij wel of niet uit de openbare kas worden bekostigd. De grondwetgever heeft deze precies vastgelegd: de verplichting van schoolbesturen om onderwijstoezicht toe te staan en om docenten te benoemen die voldoen aan voorgeschreven bekwaamheids- en zedelijkheidseisen. Hier bovenop komen de zogenaamde speciale deugdelijkheidseisen, bedoeld in het vijfde, zesde en zevende lid. Met name het vijfde lid bevat het competentievoorschrift voor de wetgever om eisen van deugdelijkheid aan scholen te stellen. Het zesde lid is een soort toelichting op het vijfde lid. Het zevende lid legt een directe verbinding met de bekostiging. Hoewel de grondwetgever in het zevende lid spreekt over bekostigingsvoorwaarden in plaats van deugdelijkheidseisen, bedoelt hij hetzelfde. Tot voor kort werd daar ten onrechte anders over gedacht. (Mentink & Vermeulen, 2001, p. 35). 2.5.2.2 Twee functies van deugdelijkheidseisen Deugdelijkheidseisen omspannen in beginsel het gehele gebied van de inrichting van het schoolonderwijs. Zij stellen minimumnormen voor zowel het openbaar als het (bekostigd) bijzonder onderwijs. Deze normen zullen veelal gelijk zijn. Soms echter zijn ze niet identiek, maar leggen ze slechts een zelfde gelijkwaardig - niveau vast, om aan het bijzonder onderwijs zijn vrijheid te laten. Wat het bijzonder onderwijs betreft is er de principiële buitengrens van de vrijheid van richting. Met andere woorden, de wetgever is niet bevoegd eisen van deugdelijkheid te stellen die een wezenlijke beperking vormen ter zake van het eigen godsdienstige of levensbeschouwelijke karakter van deze tak van onderwijs. Sommige onderdelen van de schoolinrichting zijn hier volgens de grondwetgever onlosmakelijk mee verbonden: zo is de wetgever onder meer onbevoegd eisen te stellen die de op de richting gebaseerde keuze van de leermiddelen en de aanstelling van docenten min of meer ingrijpend beperken (zie het zesde lid). Volgens de huidige opvatting hebben deugdelijkheidseisen een kwaliteitsnormerende functie ten aanzien van het onderwijs, zoals de normering van de kwaliteit van de onderwijskundige inrichting, de schoolorganisatie en de personele voorzieningen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de eerste afdeling van Titel II van de Wet op het primair onderwijs (Wpo), waarin gelijke deugdelijkheidseisen voor het openbaar en bijzonder onderwijs neergelegd zijn. Door de jaren heen is deze groep van deugdelijkheidseisen omvangrijker geworden. Zo zijn er recent de eisen inzake de kerndoelen, de schoolgids en de klachtenregeling bijgekomen (artikelen 9, 13 en 14 Wpo). De wetgever is hierin vrij, aangezien de grondwetgever in het vijfde en zesde lid van artikel 23 niets zegt over objecten van deugdelijkheid. Zoals eerder gezegd is dat anders bij het tweede lid. Naast de kwaliteitsnormerende functie hadden de deugdelijkheidseisen volgens de grondwetgever van 1917 ook een stelselbeschermende of pacificerende functie. Doel was het Vaste grond onder de voeten 23

uitsluiten van negatieve concurrentie tussen openbaar en bijzonder onderwijs. Zo verbood de Lager-onderwijswet van 1920 dat onderwijzers op rijke, uit de openbare kas bekostigde, bijzondere scholen beter gesalarieerd zouden worden dan hun collega s op openbare scholen. (Zie ook Mentink, 1989, p. 86-87, 107-108, en 12 e.v.). De raad constateert dat in het huidige wetgevingsbeleid deze tweede functie van het waarborgen van rechtens gelijke bestaans- en ontwikkelingskansen enigszins op de achtergrond is geraakt. 2.5.2.3 Deugdelijkheidseisen als minimumnormen Deugdelijkheidseisen worden uitsluitend gesteld in de rechtsverhouding tussen overheid en schoolbestuur. De wetgever mag niet royaal omspringen met het stellen van dit soort eisen, daar er wat het bijzonder onderwijs betreft een klassiek grondrecht in het geding is. Overheidszorg en autonomie staan hier op gespannen voet met elkaar. Al bij de eerste subsidiewet-mackay van 1889 werd het principe geformuleerd dat een beperking van de inrichtingsvrijheid slechts gerechtvaardigd is als deze als noodzakelijk kan worden gekwalificeerd. Deze eis vinden we nu, in algemene termen, terug in de geldende Aanwijzingen voor de regelgeving. Verwezen zij naar de aanwijzingen 6 tot en met 9, waaraan het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel ten grondslag liggen. Zo schrijft aanwijzing 6 voor dat tot het tot stand brengen van nieuwe regelingen alleen wordt besloten indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan. Aanwijzing 8 bepaalt dat direct overheidsingrijpen pas op zijn plaats is indien van het zelfregulerend vermogen onvoldoende resultaten zijn te verwachten. Aanwijzing 7 geeft een stappenplan voorafgaand aan een beslissing tot regelgeving. 2.5.2.4 Deugdelijkheid en kwaliteit Artikel 23 Grondwet kent de term kwaliteit van het onderwijs niet. Dat ligt voor de hand gezien de beperkingssystematiek van het grondwetsartikel. De grondwetgever heeft als het ware met het grondwettelijke begrip eisen van deugdelijkheid een doelclausulering geformuleerd die de wetgever in acht moeten nemen, wil hij het klassieke grondrecht inzake de vrijheid van onderwijs rechtmatig beperken. Volgens de grondwetgever en de oorspronkelijke wetgever is er een principiële waterscheiding tussen het grondwettelijk begrip deugdelijkheid en het begrip kwaliteit. Het laatstgenoemde verwijst naar de autonomie van scholen om zélf invulling te geven aan de inrichting van hun onderwijs en om eigen beleid te voeren (de zogenaamde vrije ruimte ). In de afgelopen jaren is de wetgever een andere koers gaan varen en heeft hij het begrip kwaliteit een wettelijke basis gegeven. Illustratief is artikel 10 Wpo, waarin (als deugdelijkheidseis) wordt voorgeschreven dat het bevoegd gezag zorg draagt voor de kwaliteit van het onderwijs op de school. Een andere ontwikkeling betreft het voorstel van Wet op het onderwijstoezicht (Wot), waardoor de inspectie de bevoegdheid zal verkrijgen scholen periodiek te onderzoeken aan de hand van door de wetgever aangeduide, door de inspectie in een toezichtskader geconcretiseerde kwaliteitsaspecten (artikel 10 jo. artikel 12 Wot). De resultaten van het inspectie-onderzoek worden actief openbaar gemaakt (artikel 16 Wot). Naar de mening van de regering is deze invulling van de actieve zorgplicht van de regering voor het onderwijs gerechtvaardigd daar het systeem van deugdelijkheidseisen onvoldoende garantie voor het realiseren van goed onderwijs biedt; deze veronderstelling uit de 24 Onderwijsraad, juli 2002