Aanbestedingsrecht Cursussen & Opleidingen UU Gunningsmethodieken: Juridische en economische aspecten Welke methodieken kunnen beter worden ingezet en welke juist niet? Vanuit juridisch en economisch perspectief. Voor aanbestedende diensten en voor inschrijvende partijen: Wat is juridisch toelaatbaar? Wat is juist aanvechtbaar? Data: dinsdag 10 en dinsdag 17 november 2015 van 10.00 tot 17.00 uur Raadzaal van de Universiteit Utrecht
LET OP! Deze leergang is onmisbaar voor advocaten, bedrijfsjuristen, juristen werkzaam bij de overheid en andere juridische beroepsbeoefenaars, die hun kennis over de gunningsfase van aanbestedingen willen vergroten om op meer effectieve wijze beroepsprocedures te voorkomen en/of betere resultaten bij de rechter te kunnen verkrijgen. Voor aanbesteders: kennis vergroten over de effecten van bepaalde beoordelingssystematieken om de enige economisch meest voordelige inschrijving te selecteren. Voor inschrijvers: kennis vergroten om in een vroeg stadium de aanbesteder attent te maken op een - voor het doel dat de aanbesteder wil bereiken, bijvoorbeeld meer kwaliteit dan prijs - foutief gekozen beoordelingssystematiek. Kennis opdoen om sterkere maar vooral nieuwe beroepsgronden bij de rechter te formuleren. Organisatie: Aanbestedingsrecht Cursussen en Opleidingen Universiteit Utrecht, in samenwerking met het Public Procurement Research Centre Inschrijven? Ga naar www.uu.nl/rechten/professionals 2
Inhoudelijk programma Cruciaal tijdens een aanbestedingsprocedure is het moment waarop de aanbesteder de inschrijvingen beoordeelt. Aan de hand van welke criteria doet de aanbesteder dit? En vooral, welke methode hanteert de aanbesteder om te bepalen of de ene inschrijving beter is dan een andere, wanneer (zoals de Aanbestedingswet 2012 in beginsel voorschrijft) wordt het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd? Met andere woorden: op basis van welke methodiek verdeelt de aanbesteder de punten tussen de inschrijvingen? Bereikt hij daarmee het doel dat hij zich voor ogen stelde? Bij de toepassing van sommige gunningsmethodieken kan men andere resultaten verkrijgen dan men zou verwachten. Zo worden met regelmaat bijvoorbeeld methodieken gehanteerd waarbij de prijs de facto een grotere rol bij de beoordeling van de offertes krijgt dan wellicht oorspronkelijk door de opdrachtgever beoogd, waardoor kwalitatieve aspecten in het gedrang komen. Kennis over welke gunningsmethodieken rechtmatig zijn, is er nog in onvoldoende mate. Laat staan kennis over welke gunningsmethodieken doelmatig zijn en welke juist niet. Daardoor worden bij aanbestedingen met regelmaat niet de juiste keuzes gemaakt, wordt niet de beste uitvoerder voor een opdracht gekozen, of worden strategische inschrijvingen uitgelokt. Vaak geschiedt dit zonder dat partijen zich hier bewust van zijn, met alle consequenties van dien. Van belang is hier uiteraard de vraag of ondoelmatige gunningsmethodieken wel of niet juridisch toelaatbaar zijn. Het is niet eenvoudig om dit vast te stellen. Over gunningsmethodieken is betrekkelijk weinig gereguleerd - zowel op Europees als op nationaal niveau. Slechts art. 53 van de Europese richtlijn 2004/18/EG en art. 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 (dat een implementatie is van de Europese bepaling) gaan over gunningscriteria. Daarin is het algemene uitgangspunt vervat dat de aanbesteder in de aankondiging, in het bestek of bij de concurrentiegerichte dialoog in het beschrijvend document van de opdracht, het relatieve gewicht (de weging) toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Juridisch gezien zijn het vooral de aanbestedingsbeginselen en de beslissingen van de Europese en nationale rechter, die de grenzen bewaken bij de beantwoording van de vraag of een gunningsmethodiek wel of niet als juridisch geoorloofd is te beschouwen. In het arrest Succhi di frutta bepaalde het Hof van Justitie van de EU dat het transparantiebeginsel verlangt dat ( ) alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn ( ). 3
In de praktijk worden echter allerlei methodieken gehanteerd voor de gunning van opdrachten die niet aan deze voorwaarden voldoen of worden wijzigingen na de aankondiging aangebracht omdat de aanbestedende dienst fouten in de gunningscriteria (naar aanleiding van de gekozen gunningsmethodiek) ontdekt, al dan niet naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen. Kan de aanbesteder dan tot heraankondiging over gaan? Of gaat hij toch nog op zoek naar ruimte om de criteria bij te sturen? Of waagt hij het erop en past hij de gunningscriteria aan in de hoop dat niemand zal klagen? De vraag is: wat mag hier wel en wat mag absoluut niet? En vooral komt aan de orde: wat vindt de gewone rechter in Nederland van gunningsmethodieken?. Aan de hand van een diepgaande analyse van de beslissingen van de lagere rechter en het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1078) zullen we tijdens deze leergang nieuwe beroepsgronden verkennen die de rechter de kans geven om met rechtmatigheids- én doelmatigheidsaspecten rekening te houden. Er wordt ook aandacht besteed aan de prejudiciële doorverwijzing van de Belgische Raad van State in zaak A. 204.650/XII-6931 van 6 januari 2015 NV TNS DIMARSO tegen Vlaamse Gewest. In deze korte leergang beogen we kortom te bezien - zowel vanuit juridisch (wanneer is een methodiek rechtmatig?) als vanuit economisch/inkooptechnisch perspectief (wanneer is een methodiek doelmatig?) - welke methodieken het beste voor welk doel ingezet moeten worden. Om zodoende voor beide partijen aanbesteder én inschrijver tot betere aanbestedingsprocedures te komen. Doel Over de werking van gunningsmethodieken is onder aanbestedingsjuristen, weinig bekend. Immers, dat is kennis van economische / inkoop-technische aard waarover juristen niet per se hoeven te beschikken. In onvoldoende mate is onder juristen bekend welke typen gunningsmethodieken in de praktijk ongewenste effecten kunnen hebben, waardoor in een aanbestedingsprocedure uiteindelijk niet de beste inschrijver wordt geselecteerd. Dit kan bijvoorbeeld in strijd zijn met de aanbestedingsbeginselen en de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Het doel van deze leergang is het vergroten van juridische én economische/ inkoop-technische kennis om betere aanbestedingsprocedures te kunnen opzetten én betere kansen in rechte te maken. Doelgroep Deze leergang is specifiek gericht op advocaten, bedrijfsjuristen, juristen werkzaam bij de overheid en andere juridische beroepsbeoefenaars die hetzij op operationeel niveau hetzij op beleidsniveau te maken hebben met de aanbesteding van (overheids)opdrachten voor diensten, leveringen en werken en die hun kansen op succes bij een aanbestedingsprocedure willen vergroten door meer te weten over welke vormen van gunningsmethodieken als (on)rechtmatig, en welke als (on)doelmatig kunnen worden beschouwd. De leergang is ook toegankelijk voor ingenieurs en inkoop- en tendermanagers en adviseurs die in hun dagelijkse praktijk veel met aanbestedingen te maken hebben. 4
Coördinatoren Prof. mr. Elisabetta Manunza Prof. dr. Jan Telgen Sprekers: Prof. mr. Elisabetta Manunza, Hoogleraar Europees en Internationaal aanbestedingsrecht aan het Europa Instituut van de Universiteit Utrecht, Public Procurement Research Centre, www.pprc.eu Prof. dr. Jan Telgen, Hoogleraar Inkoopmanagement voor de publieke sector Universiteit Twente, Faculteit Management en Bestuur, Public Procurement Research Centre, www.pprc.eu Mr. Daan Versteeg, Advocaat bij Rozemond Advocaten te Amsterdam 5
Programma dag 1: dinsdag 10 november 2015 09.30-10.00 Ontvangst met koffie en thee Deel 1: Algemene inleiding op het thema/ Gunningscriteria en gewichten 10.00-11.15 Inleiding op het thema; relevante juridische aspecten Prof.mr. Elisabetta Manunza Wat is gereguleerd met betrekking tot de gunningsfase? Waar ligt de grens van wat juridisch toelaatbaar is? Afbakening en waarborgen ontleend aan de jurisprudentie van de nationale en Europese rechter 11.15-11.30 De juridische aspecten van gunningscriteria en hun weging Mr. Daan Versteeg 11.30-11.45 Pauze 11.45-12.45 Vervolg Mr. Daan Versteeg 12.45-13.15 Lunch Gunningscriteria en methoden voor hun weging in regelgeving en jurisprudentie; welke beperkingen gelden er op dit gebied Wat zijn de juridische eisen die gesteld worden aan de gunningscriteria 13.15-14.45 Strategisch en manipulatief inschrijven Mr. Daan Versteeg Wat is strategisch inschrijven? Wanneer is het manipulatief? En wanneer mag het wel en niet? 14.45-15.00 Pauze 15.00-15.30 Vervolg 15.30-17.00 Inkooptechnische benadering Prof. dr. Jan Telgen Wat is gunning? Afbakening en relatie met selectie De standaard methode: gewogen factor score Hoe kunnen de gunningscriteria bepaald worden? Op welke wijze kunnen de gewichten worden vastgesteld? Wat is de rol van scoren in het gunningsproces? De equivalentie tussen scoren en punten Wat zijn score graphs; hoe kunnen deze worden ingezet in de gunningsfase? 6
Programma dag 2: dinsdag 17 november 2015 Deel 2: wat is wel/niet handig en wat is wel/niet toelaatbaar? 10.00-11.15 Enkele gunningsmethoden nader beschouwd: Inkooptechnische en juridische analyse Prof. dr. Jan Telgen en prof. mr. Elisabetta Manunza 11.15-11.30 Pauze 11.30-12.30 Vervolg 12.30-13.00 Lunch 13.00-14.45 Vervolg 14.45-15.00 Pauze Ieder van de onderstaande onderwerpen wordt geanalyseerd in een drieluik: (1) wat is er aan de hand; hoe werkt het? (2) mag het juridisch? En wat kan ik er tegen doen in juridische zin? En (3) wat is de oplossing? Hoe kan het beter? 1. Publiceren van de score methodiek 2. Onder- en boven grenzen aan criteria 3. Vlakke beoordelingscriteria 4. Relatief scoren 5. Holle grafiek 6. Ordinaal scoren 7. Financiële sub-criteria 15.00-17.00 Andere gunningsmethoden Prof. dr. Jan Telgen Compensatorisch, semi-compensatorisch en noncompensatorisch Gunnen op Waarde BVP 7
Kort CV van sprekers Prof. mr. Elisabetta Manunza e.r.manunza@uu.nl Hoogleraar Internationaal en Europees aanbestedingsrecht, Universiteit Utrecht, Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie. Haar onderzoek richt zich uitsluitend op het Europees economisch recht. Behalve de materiële aspecten staan in haar onderzoek tevens de institutionele aspecten van het Europees recht voorop; ook op het terrein van het Europees aanbestedingsrecht, het rechtsgebied waarop haar onderzoek zich de afgelopen jaren heeft geconcentreerd en waarvoor zij een prijs voor excellente en innovatieve onderzoekers van de NWO in de Veni-categorie ontving ( Questioning the fundamental legal and economic presuppositions and principles underlying the EC Public Procurement Directives ). De bevindingen van haar onderzoek zijn in boeken, bundels en toonaangevende tijdschriften gepubliceerd. Ze treedt regelmatig (in binnen en- buitenland) als spreker op bij wetenschappelijke congressen, symposia, etc. en zij doceert (in binnen- en buitenland) diverse aspecten van het Europees recht en aanbestedingsrecht, zowel in het initiële als in het post-initiële onderwijs. Zij is verder actief als referent bij diverse beoordelingsrondes van de NWO, redacteur Tekst&Commentaar Aanbestedingsrecht van Kluwer, lid van de redactieraad van het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR), lid van het bestuur van de NVvA; zij is tot slot oprichter, samen met prof. dr. Jan Telgen, van het Academisch Genootschap Aanbesteden en van het op 21 mei 2013 opgerichte Public Procurement Research Centre, waar het onderzoek naar Public Procurement wordt aangevlogen vanuit het oogpunt van zowel Aanbestedingsrecht als Inkoopmanagement. Zij doet verder advieswerk zowel ten behoeve van overheidsinstellingen als ten behoeve van marktpartijen. Zie verder haar LinkedIn en UU-webprofiel: www.uu.nl/leg/staff/ermanunza/0; www.linkedin.com/pub/elisabetta-r-manunza/33/2a7/b26; en www.linkedin.com/pub/aanbestedingsrecht-cursussen-en-opleidingen/5a/441/463 Prof. dr. Jan Telgen j.telgen@utwente.nl Hoogleraar Inkoopmanagement voor de Publieke Sector, Faculteit Management en Bestuur, Universiteit Twente. Jan Telgen studeerde bedrijfseconometrie aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam en promoveerde daar ook in 1979. Na een periode als gasthoogleraar in de Verenigde Staten en in België was hij werkzaam bij Rabobank Nederland als hoofd van een interne adviesafdeling. Vanaf 1985 is hij actief als extern adviseur. Eerst als partner bij PwC (en rechtsvoorgangers) verantwoordelijk voor onderzoek- en advies in actuariaat, logistiek en inkoop. In 2003 is de adviesgroep, die onder zijn leiding stond (ca. 45 consultants) verzelfstandigd als Significant. Bij Significant was hij werkzaam op het gebied van overheidsaanbestedingen en inkoopmanagement en verrichtte hij beleidsonderzoek voor de publieke sector (o.a. Parlementaire Enquête Bouwnijverheid, naleving van de EU aanbestedingsregels). In 2009 heeft hij zijn aandelen verkocht om zich te concentreren op zijn universitair werk en enkele adviesfuncties. Zo is hij lid van de Tenderboard van een aantal gemeenten, vervult hij rollen in diverse stuurgroepen en wordt hij ingeschakeld als onafhankelijk deskundige in parlementaire onderzoeken (bijvoorbeeld commissie Schouten/Telgen voor onderzoek aanbesteding politievoertuigen). 8
Jan Telgen is reeds sinds 1987 hoogleraar aan de Universiteit Twente. Zijn leerstoel draagt de naam "Besliskunde en Inkoopmanagement". Ook daar concentreert hij zich op de publieke sector. Zijn wetenschappelijk werk is bekroond met de Maple Leaf Award, de IFPSM Hans Ovelgonne Award en de ROA Impact prijs. Samen met Prof. Elisabetta Manunza is hij oprichter van het Academisch Genootschap Aanbesteden en het op 21 mei 2013 opgerichte Public Procurement Research Centre, waar het onderzoek naar Public Procurement wordt aangevlogen vanuit het oogpunt van zowel Aanbestedingsrecht als Inkoopmanagement. Op maatschappelijk terrein is hij actief als toezichthouder bij een aantal organisaties (o.a. Intrakoop, CPS, CLV, Sport Service Ede) en voorzitter van NEVI Publiek, de Nederlandse Vereniging van Inkopers in de Publieke Sector. Mr. Daan Versteeg drversteeg@rozemond.nl Daan Versteeg studeerde Nederlands recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. In 2006 werd hij beëdigd als advocaat en trad hij in dienst bij Stibbe te Amsterdam. Daan heeft zich gespecialiseerd in het civiele bouwrecht en het aanbestedingsrecht. Naast zijn werk als advocaat doceert en publiceert Daan regelmatig over het aanbestedingsrecht. In februari 2012 is hij begonnen aan de Grotius Specialisatie Opleiding Onroerend Goedrecht. Voor zijn beëdiging als advocaat is Daan Versteeg vier jaar lid geweest van Provinciale Staten van Gelderland. In die periode heeft hij een goed inzicht gekregen in de wijze waarop aanbestedingen worden voorbereid. Sinds 1 september 2012 is Daan werkzaam bij Rozemond advocaten te Amsterdam. 9
Praktische en organisatorische informatie Data: dinsdag 10 november en dinsdag 17 november 2015 van 9.30 (ontvangst) tot 17.00 uur Locatie: Organisatie: Kosten: Raadzaal te Utrecht (te zien op de foto op pag. 2 van deze brochure), Achter Sint Pieter 200 te Utrecht Aanbestedingsrecht Cursussen en Opleidingen Universiteit Utrecht, in samenwerking met Public Procurement Research Centre de kosten voor deelname bedragen 1180,-. Aan de leergang Vorm: Niveau: Materiaal: Interactieve collegevorm met ruimte voor vragen en discussie Verdiepingsniveau Documentatiemap Meer informatie en inschrijven Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Mr. Lesley Fisscher via e-mail l.a.d.fisscher@uu.nl of telefoonnummer 06 5437 4433. Inschrijven is mogelijk www.uu.nl/rechten/professionals 10