Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap ISBO Islamitische Schoolbesturen Organisatie mr. A. Yandere-Köycü Postbus 28095 3828 ZH HOOGZAND Europaweg 2 2711 AH Zoetermeer Postbus 606 2700 ML Zoetermeer T 079-323 23 23 F 079-323 32 20 www.ocwduo.nl Contactpersoon mevr. mr. L.G. Kok T 079-3234804 Datum 3 MEI 2013 Betreft Beslissing op beroepschrift E narda.kok@ocwduo.nl Onze referentie DUO/OND-2013/19614M Uw referentie 3 september 2012 100014-3 Zaaknummer BC120500 De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, gelet op artikel 80, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (WPO); gelet op het beroepschrift van 3 september 2012 ingediend door de Stichting voor Onderwijs op Islamitische grondslag in Midden- en Oost-Nederland (verder: Appellante), gemotiveerd bij brief van 10 oktober 2012, tegen het raadsbesluit van de gemeente Hengelo van 17 juli 2012; gelet op het verweerschrift van 14 november 2012 van de gemeente Hengelo; gehoord partijen op 17 december 2012. Aanwezig waren de heer B. Mom en mevrouw mr. A. Yandere - Köycü namens appellante en de heren M. van der Meer en M. van Dijk en mevrouw M. van der Veer namens de gemeente Hengelo; besluit uitspraak te doen op grond van de volgende overwegingen. Feiten Appellante heeft bij brief van 30 januari 2012 verzocht tot het opnemen van een school voor primair onderwijs op islamitische grondslag in het plan van scholen van de gemeente Hengelo. Appellante heeft daarbij als voedingsgebied de gemeente Hengelo aangemerkt. Verder heeft appellante voor het belangstellingspercentage het belangstelllngspercentage voor het islamitisch basisonderwijs In de gemeente Alphen aan den Rijn gebruikt. De raad van de gemeente Hengelo heeft het verzoek van appellante afgewezen omdat de gemeente Alphen aan den Rijn volgens de raad op veel punten overeenkomsten vertoont, maar de raad vindt dat in de specifieke Hengelose situatie het onjuist is om de vergelijking puur te maken op basis van het percentage nietwesterse allochtonen. Een substantieel deel van de Hengelose niet-westerse allochtonen behoort namelijk tot de christelijke Syrisch-Orthodoxe gemeenschap. Door deze bijzondere situatie is het reëel om het door appellante gehanteerde belangstellingpercentage van 4% met 25% te verlagen naar 3%. Bij brief van 3 september 2012 Is namens appellante tijdig beroep ingesteld tegen voormeld raadsbesluit.
Beroepsgronden In het beroepschrift en ter hoorzitting heeft appellante aangegeven dat de gemeenteraad de bevoegdheid heeft om de vergelijkbaarheid van de gemeenten te beoordelen als er nog geen school van dezelfde richting aanwezig is in de gemeente waar het verzoek is ingediend. Daarnaast heeft de gemeente de bevoegdheid om te beoordelen of op basis van de overgelegde gegevens het aannemelijk Is dat de school waarvoor een verzoek is ingediend binnen 5 jaar en voorts gedurende 15 jaar na die periode van 5 jaar bezocht zal worden door minimaal het aantal leerlingen dat overeenkomt met de voor de gemeente geldende stichtingsnorm. Het aantonen van de aannemelijkheid geschiedt op basis van het belangstellingspercentage. Dit belangstellingspercentage wordt door de verzoeker vastgesteld en aan de hand van het belangstellingspercentage wordt een prognose gemaakt waaruit blijkt of de stichtingsnorm binnen 5 jaar en voorts gedurende 15 jaar na die periode van 5 jaar zal worden behaald. De gemeenteraad dient te beoordelen of het belangstellingspercentage op een correcte wijze is vastgesteld en of volgens de prognose de stichtingsnorm behaald wordt. Naar de mening van appellante heeft de gemeenteraad ten onrechte het belangstellingspercentage verlaagd van 4% naar 3%. Appellante vindt dat de gemeenteraad niet conform de wet- en regelgeving heeft gehandeld en voor zichzelf een nieuwe bevoegdheid in het leven heeft geroepen. Verder heeft appellante aangegeven dat zij betwist dat 25% van de niet-westerse allochtonen in Hengelo tot de Syrisch-Orthodoxe gemeenschap behoort. Appellante geeft aan dat de gemeente het aantal Syrlsch-Orthodoxen baseert op het aantal leden van de kerken in Hengelo. Het is echter, volgens appellante, nog maar de vraag of alle leden van de Syrisch-Orthodoxe kerken woonachtig zijn in Hengelo. Daarnaast stelt appellante dat ook indien uitgegaan wordt van 25% Syrlsch- Orthodoxen het aantal niet-westerse allochtonen in Hengelo een kleine 7.000 personen bedraagt. Dat Is 1.000 minder dan in Alphen aan den Rijn, waar ongeveer 8.000 niet-westerse allochtonen woonachtig zijn. Voorafgaand aan de aftrek van 25% Syrisch-Orthodoxen verschilden het aantal niet-westerse allochtonen eveneens ongeveer 1.000, namelijk ongeveer 8.000 in Alphen aan den Rijn en ongeveer 9.000 in Hengelo. Tot slot geeft appellante nog aan dat geen enkele gemeente 100% vergelijkbaar is met een andere gemeente. Appellante heeft al eerder een procedure doorlopen voor oprichting van een school In Deventer. Deze gemeente werd vergeleken met de gemeente Helmond. Met een verschil van ruim 2.000 niet-westerse allochtonen werden deze gemeente vergelijkbaar geacht door de minister en door de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Verweer De gemeente merkt op dat de gemeenteraad een zekere ruimte heeft bij het beoordelen van het verzoek tot opneming In een plan van scholen en de daarbij behorende prognose. De situatie in een concreet geval is bepalend voor het antwoord op de vraag welke beoordelingscriteria voor de vergelijkbaarheid van gemeenten relevant zijn. Om gemeenten op het punt van islamitisch basisonderwijs te vergelijken wordt in de prognose het percentage niet-westerse allochtonen gebruikt. Het aandeel nietwesterse allochtonen Is In Alphen aan den Rijn 11,1% en in Hengelo 11,3%. Het is echter onjuist om de vergelijking puur te maken op basis van het percentage nietwesterse allochtonen. Uit gegevens valt af te leiden dat een substantieel deel (meer dan 25%) van de Hengelose niet-westerse allochtonen tot de christelijke Syrisch- Orthodoxe gemeenschap behoort. Dit verschil, dat van invloed is op de belangstelling voor Islamitisch onderwijs, leidt ertoe dat Alphen aan den Rijn niet vergelijkbaar is met Hengelo. De raad is dan ook van mening dat het door appellante gehanteerde belangstellingspercentage niet realistisch is. Op grond van het bovenstaande heeft de raad het belangstellingspercentage bijgesteld naar 3%. De gemeente heeft ook aangegeven dat het een gegeven Is dat er een grote Syrisch-Orthodoxe gemeenschap in Hengelo aanwezig is. Volgens de gemeente kan er van uitgegaan worden dat zij ook allemaal in Hengelo wonen, omdat In
omringende gemeenten waar ook een grote groep Syrlsch-Orthodoxen aanwezig is, er ook meteen een kerk aanwezig is. De gemeente merkt ook nog op dat zij ook nog marges heeft ingebouwd, door niet uit te gaan van 27%, wat het percentage volgens de gemeente eigenlijk zou moeten zijn, maar dat te verlagen tot 25%. Appellante verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaruit zou blijken dat de gemeenteraad slechts de bevoegdheid heeft om de correctheid van de berekening van het belangstellingspercentage te beoordelen. Volgens verweerder volgt uit deze uitspraak niet dat de raad niet bevoegd is om een belangstellingspercentage te berekenen. Bovendien is verweerder van mening dat een aanvraag volledig getoetst dient te worden, dus op alle aspecten die in de WPO worden genoemd. In de wet worden volgens verweerder begrippen gebruikt die voor meerdere interpretaties vatbaar zijn. In deze gevallen is het, naar de mening van verweerder, aan de gemeenteraad om - mede op basis van jurisprudentie - een oordeel te vellen over hetgeen door de aanvrager hierover wordt aangeleverd. Tot slot is er volgens de gemeente alle reden om het belangstellingspercentage te verlagen, omdat dit de werkelijkheid benadert. De gemeente meent dat uit de weten regelgeving niet blijkt dat het niet is toegestaan om het belangstellingspercentage te verlagen. Als het percentage niet wordt aangepast komt er een prognose die uiteindelijk niet leidt tot een school die de stichtingsnorm gaat halen. Wettelijk kader Ingevolge artikel 74, eerste lid, van de WPO kan de bekostiging van een bijzondere school slechts een aanvang nemen, indien zij voorkomt In een voor de gemeente van vestiging vastgesteld plan van nieuwe scholen. Ingevolge artikel 74, tweede lid, WPO stelt de gemeenteraad het plan van nieuwe scholen elk jaar voor 1 augustus vast. Het plan bestrijkt drie achtereenvolgende schooljaren volgende op het jaar van de vaststelling en vermeldt in elk geval welke scholen bij de aanvang van het eerste schooljaar van de planperiode voor bekostiging in aanmerking komen en de reden waarom de overige scholen daarvoor niet in aanmerking komen. Het plan vermeldt verder van elke school de plaats van vestiging en de te verwachten omvang. Op grond van hef bepaalde in artikel 76, eerste lid, WPO dient een verzoek om opneming in het plan van scholen vóór 1 februari bij de gemeenteraad te worden ingediend. Het verzoek gaat krachtens artikel 76, tweede lid, WPO vergezeld van een prognose. De prognose bevat onder meer gegevens omtrent het belangstellingspercentage. In artikel 76, tweede lid, sub a, WPO is bepaald dat, indien het verzoek betrekking heeft op een school van een richting waarvoor nog geen basisonderwijs binnen de gemeente wordt gegeven, in de prognose wordt uitgegaan van het belangstellingspercentage voor de school of scholen van die richting in een vergelijkbare gemeente. Ingevolge artikel 77, eerste lid, WPO neemt de gemeenteraad een bijzondere school In elk geval in het plan op, Indien op grond van de bij het verzoek overgelegde gegevens aannemelijk Is dat de school binnen 5 jaar vanaf de datum van Ingang van de bekostiging en voorts gedurende 15 jaar na die periode van 5 jaar zal worden bezocht door ten minste het aantal leerlingen dat overeenkomt met de voor de gemeente geldende stichtingsnorm. De stichtingsnorm voor de gemeente Hengelo is 260 leerlingen. Indien de gemeenteraad een verzoek tot opneming In het plan van scholen niet heeft ingewilligd, kan de verzoeker ex artikel 80, eerste lid, WPO bij de minister beroep Instellen. Indien een onherroepelijk geworden beslissing van de minister strekt tot het voor bekostiging In aanmerking brengen van de school, neemt de gemeenteraad, ex artikel 80, tweede lid, WPO de school op in het na de onherroepelijk geworden beslissing vast te stellen plan.
Overwegingen Appellante heeft een verzoek ingediend tot het opnemen van een islamitische basisschool in het plan van scholen 2013-2015 van de gemeente Hengelo. Appellante heeft de gehele gemeente Hengelo als voedingsgebied aangemerkt. Aangezien er in de gemeente Hengelo nog geen basisschool op islamitische grondslag is, is appellante voor het belangstellingspercentage uitgegaan van de belangstelling voor islamitisch basisonderwijs in de gemeente Alphen aan den Rijn. De gemeenteraad heeft het verzoek van appellante afgewezen. De vraag die in geschil is, is of de gemeenteraad op goede gronden heeft besloten het verzoek tot opneming in het plan van scholen van een islamitische school, uitgaande van appellante, af te wijzen. Uit de beslisnota blijkt dat de gemeenteraad van Hengelo van mening is dat in de specifieke Hengelose situatie het onjuist is om de vergelijking puur te maken op basis van het percentage niet-westerse allochtonen. Een substantieel deel van de Hengelose niet-westerse allochtonen behoort namelijk tot de christelijke Syrisch- Orthodoxe gemeenschap. Door deze bijzondere situatie is de gemeenteraad van Hengelo van mening dat het reëel is om het door appellante gehanteerde belangstellingpercentage van 4% met 25% te verlagen naar 3%. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet op het basisonderwijs (Tweede Kamer 1992-1993, 23070, nr. 3, p. 21) zijn verschillende factoren van belang als het gaat om de bepaling van een vergelijkbare gemeente, zoals de ligging van de gemeente, de bevolkingssamenstelling en als het een groeigemeente betreft, de gemeente waaruit de desbetreffende bevolking afkomstig is. Andere elementen die bij de vergelijkbaarheid een rol spelen zijn de lèerlingdichtheid, het totale aantal Inwoners en de plaats waar de gemeente zich bevindt (Tweede Kamer 1992-1993, 23070, nr. 6, p. 40). Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat gestreefd wordt naar een zo groot mogelijke vergelijkbaarheid tussen gemeenten waardoor wordt voorkomen dat de ene gemeente wordt opgezadeld met de toevallige denominatieve verdeling in een andere gemeente (Tweede Kamer 1992-1993, 23070, nr. 13, p. 24). Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie uitspraak inzake Hulst, nr. 200902283, van 18 november 2009) vloeit voort dat de gemeenteraad een zekere ruimte heeft bij de beoordeling van het verzoek tot opneming in het plan van scholen en dat de beoordeling van de vergelijkbaarheid van gemeenten niet is beperkt tot de in de wetsgeschiedenis genoemde criteria. De situatie in een concreet geval is bepalend voor het antwoord op de vraag welke beoordelingscriteria voor de vergelijkbaarheid van gemeenten relevant zijn. Uit de vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt voorts dat ik bij de beantwoording van de vraag of de gemeente Alphen aan den Rijn als vergelijkbaar met de gemeente Hengelo kan worden aangemerkt, alle argumenten die de gemeenteraad heeft aangevoerd moet meewegen. Appellante heeft in de prognose aangegeven waarom zij de gemeente Alphen aan den Rijn een met de gemeente Hengelo vergelijkbare gemeente acht. Uit de door appellante opgestelde tabel blijkt het volgende. Hengelo Alphen a/d Rijn inwoners 80747 72680 niet westerse allochtonen 9101 8035 woningvoorraad 36525 30298 gemid. woningbezetting 2,2 2,4 leerlingdichtheid 132 130 oppervlakte 60,84 55,06 stedelijkheid 2 2
\j Verder heeft appellante een overzicht naar leeftijdsopbouw gegeven en een - vergelijking van woningen naar WOZ-waarde. De gemeenteraad heeft In haar besluit aangegeven dat de gemeenten op veel punten overeenkomsten vertonen, maar dat het onjuist is om de vergelijking te maken puur op basis van het percentage niet-westerse allochtonen. Een substantieel deel van de Hengelose niet westerse allochtonen zou namelijk behoren tot de tot de christelijke Syrisch-Orthodoxe gemeenschap. In het verweerschrift heeft de gemeente aangegeven dat de gemeente Alphen aan den Rijn niet als een vergelijkbare gemeente kan worden aangemerkt en dat daarom het belangstellingspercentage naar beneden is bijgesteld. Met betrekking tot het standpunt van de gemeenteraad dat de gemeenten weliswaar op veel punten overeenkomsten vertonen, maar dat het onjuist is om de vergelijking puur te maken op basis van het percentage niet-westerse allochtonen, merk ik het volgende op. Geen enkele gemeente is 100% vergelijkbaar met een andere gemeente. Verschillen zullen er altijd zijn. Het gaat er om of die verschillen dusdanig groot zijn en kenmerkend voor de betreffende gemeente dat er niet kan worden gesproken van een vergelijkbare gemeente in de zin van artikel 76, tweede lid, onder a, van de WPO. Het islamitisch onderwijs heeft scholen in 29 gemeenten, waardoor het niet anders kan dan dat er enige verschillen bestaan tussen de gemeente waar de verlangde school is gevraagd en de vergelijkbare gemeente. Dat neemt echter niet weg dat ik alle argumenten die de gemeenteraad van Hengelo heeft aangevoerd in dit administratief beroep moet meewegen en daarbij moet beoordelen of het aangegeven verschil dusdanig groot en kenmerkend is dat niet kan worden gesproken van een vergelijkbare gemeente. Met betrekking tot het door de gemeenteraad aangegeven verschil ten aanzien van de samenstelling van de groep niet-westerse allochtonen merk ik in de eerste plaats op dat er maar een klein verschil is tussen de aantallen niet westerse allochtonen in Hengelo en Alphen aan den Rijn, ook als het aantal in Hengelo niet met-25% verminderd wordt. Een verschil van ruim duizend niet westerse allochtonen is niet dusdanig kenmerkend voor de gemeente Hengelo, dat de raad aan dit verschil met Alphen aan den Rijn doorslaggevend gewicht heeft mogen toekennen. Daarnaast heeft de gemeenteraad door alleen naar de samenstelling van de groep niet-westerse allochtonen in Hengelo te kijken en niet naar de samenstelling hiervan in Alphen aan den Rijn, geen zuivere vergelijking gemaakt. Ook in Alphen aan den Rijn zou net als In Hengelo een grote groep niet islamitische niet-westerse allochtonen kunnen wonen, waarmee de samenstelling niet dusdanig meer zou afwijken dat dit als iets kenmerkends voor de gemeente Hengelo moet worden gezien. Tenslotte blijkt dat de gemeenteraad cijfers van een website van de Syrisch- Orthodoxe kerk heeft gebruikt, zonder dat daarbij duidelijk is gemaakt dat die cijfers betrouwbaar zijn en dat het daadwerkelijk inwoners van de gemeente Hengelo betreft. De aanname dat alle mensen die volgens die website ter kerke gaan in Hengelo ook woonachtig zijn in Hengelo is daarvoor onvoldoende. Gelet op het voorgaande heeft de gemeenteraad van Hengelo de gemeente Alphen aan den Rijn ten onrechte niet als vergelijkbare gemeente aangemerkt. Een verschil van ruim duizend niet westerse allochtonen is niet dusdanig kenmerkend voor de gemeente Hengelo, dat niet meer kan worden gesproken van een vergelijkbare gemeente. Op basis van de door appellante ingediende prognose, waarbij voor het belangstellingspercentage is uitgegaan van het belangstellingspercentage voor islamitisch basisonderwijs in Alphen aan den Rijn, is het aannemelijk dat de verlangde school zal worden bezocht door het wettelijk vereiste aantal leerlingen van ten minste 260 leerlingen.
Wellicht ten overvloede merk ik ook nog op dat er geen wettelijke grond bestaat op basis waarvan de gemeenteraad het belangstellingspercentage naar beneden kan bijstellen. Uit vaste jurisprudentie van de Raad van State blijkt dat van de dwingend bewoordingen van artikel 75 juncto artikel 76 niet kan worden afgeweken, ook niet in bijzondere gevallen. Besluit: Het beroepschrift gegrond te verklaren, het raadsbesluit van de gemeente Hengelo van 17 juli 2012, waarbij het verzoek van appellante om een islamitische basisschool op te nemen in het plan van scholen 2013-2015 is afgewezen, te vernietigen en te bepalen dat de door appellante verlangde school via het eerstvolgende plan van scholen als bedoeld in artikel 80, tweede lid, van de WPO voor bekostiging in aanmerking wordt gebracht. Sander Dekker U kunt tegen deze beschikking beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het beroepschrift moet binnen zes weken na de dag waarop de beschikking u Is toegezonden, worden gestuurd naar de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak. Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.