University of Groningen IPR, Proces & Arbitrage Peters, Niek IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below. Document Version Publisher's PDF, also known as Version of record Publication date: 2015 Link to publication in University of Groningen/UMCG research database Citation for published version (APA): Peters, N. (2015). IPR, Proces & Arbitrage: Over grondslagen en rechtspraktijk [Groningen]: Rijksuniversiteit Groningen Copyright Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Take-down policy If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum. Download date: 21-03-2018
IPR, Proces & Arbitrage Over grondslagen en rechtspraktijk N. Peters
IPR, Proces & Arbitrage: Over grondslagen en rechtspraktijk ISBN 978-90-367-8391-0 (printed version) ISBN 978-90-367-8390-3 (electronic version) Van dit proefschrift geeft Maklu Uitgevers N.V. een handelseditie uit onder ISBN 978-90-466-0791-6. 2015 N. Peters Alle rechten voorbehouden. Behoudens uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande en schriftelijke toestemming van de auteur en van de uitgever. Maklu-Uitgevers Somersstraat 13/15, B-2018 Antwerpen, www.maklu.be, info@maklu.be Koninginnelaan 96, Nl-7315 EB Apeldoorn, www.maklu.nl, info@maklu.nl
IPR, Proces & Arbitrage Over grondslagen en rechtspraktijk Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Rijksuniversiteit Groningen op gezag van de rector magnificus prof. dr. E. Sterken en volgens besluit van het College voor Promoties. De openbare verdediging zal plaatsvinden op dinsdag 1 december 2015 om 11.00 uur door Niek Peters geboren op 29 augustus 1980 te Enschede
Promotor Prof. mr. M.H. ten Wolde Beoordelingscommissie Prof. mr. dr. H.B. Krans Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes Prof. mr. H.J. Snijders
DANKWOORD Aanvankelijk wilde ik mijn dankwoord kort en bondig houden en volstaan met de opmerking dat mijn welgemeende en hartelijke dank uitgaat naar iedereen die mij de afgelopen jaren heeft gesteund, maar bij nader inzien vond ik het toch zonde om hierna niet enkelen in het bijzonder te bedanken. Als eerste gaat mijn dank uit naar mijn promotor prof. mr. M.H. ten Wolde, die mij op het pad van dit proefschrift heeft gezet, die mij altijd heeft geprikkeld en bij wie ik altijd terecht kon. Het was wat mij betreft een bijzonder fijne samenwerking, die ik ook na de afronding van dit proefschrift zal koesteren. Daarnaast ben ik de leden van de leescommissie prof. mr. H.J. Snijders, prof. mr. dr. H.B. Krans en prof. mr. R.P.J.L. Tjittes zeer erkentelijk voor hun bereidheid om het manuscript te lezen en te voorzien van hun waardevolle commentaar. Een speciaal bedankje gaat vervolgens uit naar Cleber N.V., aangezien ik dit jaar alle ruimte heb gekregen om mijn proefschrift af te ronden. Verder wil ik graag mr. A.A.H.J. Huizing, mr. P. Roorda, prof. mr. A.J. van den Berg en mr. M.J. Drop bedanken voor de mogelijkheden die zij boden. Voorts wil ik mr. P.R. Aarden en mr. M. Goorts danken voor het lezen van eerdere versies van verschillende hoofdstukken en wil ik dank zeggen aan mijn paranimfen mr. S.N.J. Putter en mr. J. Oostenbrink voor hun steun bij de voorbereiding van de verdediging. Vervolgens verdienen mijn vrienden een woord van dank voor hun vermogen om mijn proefschriftaspiraties volstrekt belachelijk te maken en ik ben hen en mijn familie dankbaar voor hun begrip dat ik vaak nee moest verkopen. Tot slot gaat mijn grootste dankbaarheid uit naar Charlotte voor haar nooit aflatende steun, haar geduld en haar blinde vertrouwen in mijn kunnen. Zonder haar had ik dit niet kunnen doen! Lieve Sebastiaan, kleine spruit, deze beproefing is voorbij. Ik heb weer tijd... Het onderzoek werd afgesloten op 15 juli 2015. Met nadien verschenen literatuur en rechtspraak kon slechts sporadisch rekening worden gehouden. Groningen, december 2015 Niek Peters V
INHOUDSOPGAVE Dankwoord Inhoudsopgave Lijst van afkortingen V VII XIII 1. Inleiding 1 1.1 Het onderwerp 1 1.2 Plan van behandeling 1 2. Een historisch startpunt 3 2.1 Inleiding 3 2.2 De Canonisten 3 2.3 De Statutisten 4 2.3.1 Inleiding 4 2.3.2 Bartolus 6 2.3.2.1 De aanpak van Bartolus in vogelvlucht 6 2.3.2.2 Een praktijkvoorbeeld ontleend aan Bartolus 10 2.3.2.3 De statuta odiosa bij Bartolus 11 2.3.2.4 De invloed van Bartolus op de wetenschap van het ipr 12 2.3.3 d Argrentré 13 2.3.4 De unilaterale methode 15 2.3.5 De praktische onwerkbaarheid van de unilaterale methode 16 2.3.6 Het conflictenrechtelijke pad begaanbaar gemaakt 16 2.3.7 De Hollandse school 17 2.3.7.1 Hubers conflictenrecht in een notendop 18 2.3.7.2 Het conflictenrecht van Johannes Voet in het kort 20 2.3.7.3 De grondslag van het conflictenrecht bij de Nederlandse rechtsgeleerden 22 2.3.7.3(a) De comitas van Huber 25 2.3.7.3(b) De comitas van de Voeten 28 2.3.7.4 De doorwerking van de Hollandse en de Friese leer 29 2.4 Een zijstap: het conflictenrecht in Engeland en de Verenigde Staten 30 2.4.1 Inleiding 30 2.4.2 De ontwikkeling van het conflictenrecht in Engeland 30 2.4.3 De ontwikkeling van het conflictenrecht in de Verenigde Staten 34 2.5 Weer Nederland de statutenleer gecodificeerd 40 2.6 De inleiders van de kentering: Foelix & Von Wächter 45 2.6.1 Inleiding 45 2.6.2 Foelix 46 2.6.3 Von Wächter 47 2.7 Het verwijzingsprocedé van Von Savigny 49 2.8 De gedachten van Mancini 60 2.9 De uitwerking van Von Savigny s gedachtegoed 62 VII
3. De soevereiniteit van staten nader ingekaderd 65 3.1 Inleiding 65 3.2 Internationaal privaatrecht vindt zijn grondslag in het internationale domein 65 3.2.1 Inleiding 65 3.2.2 De Volkenrechtelijke stroming 67 3.2.2.1 Hamaker 67 3.2.2.2 Asser 69 3.2.2.3 Von Bar 71 3.2.2.4 Zitelmann 71 3.2.2.5 Een kort intermezzo 74 3.3.2.6 Pillet 74 3.2.2.7 Josephus Jitta 75 3.2.2.8 Cleveringa 77 3.2.3 Conclusie 77 3.3 Internationaal privaatrecht is nationaal recht 78 3.3.1 Inleiding 78 3.3.2 De Realistische stroming 78 3.3.2.1 Meili, Neumeyer & Gutzwiller 80 3.3.2.2 Suijling 80 3.3.2.3 Kosters 81 3.3.2.4 De Winter 83 3.3.2.5 Wolff 86 3.3.2.6 Kollewijn 87 3.3.2.7 Scholten 87 3.3.2.8 Van Brakel 88 3.3.2.9 Wederom een kort intermezzo 88 3.3.2.10 Ten Wolde 89 3.3.3 Conclusie 91 3.4 Opnieuw een zijstap: de Verenigde Staten 91 3.4.1 Beale & the First Conflicts Restatement 92 3.4.2. Cook 96 3.4.3 Cavers 97 3.4.4 Currie 99 3.4.5 Baxter 102 3.4.6 Wederom Cavers 103 3.4.7 Leflar & the better law approach 105 3.4.8 Ehrenzweig 109 3.4.9 De huidige stand van het Amerikaanse conflictenrecht 113 3.4.10 De doorwerking van de Amerikaanse revolutie 115 3.5 Soevereiniteit versus plicht om vreemd recht toe te passen 116 3.5.1 Inleiding 116 3.5.2 Doel van het conflictenrecht 117 3.5.3 De plicht voor staten om vreemd recht toe te passen 118 3.5.3.1 Verdragen 120 3.5.3.1(a) Specifieke verdragen 120 3.5.3.1(b) De doorwerking van het Unierecht 125 VIII
3.5.3.1(c) Mensenrechten en conflictregels 134 3.5.3.1(d) Investeringen en conflictenrecht 142 3.5.3.1(e) Conclusie 146 3.5.3.2 Internationaal gewoonterecht 146 3.5.3.2(a) Korte introductie op het gewoonterecht 147 3.5.3.2(b) Gewoonterecht en conflictenrecht 149 3.6 Het bestaan van een statengemeenschap is niet vereist 152 3.7 Conclusie 155 4. De processuele positie van het ipr en het vreemde recht in Nederland 157 4.1 Inleiding 157 4.2 De processuele behandeling van het recht in het algemeen 157 4.2.1 Aanvulling van rechtsgronden 158 4.2.2 Aanvulling rechtsgronden binnen de grenzen van de rechtsstrijd 158 4.2.3 Aanvulling buiten het partijdebat om 160 4.2.4 Regels van openbare orde 161 4.2.5 Aanvulling van rechtsgronden en EU-recht 162 4.2.6 De verschillende soorten recht 163 4.3 De processuele behandeling van het conflictenrecht 163 4.3.1 Bij de rechtbanken 164 4.3.2 In appel 167 4.3.2.1 Het appelprocesrecht 168 4.3.2.1(a) Een nieuwe feitelijke instantie 168 4.3.2.1(b) De grenzen van de rechtsstrijd 168 4.3.2.1(c) De grieven en de twee-conclusie-regel 170 4.3.2.1(d) De positieve zijde van de devolutieve werking 171 4.3.2.1(e) Incidenteel appel 172 4.3.2.1(f) Artikel 25 Rv binnen de rechtsstrijd 173 4.3.2.1(g) Geen aanvulling buiten grieven, behoudens openbare orde 174 4.3.2.1(h) Vernietiging buiten de rechtsstrijd van partijen? 175 4.3.2.2 De processuele behandeling van het conflictenrecht 176 4.3.2.2(a) De rechtbank nam conflictenrechtelijk standpunt in 176 4.3.2.2(a)(1) Grief tegen conflictregel 176 4.3.2.2(a)(2) Grief tegen rechtsaanwijzing 176 4.3.2.2(a)(3) Geen grief doch verweer in appel 178 4.3.2.2(a)(4) Geen grief geen verweer in appel 180 4.3.2.2(a)(5) Geen grief geen afwijkend standpunt 185 4.3.2.2(b) Conflictenrecht en incidenteel appel 186 4.3.2.2(c) Geen kenbare conflictenrechtelijke beslissing 186 4.3.2.2(d) De hoofdregels 192 4.3.2.2(e) De uitzondering: regels van openbare orde 192 4.3.2.3 Een proeve van een alternatieve gedachte 194 4.3.3 Bij de Hoge Raad 196 4.3.4 Conclusie 201 4.4 De processuele behandeling van vreemd recht 202 IX
4.4.1 Bij de rechtbanken 202 4.4.2 In appel 203 4.4.3 Cassatie 203 4.4.4 Conclusie 209 4.5 Verrassingsbeslissingen en de vaststelling van vreemd recht 210 4.6 De inhoud van vreemd recht kan niet worden vastgesteld 214 4.7 Conclusie 218 5. Vrij denken over een processuele belangeneis en een facultatief conflictenrecht 219 5.1 Inleiding 219 5.2 Een korte repetitie: waarom artikel 10:2 BW 219 5.3 Een processuele belangeneis in het conflictenrecht gewenst? 219 5.4 Verdient een facultatief conflictenrecht dan steun? 232 5.4.1 Het facultatieve conflictenrecht is een processueel leerstuk 232 5.4.2 Een facultatief conflictenrecht en het feitelijke karakter van vreemd recht 233 5.4.3 Een facultatief conflictenrecht en het juridische karakter van vreemd recht 237 5.4.4 Een tussenstand: het facultatief conflictenrecht is geen vreemde eend in de bijt 244 5.4.5 Het facultatief conflictenrecht in een gerechtelijke procedure 244 5.4.6 Mogelijke voordelen van een facultatief conflictenrecht 247 5.4.7 Enkele nadere overpeinzingen over het facultatief conflictenrecht 248 5.4.8 Wat levert het voorgaande op? 251 5.5. Conclusie 253 6. Arbitrage en ipr 255 6.1 Inleiding 255 6.2 Objectieve arbitrabiliteit en de vraag naar het toepasselijke recht 257 6.2.1 Arbitrabiliteit in arbitrage 259 6.2.2 Arbitrabiliteit in het geval van een vernietigingsprocedure 261 6.2.3 Arbitrabiliteit bij procedures over de erkenning en tenuitvoerlegging 261 6.2.4 Weer arbitrabiliteit in arbitrage 263 6.2.5 Arbitrabiliteit in het geval van een bodemprocedure 264 6.2.5.1 Plaats van arbitrage ligt in Nederland 264 6.2.5.2 Plaats van arbitrage ligt buiten Nederland 265 6.3 Subjectieve arbitrabiliteit en de vraag naar het toepasselijke recht 268 6.4 Het beginsel van ius curia novit en de ambtshalve toepassing van regels 272 6.4.1 Inleiding 272 6.4.2 Ius curia novit en de geldigheid van de arbitrageovereenkomst 273 6.4.3 Ius curia novit en het materiële geschil dat partijen verdeeld houdt 276 6.4.4 De aanvulling van rechtsgronden en haar beperkingen 279 6.5 Het recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst 281 6.5.1 Inleiding 281 X
6.5.2 De leer van de separabiliteit 281 6.5.3 Het toepasselijke recht op de arbitrageovereenkomst 282 6.5.3.1 Het toepasselijke formeel recht 282 6.5.3.1(a) Toepasselijk recht bij arbitrage in Nederland 283 6.5.3.1(b) Toepasselijk recht bij arbitrage buiten Nederland 283 6.5.3.1(b)(1) Het Verdrag van New York 284 6.5.3.1(b)(2) Het meestbegunstigingsbeginsel 285 6.5.3.1(b)(3) De commune regels 287 6.5.3.1(c) Toepasselijk recht bij onbekende plaats van arbitrage 289 6.5.3.1(d) Conclusie 290 6.5.3.2 Het toepasselijke materieel recht 290 6.5.3.2(a) Een korte geschiedenis van de conflictregel 291 6.5.3.2(b) De ontstaansgeschiedenis van artikel 10:166 BW 291 6.5.3.2(c) Artikel 10:166 BW 294 6.5.3.2(d) Conclusie 301 6.5.3.3 Tot slot 302 6.6 De regels die het arbitraal geding betreffen 302 6.7 Het recht dat van toepassing is op het materiële geschil 304 6.7.1 De lex mercatoria van artikel 1054 lid 2 Rv 306 6.7.2 De rechtskeuze van artikel 1054 lid 2 Rv 307 6.7.3 De subsidiaire conflictregel van artikel 1054 lid 2 Rv en zijn alternatieven 308 6.7.4 De vrijheid en grenzen van artikel 1054 lid 2 Rv 312 6.7.5 Conclusie en aanbeveling 313 6.8 Openbare orde en voorrangsregels 314 6.9 Conclusie 316 7. Conclusie en samenvatting 319 Conclusion and summary 337 Literatuurlijst 353 Overzicht van jurisprudentie 391 Trefwoordenregister 397 XI
LIJST VAN AFKORTINGEN AA aant. AC A-G Appl. No. BGB BGH BGHZ BGW BIP BIT Brussel Ibis Bull. Civ. BverfG BVerfGE BW Cass. 1e Civ. Cass Com. CLC Cowp CPC c.q. ECLI EEX EEX-Verdrag EEG EG EGBGB EHRC EHRM Eng. Rep. EU e.v. EVO Ars Aequi aantekening Law Reports, Appeal Cases Advocaat-Generaal Application Number Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Belgisch Gerechtelijk Wetboek Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht Bilateral Investment Treaty Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) Bulletin des arrêts de la Cour de cassation: Chambres civiles Bundesverfassungsgericht Die Enthscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Burgerlijk Wetboek Cour de cassation (1ère Chambre civile) Cour de cassation (Chambre commerciale) Company Law Cases Cowper's King's Bench Reports Code de Procédure Civile casu quo European Case Law Identifier Verordening (EG) Nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Verdrag betreffende de internationale bevoegheid en erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen in burgerlijke en handelszaken 1968 Europese Economische Gemeenschap Europese Gemeenschap Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch European Human Rights Cases Europees Hof voor de Rechten van de Mens English Reports Europese Unie en verder Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst XIII
EVRM Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Giurispr. Cost. Giurisprudenza Costituzionale GW Grondwet Hof Gerechtshof HR Hoge Raad HvJEU Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen / Hof van Justitie van de Europese Unie ICC International Chamber of Commerce ICCA International Council of Commercial Arbitration ICJ International Court of Justice ICJ Rep. ICJ Reports ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID Rep. ICSID Reports ILA International Law Association ILM International Legal Materials ipr internationaal privaatrecht IPRG IPR-Gesetz IVBPR Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten IVRK Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind JBPr Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht jo. juncto JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht JPF Jurisprudentie Personen- en Familierecht Jurispr. Jurisprudentie KB Law Reports, King s Bench Division LJKB Law Journal King s Bench LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer MIT Multilateral Investment Treaty m.nt. met noot Modelwet UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985 with amendments as adopted in 2006 MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NIPR Nederlands Internationaal Privaatrecht NJ Nederlandse Jurisprudentie NjW Nieuw Juridisch Weekblad NJW Neue JuristischeWochenschrift No. Number Nr. Nummer NYC Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken van 10 juni 1958 p. pagina P Law Reports, Probate Pas. Lux. Pasicrisie Luxembourgeoise XIV
PCA Permanent Court of Arbtiration PCIJ Permanent Court of International Justice P. Wms. Peere-Williams' Chancery & King's Bench Cases QB Law Reports, Queen s Bench Division Rb. Rechtbank Rev. crit. dr. int. priv. Revue Critique de droit international privé r.o. rechtsoverweging Rome I Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst Rome II Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contracuele verbintenissen Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdW Rechtspraak van de Week SchiedsVZ Zeitschrift für Schiedsverfahren S&S Schip en Schade Stb. Staatsblad Trb. Tractatenblad TvA Tijdschrift voor Arbitage UNCITRAL United Nations Commission on Interational Trade Law VEU Verdrag betreffende de Europese Unie Voorontwerp Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), artikelen 1020-1076 Rv VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie W Weekblad van het recht Wet AB Wet van 15 mei 1829 houdende Algemeene Bepalingen der wetgeving van het Koningrijk Wet RO Wet op de Rechterlijke Organisatie Wetsvoorstel Voorstel van wet voor de wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht WIPR Wetboek van internationaal privaatrecht WLR Weekly Law Reports ZPO Zivilprozessordnung XV
1. INLEIDING 1.1 Het onderwerp Dit boek gaat over de grondslagen van het conflictenrecht 1 en de wijze waarop het conflictenrecht en het vreemde recht worden behandeld in gerechtelijke procedures en arbitrages. Daarbij staat de vraag centraal of de grondslagen van het conflictenrecht de behandeling van het conflictenrecht en het vreemde recht in een gerechtelijke en een arbitrale procedure kunnen verklaren. In dat verband rijzen de volgende (sub)vragen. Wat is de functie van het conflictenrecht, welke belangen dient het, welke methode kan het beste worden gehanteerd, wat is de rol van staten, het internationaal publiekrecht en het communautaire recht voor het moderne conflictenrecht, wat is de positie van het conflictenrecht in gerechtelijke procedures en arbitrages en wanneer komt het conflictenrecht in die procedures aan bod, wat is de positie en rol van het vreemde recht en hoe wordt de inhoud en werking van dat recht vastgesteld? Daarbij wordt onderzocht of de processuele behandeling van het conflictenrecht en het vreemde recht in gerechtelijke procedures en arbitrages, in het licht van de functie en het doel van het conflictenrecht, voldoet dan wel gewijzigd zou moeten worden. 1.2 Plan van behandeling In het volgende hoofdstuk zal ik eerst de oorsprong van het conflictenrecht in kaart brengen. Meer in het bijzonder komt de historische ontwikkeling aan de orde die het internationaal privaatrecht heeft doorgemaakt vanaf de middeleeuwen tot en met de negentiende eeuw, aangezien het moderne conflictenrecht zijn fundament vindt in die tijd. Vervolgens verplaats ik mijn zoektocht naar de grondslagen van het conflictenrecht in hoofdstuk 3 naar de moderne tijd. In dat verband zoek ik eerst antwoord op de vraag of staten volledig vrij zijn om het eigen conflictenrecht naar eigen goeddunken in te richten. Daarbij komen onder meer de gedachten aan bod van de Volkenrechtelijke stroming, de Realistische stroming en de Amerikaanse revolutionairen. Daarna bespreek ik het doel van het conflictenrecht en de functie van de moderne conflictregel. Vervolgens onderzoek ik op welke wijze het internationaal publiekrecht 1 De term conflictenrecht wordt veelal gebruikt voor dat gedeelte van het internationaal privaatrecht dat regels geeft met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Het internationaal privaatrecht omvat daarnaast het internationaal bevoegdheidsrecht alsmede het erkennings- en tenuitvoerleggingsrecht, waarover ook Ten Wolde, p. 4. In dit boek gebruik ik evenwel ook de term internationaal privaatrecht voor het conflictenrecht. 1
Hoofdstuk 1 en het communautaire recht vandaag de dag invloed uitoefenen op de inhoud en toepassing van conflictregels. Aan het einde van hoofdstuk 3 kom ik ten slotte op de vraag of alle rechtsstelsels (wel) voor gelijke toepassing in aanmerking komen. Vervolgens ligt de vraag voor hoe de grondslagen zich vertalen naar de praktijk. Daarom sta ik in hoofdstuk 4 uitgebreid stil bij de vraag hoe het conflictenrecht en het vreemde recht worden behandeld in procedures bij de rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad. Ondanks dat artikel 10:2 BW een ambtshalve toepassing van het conflictenrecht en het daardoor aangewezen recht voorschrijft, zal blijken dat het conflictenrecht en het vreemde recht in alle instanties verschillend wordt behandeld. Men kan zich evenwel afvragen of dat niet anders moet. Daarom verwoord ik in hoofdstuk 4 eveneens een proeve van een alternatieve gedachte voor de processuele behandeling van het conflictenrecht in appel en bepleit ik een conformiteitstoets voor cassatie. Verder bespreek ik hoe verrassingsbeslissingen kunnen worden voorkomen, welke middelen de rechter ter beschikking staan om de inhoud en werking van vreemd recht te achterhalen en wat er moet gebeuren als dat laatste niet lukt binnen een redelijke termijn. Vervolgens komt in hoofdstuk 5 de vraag aan de orde of artikel 10:2 BW en het daaruit voortvloeiende ambtshalve conflictenrecht zoals wij dat vandaag de dag kennen nog wel nuttig en noodzakelijk is. Zou het niet beter zijn om een processuele belangeneis of een facultatief conflictenrecht in te voeren? In hoofdstuk 6 komt tot slot de arbitrage aan bod. Aldaar ga ik in de eerste plaats in op de vraag welk recht van toepassing is op de objectieve en subjectieve arbitrabiliteit, waarna ik de vraag beantwoord of het beginsel van ius curia novit ook geldt in arbitrage. Vervolgens bespreek ik het recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst, het arbitraal geding en het materiële geschil. Daarna komt nog kort de kwestie aan bod wanneer regels van openbare orde en voorrangsregels geldingspretentie kunnen hebben. In de conclusie beantwoord ik de vraag of in het huidige Nederlandse arbitragerecht wel of geen recht wordt gedaan aan de grondslagen van het conflictenrecht. Ik eindig dit proefschrift in hoofdstuk 7 met een conclusie en samenvatting. 2
2. EEN HISTORISCH STARTPUNT 2.1 Inleiding Na de val van het West-Romeinse Rijk in 476 n.c. belandde West-Europa in de middeleeuwen. De Romeinse cultuur ging verloren, de gotiek deed zijn intrede en de Pax Romana was voorgoed voltooid verleden tijd met de opkomst van (konink)rijken die elkaar te vuur en te zwaard bestreden voor een stuk land en macht. Daardoor was het ook gedaan met de internationale handel. Dat veranderde pas weer vanaf het midden van de middeleeuwen. Vanaf dat moment werd de wereld langzaam maar zeker weer internationaler, 1 verplaatsten burgers zich meer en leefde de internationale handel op. 2 Daardoor rees in de Westerse rechtswetenschap en rechtspraktijk geregeld de vraag welk recht van toepassing was. Opvallend is dat veel van de huidige theorieën, tegenstellingen en discussies zijn terug te voeren op gedachten die vanaf toen zijn ontwikkeld. 3 Dat maakt een bespreking van de historische ontwikkeling die het internationaal privaatrecht in de Westerse wereld heeft doorgemaakt noodzakelijk om de grondslagen van ons moderne conflictenrecht te kunnen verklaren. 2.2 De Canonisten Sommigen menen dat de Canonisten uit de twaalfde eeuw verantwoordelijk zijn voor het ontstaan en de ontwikkeling van ons internationaal privaatrecht. 4 Zo zouden zij aan de basis hebben gestaan van verwijzingsregels als de lex fori processus, lex loci contractus, lex loci delicti, lex rei sitae en lex loci celebrationis. Tegelijkertijd zouden de canonieke rechtsgeleerden hebben gemeend dat een individuele regel opzij moest worden gezet als zij tot een onredelijk resultaat zou leiden. Rechtvaardigheid zou namelijk altijd moeten zegevieren. 5 Dat de Canonisten verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van ons internationaal privaatrecht is echter geen algemeen verkondigd standpunt. Veelal wordt namelijk verdedigd dat de seculiere Italiaanse en Franse rechtsgeleerden het fundament hebben gelegd voor onze hedendaagse conflictenrechtelijke wetenschap. 6 1 Zie ook Van Apeldoorn, p. 230. 2 Josephus Jitta 1913, p. 12. 3 In gelijke zin Niederer, p. 71-72. 4 Zie hieromtrent onder meer Neumeyer 1916, 2e deel, Berman 2005-I, p. 46 en Asser/Vonken 10-I, 269-270. 5 Berman 2005-I, p. 47. 6 Zie bijvoorbeeld Meijers 1934, p. 592 e.v., Kosters/Dubbink, p. 15 e.v. en Strikwerda 2015-I, p. 16. 3
Hoofdstuk 2 2.3 De Statutisten 2.3.1 Inleiding Algemeen wordt aangenomen dat de oorsprong van het huidige conflictenrecht kan worden gevonden in het Italië van de late middeleeuwen. Destijds was Italië niet één land, maar bestond het uit een veelheid van (kleine) stadstaten zoals Bologna, Pisa, Modena, Florence, Siena, etc. en de Pauselijke staten, die elkaar beconcurreerden om prestige en macht en die er niet voor terug deinsden om elkaar op het slagveld met wapengekletter tegemoet te treden. Al die stadstaten hadden ook hun eigen wetgeving (statuta) die onderling (sterk) kon verschillen. 7 Zo was een contract in Bologna bijvoorbeeld geldig als het was gesloten in aanwezigheid van twee getuigen, terwijl zo n contract in Modena slechts geldig was als het was gesloten in aanwezigheid van drie of meer getuigen. 8 Het verschil in wetgeving zou er niet toe doen wanneer die stadstaten volledig geïsoleerd van elkaar zouden bestaan, maar die isolationistische situatie deed zich niet voor, als gevolg waarvan in Italië destijds regelmatig de vraag rees welke wetgeving wanneer van toepassing was en of men de gevolgen die door vreemde wetgeving in het leven waren geroepen moest erkennen. 9 Aanvankelijk volgden rechters wat dat betreft voornamelijk het advies van Azo van Bologna die leefde van ongeveer 1150 tot 1230 om maar simpelweg de lex fori toe te passen. 10 Andere Italiaanse rechtsgeleerden vonden die aanpak evenwel ongelukkig. Met een vrije geest, praktische zin en een oog voor hetgeen de aard der zaak vereiste, zochten zij dan ook in het Romeinse recht 11 en meer specifiek in het Corpus Iuris Civilis, 12 dat bestaat uit de Codex Justinianus, de digesten, de instituten en de novellen 13 naar regels die zij konden gebruiken voor de behoeften van hun tijd. Daarbij bekommeren de Italiaanse middeleeuwse rechtsgeleer- 7 Naast de lokale statuten konden ook nog het ius commune en de lex mercatoria van toepassing zijn, die in sommige gevallen supranationale oplossingen boden, waarover verder onder meer Neumeyer 1969 en Maiolo 2007. 8 De Nova 1966, p. 444. 9 Van Brakel 1953, p. 20. 10 Edwards 2007, p. 28. 11 Vergelijk Berman 2005-I, p. 46, die betoogt dat de postglossatoren hun ideeën hebben geleend van de Canonisten. 12 Evenzo Van de Kamp, p. 240 en Juenger 2005, p. 11. 13 Daarbij moet worden opgemerkt dat de novellen geen onderdeel uitmaakten van de oorspronkelijke compilatie van Justinianus. Zij waren toen namelijk nog niet geschreven en verschenen eerst later. Zie hierover Walton, p. 302 e.v. alsmede Watson 1995, p. 6-8. 4
Een historisch startpunt den zich niet om het feit dat de Romeinen geen echt conflictenrecht kenden. 14 Tot de derde eeuw v.c. bekommerden de Romeinen zich zelfs geheel niet om de vraag welk recht van toepassing was. 15 Dat veranderde evenwel toen Rome zo goed als heel Italië had onderworpen maar de Italianen nog geen Romeins staatsburger waren. Vanaf toen gebeurde het namelijk op regelmatiger basis dat een Romein en een vreemdeling een geschil hadden of dat twee of meer vreemdelingen een geschil hadden op Romeins grondgebied. Dan was het ius civile niet van toepassing, maar tegelijkertijd wilde men de rechtzoekende een actie evenmin ontzeggen. 16 Daarvoor zocht men een oplossing, die werd gevonden in de idee van het ius gentium het recht dat op basis van het natuurrecht gold voor alle volkeren. 17 Het ius gentium bestond aldus uit (privaatrechtelijke) regels uit het Romeinse recht die de Romeinen ook genegen waren om toe te passen in kwesties waarbij anderen dan Romeinen betrokken waren omdat die regels universeel geaccepteerd zouden zijn. 18 Zo bestonden er als het ware twee rechtsstelsels naast elkaar: het ius civile en het ius gentium. 19 Dat onderscheid werd in 242 v.c. bezegeld met de lex Plaetoria en de instelling van de praetor peregrinus. Hij sprak recht op basis van het ius gentium en hij bestond naast de praetor urbanus, die recht sprak op basis van het ius civile. 20 Welke praetor moest worden aangezocht en welk rechtsstelsel moest worden toegepast, was dus afhankelijk van de voorliggende omstandigheden. 21 Geleidelijk aan zou het ius gentium zich zelfs ontwikkelen tot een minder strikte en een meer geavanceerde set regels dan het ius civile, hetgeen er uiteindelijk toe zou leiden dat de praetor urbanus ook oplossingen uit het ius gentium zou toepassen wanneer hij recht sprak op grond van het ius civile. 22 Daarbij zij ter vermijding van misverstanden opgemerkt dat het ius gentium bij de Romeinen geen internationaal publiekrecht was dat moest worden toegepast tussen staten. In die betekenis wordt het begrip ius gentium namelijk pas voor het eerst gebruikt in de 17 e eeuw door Hugo de Groot. 23 14 Zie onder andere Kosters 1917, p. 5-6, Von Mehren 2002, p.15 en Juenger 2005, p. 11. 15 Graveson, p. 30 en Kelly, p. 61. 16 Kaser, p. 10 en McDougal III, p. 521. 17 Kaser, p. 10 e.v. 18 Zie onder meer Walton, p. 364, Kelly, p. 62 en Kaser, p. 4 en p. 6 e.v. 19 Aldus Lokin & Zwalve, p. 23-25. 20 Kaser, p. 5. 21 Zie ook Kaser, p. 14 e.v. voor een uitgebreid overzicht van de ontwikkeling van het ius gentium bij de Romeinen. 22 Malenica, p. 76-77. 23 In gelijke zin Walton, p. 369-370. 5
Hoofdstuk 2 De idee van het ius gentium als bron van recht voor privaatrechtelijke geschillen vond in de middeleeuwen evenwel geen navolging. 24 De vroege middeleeuwse Italiaanse rechtsgeleerden zouden namelijk een andere invalshoek kiezen. Uitgangspunt bij de beslechting van het wetsconflict was voor hen namelijk de billijkheid. 25 Dat komt treffend tot uitdrukking in het gedachtegoed van de Italiaanse glossator Aldricus, die leefde van 1182 tot 1260. Volgens hem moest telkens de beste en meest bruikbare wet worden toegepast. 26 Maar Aldricus heeft evenmin navolging gevonden. Zijn teleologische benadering werd namelijk overvleugeld door een conceptuele invalshoek. Latere rechtsgeleerden lees: de postglossatoren wilden de toepasselijke wet namelijk vinden en het conflictenrechtelijke vraagstuk oplossen door aan elke regel een ruimtelijk toepassingsgebied toe te kennen. 27 Op die wijze zochten zij een antwoord op de vraag welke van de samenlopende rechtsnormen het meest voor toepassing in aanmerking kwam, de grootste geldingspretentie had, oftewel de meest overtuigende claim op toepassing kon doen gelden. 28 Daarbij was de inhoud van de rechtsnorm leidend. Daarmee was de statutenleer geboren. Die leer heeft het conflictenrechtelijke denken in Europa tot ver in de 19 e eeuw beheerst. Ook vandaag de dag zijn haar invloeden nog merkbaar. 29 2.3.2 Bartolus De postglossator die het meest betekend heeft voor het conflictenrecht is Bartolus de Saxoferrato (1313-1357), 30 die ook wel wordt gezien als de grootste rechtsgeleerde van zijn tijd. 31 Hierna bespreek ik de wijze waarop hij wetsconflicten wilde beslechten. 32 2.3.2.1 De aanpak van Bartolus in vogelvlucht Bartolus bundelde de conflictenrechtelijke theorieën van andere rechtsgeleerden en hij gaf die tezamen met zijn eigen gedachten in een systemati- 24 Evenzo Juenger 1985, p. 141. 25 Aldus Suijling, p. 3 en Van de Kamp, p. 237. 26 Juenger 1982, p. 120. 27 In gelijke zin Juenger 1982, p. 121 en Edwards 2007, p. 28. 28 De Boer 1996-I, p. 9. 29 Dat zal duidelijk worden in het vervolg van dit proefschrift. 30 Zie ook Kosters/Dubbink, p. 17. 31 Van de Kamp, p. 246. 32 Omdat Bartolus veelal wordt beschouwd als de postglossator die het meest betekend heeft voor het conflictenrecht en hij een overheersende invloed heeft gehad op zijn Italiaanse opvolgers (Kosters/Dubbink, p. 23) bespreek ik zijn gedachten en laat ik de theorieën van andere Italiaanse statutisten, zoals Baldus de Ubaldis, buiten beschouwing. 6
Een historisch startpunt sche verhandeling weer als commentaar op Digest I.iii.32 (de quibus) en de eerste wet (C.1.1.1) van de Codex Justinianus, de zogenaamde cunctos populos. 33 De eerste regel van laatstgenoemde wet luidt als volgt: Alle volkeren, waarover wij een mild en gematigd bewind voeren zullen zich, zo is onze wil, tot de religie bekeren, die de goddelijke apostel Petrus aan de Romeinen overgeleverd heeft, zoals het door hem ingevoerde geloof zich tot op de huidige dag manifesteert. 34 Uit deze regel leidde Bartolus af dat de keizer slechts gezag claimde over zijn eigen onderdanen en daarmee derhalve impliciet erkende dat andere soevereinen gezag hadden over hun eigen onderdanen. 35 Dat bracht hem ertoe om zijn commentaar op de cunctos populos te openen met de volgende twee vragen: (a) kan eigen wetgeving gelding hebben ten aanzien van in de eigen stad verblijvende vreemdelingen, en (b) kan eigen wetgeving buiten het territoir van de eigen stad gelding hebben? 36 Voor de beantwoording van voornoemde vragen verdeelde Bartolus de statuten overeenkomstig hun aard en inhoud onder in verschillende klassen. Elke klasse had zijn eigen ruimtelijke toepassingsgebied. De reikwijdte en het toepassingsbereik van de regel (statutum) volgde zodoende uit de regel zelf afhankelijk van de klasse waartoe zij kon worden gerekend. Doorgaans wordt in de literatuur betoogd dat Bartolus twee dan wel drie klassen van rechtsregels onderscheidde. Het zou in ieder geval gaan om de statuta personalia (persoonlijke statuten) en de statuta realia (zakelijke of reële statuten). 37 Daarnaast zou Bartolus ook wel de statuta mixta (gemengde statuten) hebben onderscheiden. 38 Zijn onderscheiding zou niet origineel zijn, maar zijn ontleend aan de werken van Gaius 39 dan wel Guillelmus de Cuneo 40 (ook wel gespeld als Gulielmus de Cuneo 41 ). Van de Kamp, die onderzoek heeft gedaan naar het leven en werk van 33 Voor een Engelse vertaling van Bartolus verhandelingen over het conflictenrecht wordt verwezen naar Smith. 34 Het Latijnse origineel luidt als volgt: CUNCTOS populos, quos clementiae nostrae regit temperamentum, in tali volumus religione versari, quam divinum Petrum apostolum tradidisse romanis, religio usque ad nunc ab ipso insinuata declarat. 35 Waarover onder andere Von Mehren 2002, p. 16. 36 Bartolus in punt 13 van zijn commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 174), waarover ook Kosters/Dubbink, p. 18 en Strikwerda 2015-I, p. 16. 37 Zie bijvoorbeeld Kosters 1917, p. 27. 38 Asser/Vonken 10-I, 276. 39 Volken, p. 89-90. 40 De Winter 1947, p. 11. 41 Kosters/Dubbink, p. 18. 7
Hoofdstuk 2 Bartolus, meende evenwel dat Bartolus zich genuanceerder heeft uitgelaten. Hij kon zich derhalve niet vinden in de hiervoor genoemde onderverdeling. 42 In zijn proefschrift heeft Van de Kamp de algemene beginselen van Bartolus, zoals hij ze zag, helder en bondig weergegeven. 43 Die weergave zal ik hierna herhalen: 44 1. Ten aanzien van de rechts- en handelingsbevoegdheid (dus ten aanzien van het personenrecht) besliste Bartolus het volgende: a. De statuten, die een verbod bevatten, dat in het belang is van de betrokken persoon (dus die dienen om hem te beschermen), gelden voor de burgers van de stad, die ze heeft vastgesteld, waar die burgers zich ook bevinden. b. De statuten, die een verbod bevatten dat voor iemand schadelijk is, gelden niet buiten het territoir van de stad, die ze heeft vastgesteld. c. De statuten, die een verbod bevatten, zijn niet van toepassing op vreemdelingen die in de stad verblijven. d. De statuten, die iets toestaan met betrekking tot iemands rechts- of handelingsbevoegdheid, gelden slechts binnen het gebied van de stad. e. De statuten van de laatste soort gelden ook alleen voor de burgers. 2. Ten aanzien van onroerende goederen geldt het recht van de plaats waar de goederen zijn gelegen. 3. Voor het antwoord op de vraag, of de bepaling van een statuut een zaak of een persoon betreft, moet men nagaan, hoe het statuut precies geformuleerd is. 4. Ten aanzien van de vormvereisten voor de geldigheid van overeenkomsten, testamenten en andere rechtshandelingen geldt het recht van de plaats waar die handelingen worden verricht, ongeacht door wie zij werd verricht. 5. Ten aanzien van overeenkomsten besliste Bartolus als volgt: a. Ten aanzien van rechtsgevolgen die volgens de natuur der overeenkomst ontstaan op het ogenblik van het sluiten, geldt het recht van de plaats waar de overeenkomst is gesloten. b. Ten aanzien van rechtsgevolgen uit een overeenkomst terzake een bruidsschat geldt het recht van de plaats waarvan de man afkomstig is. c. Ten aanzien van gevolgen, die door nalatigheid of in gebreke zijn ontstaan uit een feit dat zich na het sluiten van 42 Van de Kamp, p. 236-237. 43 Van de Kamp, p. 233-236. 44 Zie ook Smith, p. 161-163, met een eigen samenvatting. 8
Een historisch startpunt de overeenkomst voordoet (bijvoorbeeld verjaring), geldt het recht van de plaats waar volgens afspraak de nakoming had moeten geschieden. d. Is daarentegen aan degene, die nakoming eist van een contract, de keuze gelaten tussen verschillende plaatsen, of is er in het geheel geen plaats van nakoming genoemd, dan geldt het recht van de plaats waar de nakoming wordt gevorderd. 6. Ten aanzien van de wijze waarop een procedure moet worden gevoerd, geldt het recht van de plaats waar dat proces wordt gevoerd. 45 Beziet men Bartolus werken nader dan moet men in ieder geval concluderen dat Bartolus de statuten onderscheidde naar hun onderwerp en naar hun strekking. 46 Wat dat laatste betreft maakte hij onderscheid tussen veroorlovende en verbiedende statuten. Veroorlovende statuten werkten soms door buiten het grondgebied van de stad die ze had uitgevaardigd, maar meestal niet. 47 Veroorlovende personele statuten werkten volgens Bartolus namelijk slechts territoriaal. 48 Zo had het verlenen van een bepaalde capaciteit aan een persoon op grond van lokale wetgeving wat hem betreft bijvoorbeeld geen gevolgen buiten het grondgebied van de betreffende wetgever. 49 Verbiedende statuten verdeelde Bartolus op zijn beurt weer onder in regels die voordelig waren voor de persoon en regels die nadelig waren voor de persoon. Voorbeelden van verbiedende statuten die voordelig waren voor de persoon zijn het verbod voor minderjarigen om een testament op te stellen en het schenkingsverbod tussen echtgenoten. Zulke regels zouden vervolgens voor voornoemde personen overal gelden. 50 Ten aanzien van verbiedende statuten die nadelig waren voor de persoon dacht Bartolus onder meer aan de regel dat dochters niet konden erven. Die regel gold niet ten aanzien van bezittingen buiten de stad van de wetgever die voornoemde regel had uitgevaardigd. 51 Alle staten moesten naar de mening van Bartolus vervolgens bereid zijn om de toepassing van de eigen statuten achterwege te laten ten faveure van vreemde statuten als zijn conflictregels dat zo bepaalden. Die con- 45 De strafrechtelijke verwijzingsregel is overigens niet weergegeven. 46 In gelijke zin Strikwerda 2015-I, p. 16. 47 Vergelijk Bartolus in punt 34 e.v. van zijn commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 247 e.v.). 48 Zie ook De Winter 1947, p. 11-12. 49 Bartolus in punt 39 van zijn commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 252). 50 Bartolus in punt 33 van zijn commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 181-182). 51 Bartolus in punt 33 van zijn commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 182). 9
Hoofdstuk 2 flictregels hadden wat Bartolus betreft dus een universeel karakter. 52 Zo moest namelijk overal op gelijke wijze worden bepaald welk statuut wanneer gelding had. 53 2.3.2.2 Een praktijkvoorbeeld ontleend aan Bartolus Aan de hand van een voorbeeld, ontleend aan Bartolus werk, 54 tracht ik te verduidelijken hoe de statutistische methode van Bartolus in de praktijk werkte. Stel dat een vader van een familie, die onroerend goed bezit in Engeland en Italië, overlijdt. Volgens het Engelse recht erft de eerstgeboren zoon alles de zogenaamde regel van primogeniture maar volgens het Italiaanse erfrecht kunnen alle erfgenamen aanspraak maken op een gedeelte van het onroerend goed. Vraag is dan aan wie het onroerend goed toekomt: aan de oudste zoon of ook aan de andere mogelijke erfgenamen? Deze vraag beantwoordde Bartolus door het ruimtelijke toepassingsgebied te bepalen van de regels die golden in de plaatsen waar het onroerend goed was gelegen. Dit deed hij aan de hand van de inhoud van die regels zelf. 55 Zou de Engelse regel bijvoorbeeld bepalen dat de bezittingen van de overleden persoon zullen overgaan op de eerstgeboren zoon, dan zou de regel van primogeniture volgens Bartolus moeten worden gezien als een statutum reale omdat de nadruk lag op de bezittingen. In dat geval diende de vererving te geschieden conform de wetten en gewoonten van de plaats van het onroerend goed. 56 In Engeland kwam het onroerend goed derhalve toe aan de oudste zoon, ongeacht waar hij woonachtig was. Bartolus liet in zijn voorbeeld vervolgens in het midden wat er diende te geschieden met het Italiaanse onroerend goed. Aannemelijk is evenwel dat Bartolus meende dat de Engelse regel van primogeniture daarop sowieso niet kon worden toegepast, omdat die Engelse regel als statutum 52 Evenzo Niederer, p. 21 alsmede Paul 1988, p. 157. 53 Zie ook Wolff, p. 11. 54 Smith, p. 255-257, waar punten 42-43 van Bartolus commentaar op de cunctos populos is vertaald. 55 Zo bepaalde Bartolus met behulp van een grammaticale uitleg het geldingsbereik van een wet (evenzo onder meer Asser 1880, p. 5, Kosters 1917, p. 27 en Pontier 2005, p. 6). Symeonides meende dat Bartolus en zijn tijdgenoten bij het bepalen van het geldingsbereik van een rechtsregel ten onrechte vertrouwden op diens tekst. Dat zouden latere statutisten ook hebben onderkend. Daarom zouden zij een uitleg hebben voorgestaan waarbij meer de nadruk kwam te liggen op het doel van een wet, aldus Symeonides, p. 11. 56 Aldus Bartolus in punt 43 bij de cunctos populos (Smith, p. 256). Vergelijk ook Bartolus commentaar in punt 27 bij de cunctos populos (Smith, p. 180) en punt 29 bij de quibus (Smith, p. 172). 10
Een historisch startpunt reale slechts territoriale werking had. Derhalve kwam het Italiaanse onroerend goed toe aan alle erfgenamen. Moest evenwel worden geconcludeerd dat de Engelse regel van primogeniture niet zag op het onroerend goed maar op de persoon, omdat hij bijvoorbeeld bepaalde dat de eerstgeborene alles zal erven, dan behoorde de betreffende regel tot de klasse van regels die zien op de persoon. Dan kwam het er op aan of de overledene Engels was of niet. 57 Was dat niet het geval, dan was de Engelse regel van primogeniture niet van toepassing, omdat lokale regels die zien op de persoon niet van toepassing zijn op vreemdelingen. 58 Aldus zou het onroerend goed toekomen aan alle erfgenamen. Was de overledene daarentegen wel Engels, dan zou de eerstgeboren zoon het Engelse onroerend goed erven. Het Italiaanse onroerend goed zou evenwel toekomen aan alle erfgenamen, omdat de Engelse regel van primogeniture ofwel kwaadaardig (odieus) was ofwel veroorlovend was in die zin dat geen rekening hoefde te worden gehouden met de jongere kinderen en aldus een barrière werd weggenomen voor de eerstgeboren zoon om het onroerend goed onverdeeld te kunnen erven. Derhalve kon voornoemde regel van primogeniture volgens Bartolus hoe dan ook niet buiten Engeland werken. 2.3.2.3 De statuta odiosa bij Bartolus Voorgaand praktijkvoorbeeld maakt inzichtelijk dat de extraterritoriale werking van een statuut kon worden beperkt door die regel te kwalificeren als een verbiedende regel die nadelig was voor de persoon (statuta odiosa) of een veroorlovende regel die de persoon betrof (statuta permissiva). In de moderne literatuur hebben de statuta odiosa wat dat betreft de meeste aandacht gekregen. 59 Dat komt wellicht omdat in de moderne literatuur nog steeds de gedachte ingang vindt dat veroorlovende regels te allen tijde extraterritoriale werking zouden hebben. 60 Zoals hiervoor bleek, was dat evenwel allesbehalve het geval. Het is daarentegen onomstreden dat statuta odiosa in alle gevallen slechts een beperkte territoriale werking hadden. Zij werkten alleen op het grondgebied van de wetgever die hen had uitgevaardigd. 61 De statuta odiosa waren derhalve rechtsregels die buiten toepassing moesten worden gelaten buiten de landsgren- 57 Aldus Bartolus in punt 43 bij de cunctos populos (Smith, p. 256-257). Daarbij gaat het dus om de nationaliteit en niet om de woonplaats van de overleden persoon. 58 Aldus Bartolus in punt 43 bij de cunctos populos (Smith, p. 256-257). 59 Statuta odiosa zijn dus verbiedende regels die nadelig waren voor de persoon. 60 Vergelijk bijvoorbeeld Asser/Vonken 10-I, 276-277. 61 Aldus Bartolus in punt 33 van zijn commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 182-183). 11
Hoofdstuk 2 zen van de staat waar ze golden. 62 Voorbeelden van statuta odiosa zijn de hiervoor besproken regel op grond waarvan dochters niet kunnen erven en de regel van primogeniture. Bartolus bestempelde deze regels als kwaadaardig. 63 Het ging aanvankelijk om regels die nadelig waren voor bepaalde personen. Later ging het om regels die men onbillijk of onrechtvaardig achtte. 64 In het licht daarvan werd de werking aan odieuze statuten onthouden, net zoals tegenwoordig de werking kan worden ontzegd aan vreemde wetten die in strijd zijn met de openbare orde. In de moderne literatuur leest men daarom wel dat het leerstuk van de statuta odiosa kan worden gezien als een voorloper van de openbare orde-exceptie. 65 2.3.2.4 De invloed van Bartolus op de wetenschap van het ipr Met zijn systematische verhandelingen heeft Bartolus een grote invloed sommigen spreken zelfs van een overheersende invloed 66 gehad op latere generaties van academische en praktiserende juristen 67 en zijn gedachten beïnvloeden het conflictenrecht tot op de dag van vandaag. 68 De wortels van de moderne conflictenrechtelijke wetenschap vinden dan ook mede hun oorsprong bij Bartolus. Van de Kamp was in zijn proefschrift ook ronduit lyrisch. Zo schreef hij dat Bartolus oplossing van het probleem van de onderlinge verhouding der statuten uitmuntte in een heldere gedachtegang, een juiste analyse der casusposities en een opmerkelijke volledigheid. Daarbij zou Bartolus zich altijd hebben gericht naar de praktijk. 69 De conflictenrechtelijke methode van Bartolus werkte volgens Van de Kamp ook goed in de praktijk, op één uitzondering na. De wijze waarop Bartolus de grens trachtte te trekken tussen de statuten die een zaak betroffen en die betrekking hadden op een persoon zou minder gelukkig zijn. 70 Deze regel zou namelijk niet in alle gevallen een oplossing bieden. 71 Ik kom daar in paragraaf 2.3.5 nog op terug. In tegenstelling tot Van de Kamp was Juenger bijvoorbeeld ronduit kritisch over Bartolus en diens tijdgenoten. Zo schreef hij: In hindsight, much of what the glossators and commentators wrote may indeed appear ludicrous. 72 Maar 62 In gelijke zin Eek, p. 20 en Spickhoff, p. 30-32. 63 Zie bijvoorbeeld wederom punt 43 van Bartolus commentaar op de cunctos populos (Smith, p. 256-258). 64 Meijers 1934, p. 602 e.v. 65 Zie aldus Eek, p. 20, Thoma, p. 8 en Asser/Vonken 10-I, 277. 66 Zie Meijers 1934, p. 606 e.v. alsmede Kosters/Dubbink, p. 23. 67 Asser/Vonken 10-I, 276. 68 Asser/Vonken 10-I, 277. 69 Van de Kamp, p. 237. 70 Zie het voorbeeld uit paragraaf 2.3.2.2. 71 Van de Kamp, p. 237. 72 Juenger 2005, p. 15. 12
Een historisch startpunt tegelijkertijd moest Juenger erkennen dat: Yet, we should not lose sight of the remarkable accomplishments of those who first discussed conflicts problems [ ]. These medieval scholars conceived highly original methods, about which the Greeks and Romans had never thought, to solve multistate problems by making a principle selection among competing local rules. 73 2.3.3 d Argrentré Naast de Italiaanse rechtsgeleerden hielden ook de Franse rechtsgeleerden zich tijdens de late gotiek en het begin van de renaissance uitvoerig bezig met het internationaal privaatrecht. De Fransen wilden in tegenstelling tot de Italianen niet alleen externe (lees: interstedelijke) wetsconflicten oplossen maar ook interne wetsconflicten beslechten. Zo kon in het feodale koninkrijk Frankrijk de wetgeving per provincie enorm verschillen. Daardoor rees regelmatig de vraag welk regionaal rechtsstelsel van toepassing was. Ook rees geregeld de vraag of een regionaal rechtsstelsel of het Franse federale recht moest worden toegepast. Eén van de Franse rechtsgeleerden die zich met voorgaande vragen bezig heeft gehouden, is Bertrand d Argentré (1519-1590). Hij wordt in het algemeen gezien als de grondlegger van de Franse school. 74 d Argentré presenteerde zijn ideeën in tegenstelling tot de Italianen niet als commentaar op het Corpus Iuris Civilis maar als commentaar op artikel 218 van de coutume (wetgeving) van Bretagne. 75 Daarbij ging d Argentré er in tegenstelling tot Bartolus vanuit dat verwijzingsregels lokale creaties waren die geen universele gelding (kunnen) hebben. 76 Hij was volgens Kosters/Dubbink bovendien een groot voorstander van de feodale prerogatieven en kort na de daarvoor tot stand gekomen vereniging van Bretagne en Frankrijk beducht voor Franse inbreuken op de instandhouding van de coutume de Bretagne. 77 73 Idem. 74 Suijling, p. 6. 75 Ik verwijs naar het werk Commentarii in patrias Britonum leges seu consuetudines antiquissimi ducatus Britanniae van d Argentré uit 1621, Zie hierover Westlake, p. 17 e.v., Kosters 1908, p. 13, Gamilscheg, p. 66-71, Kosters/Dubbink, p. 32-35 alsmede Gutzwiller 1977, p. 91. In tegenstelling tot d Argentré verliet diens tijd- en landgenoot Charles Dumoulin (1500-1566) zich nog wel op het Corpus Iuris Civilis. Om die reden wordt hij veelal niet tot de Franse, maar tot de Italiaanse school gerekend. Door sommigen wordt overigens wel verdedigd dat Dumoulin de eerste is geweest die het concept van de partijautonomie in het overeenkomstenrecht zou hebben aangenomen, waarover kritisch Gamillscheg, p. 110 e.v. 76 Niederer, p. 21 en Juenger 2005, p. 17. 77 Kosters/Dubbink, p. 32-33. 13