priester mogen worden. Alweer: In het claimen van de godsdienstvrijheid, welke voor iedereen geldt, is de gelijkheid reeds opgenomen en het gelijkheidsbeginsel kan dus moeilijk opnieuw worden uitgespeeld tegen de Kerk. Maar ook hier geldt weer de grens van de algemene beperkingen: de vrijheid van godsdienst mag niet worden gehanteerd als instrument om mensen fundamenteel in hun waardigheid aan te tasten. Discriminatie naar ras is alweer een sprekend voorbeeld. Het uitsluiten van vrouwen van het priesterschap berust echter op eerbiedwaardige theologische overwegingen, hoezeer men daaromtrent ook verschillend moge denken. Prof. mr C.P.M. Cleiren Dames en heren, mijnheer de voorzitter, Dank allereerst voor uw uitnodiging om als referent enkele kanttekeningen te plaatsen bij het preadvies van Naeyé. Het thema van vandaag is mooi, maar lastig en zeker waar hel de strafrechtelijke aspecten betreft. Dat besef, waarvan ik door mijn betrokkenheid in de aanvangsfase van de totstandkoming van de preadviezen sterk doordrongen ben, maakt mijn rol als referent niet gemakkelijk. Het thema leent zich bovendien voor zeer uiteenlopende invalshoeken en geen enkele strafrechtjurist zou dezelfde gekozen hebben. Bij het bepalen van de reikwijdte van fundamentele rechten in het strafrecht zou ik me wellicht hebben georiënteerd op het rechtsbeschermende en het instrumentele aspect van het strafrecht en me afgevraagd hebben of fundamentele rechten in het strafrecht slechts een rol spelen als waarborg voor een sfeer van vrijheid van de burger bij optreden door de overheid of dat deze ook een rol (kunnen) spelen om een door de overheid gesteld doel te kunnen bereiken. Deze invalshoek zou zicht kunnen verschaffen op de vraag hoe en in hoeverre de strafrechtelijke wetgever bereid is fundamentele rechten binnen de strafprocedure en door middel van strafrechtelijke normen te beschermen en daarmee op de reikwijdte van fundamentele rechten in het strafrecht. Heel algemeen gesproken zou men kunnen stellen dat fundamentele rechten geen middel zijn in handen van de overheid om een bepaald doel te bereiken en dus geen instrumentele 2 3
functie kunnen vervullen. Dat is immers niet de primaire functie van grondrechten en past ook niet zozeer in de systematiek van de grondwet: een systematiek van beperkingen. Toch is het denkbaar dat een beroep wordt gedaan op grondrechten om bepaalde strafbaarstellingen of een bepaald beleid te kunnen doorvoeren. Onder de/e calegorie zou men wellicht kunnen begrijpen de rol die de overheid speelt bij de bescherming van fundamentele rechten van de burgers onderling door middel van strafbaarstellingen. Men kan dan bijvoorbeeld denken aan discriminatie, belediging, huisvredebreuk, mishandeling, moord en doodslag. In feite wordt met dergelijke strafbaarstellingen in zekere /.in een horizontale werking van grondrechten verwezenlijkt. Tegelijkertijd blijkt de waarde van deze bescherming uiterst relatief. De hori/ontale effecten van deze vorm van 'erkenning' van fundamentele rechten zijn immers beperkt door het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie nu de mogelijkheden van het slachtoffer in belangrijke mate zijn beperkt tot de aangifte. Een verandering in de rol van het slachtoffer bij de beslissing tot vervolging - waaraan Naeyé terecht aandacht besteedt - zou de reikwijdte van fundamentele rechten op dat punt kunnen versterken. In de beschermende kant van de fundamentele rechten kan men diverse aspecten onderscheiden: bescherming van de fundamentele rechten van burgers in het algemeen door strafprocessuele regeling van opsporing, vervolging, berechting en bestraffing; maar eveneens processuele bescherming van de fundamentele rechten van de verdachte en overige proccsdeelnemers. Daarnaast kan men denken aan een keuze voor niet-inmcnging. Zo kan men wijzen op het beperken van strafbaarheid door middel van bij wet geregelde bijzondere strafuitsluitings- of vcrvolgingsuitsluilingsgronden ter bescherming van de privacy, vrijheid van godsdienst, onderwijs of meningsuiting. Het betreft dan in zekere zin terugtreden van de overheid op grond van respect voor de grondrechten van de burger. Een voorbeeld vindt men in de strekking van de klachtdelicten, waarmee de overheid het recht op privacy van de burger uitdrukkelijk erkent. Het preadvies van Naeyé begeeft zich op dit terrein van het beschermende aspect van de fundamentele rechten voor het strafrecht. Het bestrijkt met name de bescherming van cle burger, de verdachte en het slachtoffer door processuele maatregelen.
Hij beperkt zich daarbij niet tot de bescherming die wordt of kan worden gegarandeerd door de wetgever, maar neemt ook de rol van de rechter en de taakuitoefening door de politie mee in zijn betoog. Waar het de bescherming van het slachtoffer betreft, beperkt Naeyé zich evenwel niet tot de verticale verhouding overheidburger, maar raakt zijn betoog ook de horizontale verhouding slachtoffer-verdachte. De door Naeyé gemaakte keuze in thema's is met het oog op de actualiteit en hel principiële karakter ervan beslist gerechtvaardigd. De keuze brengt evenwel ook een belangrijke beperking mee. Een overzicht van de wij/en waarop fundamentele rechten binnen een strafrechtelijke rechtsbetrekking worden en kunnen worden gerealiseerd, alsmede van het mogelijk bereik van die rechten ontbreekt. De voortdurende inbreuken op de van oorsprong 'eenvoudige' publiekrechtelijke strafrechtelijke rechtsbetrekking door civilisering, verbestuurlijking en internationalisering van het strafrecht doen evenwel de behoefte aan zo'n overzicht sterk groeien. Zo lijkt zo'n overzicht onontbeerlijk voor de waardering van diverse actuele en juridisch lastige vragen rondom fundamentele rechten. Ik noem hier de rechtsmacht van de Nederlandse rechter voor grove schending van mensenrechten buiten Nederlands grondgebied, de bescherming van collectieve mensenrechten door middel van strafrechtelijke normen en een afwijkende bewijsregeling voor vervolgingen inzake seksueel geweld. Zo'n overzicht gaat evenwel de mogelijkheden van een preadvies te buiten. Mijn overwegingen doen dan ook niets af aan de waardering voor de keuzes van Naeyé en de wijze waarop hij de lezer meeneemt op zijn boeiende tocht. Zijn gevarieerde betoog bestrijkt enkele van de meest lastige thema's van onze huidige strafrechtspleging. Vele van zijn conclusies kan ik delen, met name waar hij een taak ziet weggelegd voor onze wetgever. Maar, als referent word ik natuurlijk geacht ook bij diverse stellingnamen enkele kritische kanttekeningen te plaatsen, aan welke verwachting ik me dan ook niet zal onttrekken. Ik licht er drie punten uit. Allereerst iets over de rol van het slachtoffer in ons strafproces en de koppeling daarvan aan de aidstest.
Naeyé's respect voor het slachtoffer en erkenning van diens belangen binnen de strafprocedure stelt hem voor het dilemma dat die rol zich niet eenvoudig verdraagt met de aard van de 'eenvoudige' strafrechtelijke rechtsbetrekking. Ondanks dit dilemma bepleit de preadviscur de invoering van een verplichte aidstcst ten aanzien van bepaalde seksuele (gewelds)misdrijven. Vanuit de opvatting dat er bij onzekerheid over een HIV-besmetting sprake is van een klassiek geval van grondrechtencollisie passeren diverse argumenten de revue om deze botsing binnen de strafrechtelijke procedure op te lossen: het belang van het slachtoffer bij kennis over een mogelijke besmetting, de kwalificatie van het delict, de waarheidsvinding en de processuele garanties die de verdachte in geval van een strafprocesrechtelijke regeling toekomen. Op dit punt heb ik twijfels. De noodzaak van een aidstest voor de waarheidsvinding lijkt gering nu zekerheid over de dader kan worden verschaft door middel van de inmiddels wel geregelde DNA-test. Wat betreft de kwalificatie van het delict en de daarop af te stemmen tenlastelegging levert de aidstest te weinig zekerheid, omdat besmetting aan de zijde van de verdachte mogelijk ook pas zes maanden na het gebeuren definitief kan worden vastgesteld. Dat het strafproces meer processuele garanties biedt weegt voor het slachtoffer beslist niet altijd op legen de afhankelijkheid waarin hij wordt geplaatst door het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Ministerie. Blijft over een strafrechtelijke aidstest zuiver ten behoeve van het slachtoffer. Dit belang ligt evenwel zozeer in de sfeer van de horizontale werking van de grondrechten dat de vraag rijst of het strafprocesrecht daaraan wel kan en zou moeien willen tegemoetkomen. Een tweede punt wat ik hier wil aanstippen is de vraag in hoeverre een grondrecht onder alle omstandigheden mag worden uitgeoefend. Hoewel het gebruik van grondrechten volgens Naeyé geen doelcriteria kent, noch binding aan het algemeen belang lijkt hij te accepteren dat de reikwijdte van grondrechten kan worden aangetast door het eigen, bijvoorbeeld crimineel gedrag van een burger. Het een is mijns inziens niet goed met het ander te rijmen. De aanvaarding van beperkingen op de reikwijdte van grondrechten op grond van gedrag van burgers of van omstandigheden kan grote risico's meebrengen voor de rechtsbescherming 26
van de burger. Zou dan bijvoorbeeld per geval moeten worden uitgemaakt of de reikwijdte van een fundamenteel recht door de omstandigheden wordt beperkt? De vraag waarvoor de strafrechtspleging zich gesteld ziet is mijns inziens niet en mag niet zijn of het grondrecht wel (in volle omvang) mag worden uitgeoefend, maar of er van overheidswege beperkingen of inbreuken op mogen worden gemaakt. Dit brengt mee dat voor een concreet geval moet worden uitgemaakt of er mogelijk sprake is van grondrecht, of er een inbreuk noodzakelijk of wenselijk is en of zo'n inbreuk door wet of omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Soortgelijke vragen gelden voor de toetsing achteraf door de rechter. Het zou daarom inzichtelijker zijn als in de analyse (alsmede in geval van rechterlijke toetsing) consequent zou worden onderscheiden tussen de reikwijdte van het grondrecht zelf, de vraag of er in concreto sprake is van een inbreuk daarop en vervolgens de vraag of en onder welke voorwaarden die inbreuk door de wet of door omstandigheden wordt gelegitimeerd. Een derde punt waar ik enigszins moeite mee heb is de gedachte dal fundamentele rechten als gevolg van de implementatiewetgeving van de grondwetswijziging van 1983 en de Straatsburgse jurisprudentie langzaam maar zeker een rol zijn gaan spelen in de strafrechtspleging. Natuurlijk deel ik de gedachte van Naeyé dat de ontwikkeling en institutionalisering van mensenrechten door middel van verdragsrecht en verdragsrechtspraak de positie van fundamentele rechten en hun procedurele vermogen in het strafrecht aanmerkelijk hebben verhoogd. Waar ik echter op zou willen wijzen is dat het stelsel van strafvordering, dat ligt besloten in ons Wetboek van Strafvordering, zijn ontstaan en structuur juist voor een belangrijk deel dankt aan de erkenning van mensenrechten. Het is opgebouwd op de fundamenten van enerzijds de doeleinden van het strafproces, maar aan de andere kant de uitdrukkelijke erkenning en waarborging van grond- en mensenrechten. De wetgever van 1926 koos immers wederom en uitdrukkelijk voor een strafproces dat ook tegenover de verdachte een fair proces zou zijn. De waarde van ons nationale stelsel op dit punt mag dus niet worden onderschat. Het benadrukken hiervan is met name belangrijk om kritisch te kunnen blijven ten opzichte van de wijze waarop praktijk en rechtspraak door niet-naleving van wettelijke voorschriften 27