Het dilemma van de notaris

Het dilemma van de notaris Meewerken aan het plegen van wanprestatie of dienst weigeren? Mr. R.D. van Oevelen III

Het dilemma van de notaris Het dilemma van de notaris Meewerken aan het plegen van wanprestatie of dienst weigeren? Mr. R.D. van Oevelen Dit boek is gebaseerd op de scriptie voor de master Notarieel recht, waarop de auteur in februari 2017 afstudeerde aan de Universiteit Leiden. Zijn begeleider was promovendus mr. J.J.H. Hermeling. Als tweede lezer trad op mr. dr. P.C. van Es, universitair hoofddocent Notarieel recht. Dit boek is een uitgave van Celsus juridische uitgeverij Weert www.celsusboeken.nl info@celsusboeken.nl Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Hoewel aan deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaardt de auteur noch Celsus juridische uitgeverij aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolkomenheden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission of the publisher. ISBN 978-90-8863-207-5 NUR 822 2017 Tekst: mr. R.D. van Oevelen 2017 Vormgeving: Celsus juridische uitgeverij Illustratie voorkant: 123RF Stock Photo lay out: Bureau Lopend Vuur IV

Inhoudsopgave Voorwoord prof. mr. C.G. Breedveld-de Voogd Voorwoord van de auteur Lijst met afkortingen IX XI XIII 1 Inleiding 1 1.1 Probleemstelling en onderzoeksvragen 3 1.2 Opzet 5 2 De positie van de notaris 7 2.1 Inleiding 9 2.2 De notaris onderworpen aan beroepsregels 9 2.2.1 Ministerieplicht 10 2.2.2 Geheimhoudingsplicht 10 2.3 De notaris onderworpen aan tuchtrecht 11 2.4 De zorgplicht van de notaris ten aanzien van derden 11 2.5 Tussenconclusie 12 3 De lijn van de notariële tuchtrechter 13 3.1 Inleiding 15 3.2 Een aanvang van de lijn in lagere notariële tuchtrechtspraak 15 3.3 De uitwerking van de lijn door de KNB 16 3.4 Voortzetting van de lijn door de hoogste notariële tuchtrechter 17 3.5 Laatste stand van zaken 19 3.6 Tussenconclusie 21 V

Het dilemma van de notaris 4 De civielrechtelijke lijn van de Hoge Raad 23 4.1 Inleiding 25 4.2 Wanprestatie en onrechtmatige daad van de koper 25 4.3 Wanprestatie en onrechtmatige daad bij de notaris: het arrest De Novitaris 28 4.3.1 Korte schets van de feiten 29 4.3.2 Het oordeel van de Hoge Raad 29 4.3.3 Voortzetting van deze lijn door de (lagere) civiele rechter 32 4.4 Het verschil tussen de civielrechtelijke en tuchtrechtelijke jurisprudentie 32 4.5 Tussenconclusie 32 5 Problematiek 35 5.1 Inleiding 37 5.2 Drie kernproblemen 37 5.2.1 Het probleem voor de notaris 38 5.2.2 Het probleem voor (de werking van) het civiele recht 40 5.2.3 Het probleem voor het notariaat als beroepsgroep 41 5.3 De noodzaak van een zekere civiel- en tuchtrechtelijke synthese 41 5.4 Verschil tussen tuchtnormen en civiele rechtsnormen 42 5.5 Mogelijkheden voor een eigen (strengere) tuchtrechtelijke lijn 44 5.6 Tussenconclusie 47 6 Vergelijking met het Duitse recht 49 6.1 Inleiding 51 6.2 De positie van de Duitse notaris 51 6.3 De zorgplicht voor derden 53 6.4 Civielrechtelijke en tuchtrechtelijke aansprakelijkheid 55 6.5 Tussenconclusie 56 VI

7 Mogelijke oplossingen voor de problematiek 59 7.1 Inleiding 61 7.2 De aangedragen oplossingen 61 7.2.1 Eerste oplossing: bindende uitspraak voorzitter Kamer van Toezicht 61 7.2.2 Tweede oplossing: doorverwijzing naar ringbestuur of rechter 62 7.2.3 Derde oplossing: verordening van de KNB 64 7.2.4 Vierde oplossing: permanente KNB-commissie 65 7.2.5 Vijfde oplossing: cassatie in het belang der wet 66 7.2.6 Zesde oplossing: de positie van de notaris schoeien op Duitse leest 67 7.3 Tussenconclusie 67 8 Conclusies en aanbevelingen 69 Geraadpleegde literatuur 75 Geraadpleegde parlementaire stukken 83 Geraadpleegde jurisprudentie 85 VII

Voorwoord prof. mr. C.G. Breedveld-de Voogd Hoe lossen we het probleem op dat de tuchtrechter in sommige gevallen anders beslist over hoe een notaris behoort te handelen dan de civiele rechter? Richard van Oevelen formuleert in dit boek zes oplossingen, waarvan twee door hem ook worden aanbevolen. Het is op zijn minst wonderlijk te noemen dat de civiele rechter in eenzelfde geval tot een ander oordeel kan komen dan de tuchtrechter met betrekking tot de vraag of de notaris zijn ministerie moet verlenen wanneer partijen het belang van een derde dreigen te schaden. Hoe zeer je ook kan betogen dat het tuchtrecht andere doeleinden dient dan het civiele recht, in maatschappelijke zin kan het niet juist zijn dat er voor de notaris in bepaalde situaties kennelijk tegengestelde gedragsnormen gelden. De Hoge Raad heeft in een civiele aansprakelijkheidszaak (het Novitarisarrest) de wijze waarop een notaris moet handelen op analytische wijze beantwoord binnen de kaders van het verbintenissenrecht en in lijn met de dogmatiek die sinds het arrest Curaçao/Boyé is ontwikkeld over de vraag wanneer een verkrijger onrechtmatig handelt als hij profiteert van de wanprestatie die zijn wederpartij jegens een derde pleegt. De Hoge Raad plaatst hierdoor het functioneren van de notaris daar waar het hoort. Het gaat bij de ambtsuitoefening immers in beginsel om de rechtshandelingen die partijen willen verrichten en waarvoor zij, omdat de wet dit voorschrijft, een notaris nodig hebben. Pas wanneer een sterker recht van een derde wordt geschonden of wanneer de verkrijger jegens een derde een onrechtmatige daad pleegt, dient de notaris zijn dienst te weigeren. Als dit anders zou zijn, dan zou door toedoen van de notaris een andere ordening worden bewerkstelligd dan het recht voorschrijft. In dit licht is Aanbeveling I van dit boek dienst weigeren en een uitspraak van de civiele rechter ontlokken een voorlopig noodzakelijke vorm van symptoombestrijding. In juridische en morele zin is deze echter te betreuren, aangezien de notaris zijn ministerie moet verlenen en geen dienst mag weigeren als daartoe geen gronden zijn (art. 21 Wet op het Notarisambt). IX

Het dilemma van de notaris Aanbeveling II heeft daarom de voorkeur. Het belang van de rechtseenheid is ermee gediend dat ook tegen uitspraken van de Notariskamer van het Hof Amsterdam cassatie in het belang der wet bij de Hoge Raad kan worden ingesteld. Richard van Oevelen voert ons in dit boek langs civielrechtelijke en tuchtrechtelijke lijnen en via een verkenning van het Duitse recht naar de oplossing van een dilemma, dat na het Novitaris-arrest geen dilemma meer zou mogen zijn. Prof. mr. C.G. Breedveld-de Voogd Hoogleraar Burgerlijk recht aan de Universiteit Leiden Leiden, mei 2017 X

Voorwoord van de auteur Voor u ligt het boek Het dilemma van de notaris. Meewerken aan het plegen van wanprestatie of dienst weigeren?, gebaseerd op de scriptie waarmee ik mijn master Notarieel recht aan de Universiteit Leiden heb afgerond. Veel notarissen worstelen in de praktijk met de vraag hoe in concrete situaties moet worden omgegaan met de belangen van derden, meer in het bijzonder bij het passeren van een notariële akte. Met het verschijnen van het arrest De Novitaris van de Hoge Raad op 3 april 2015 werd aangenomen dat nu meer duidelijkheid hierover was ontstaan. Niet voor niets werd immers in de literatuur het arrest aangehaald als het licht in het notariële duister of een kompas voor de notaris bij botsende aanspraken. Belangrijke vervolgvragen waren nog hoe dit arrest van de hoogste civiele rechter zich nu verhoudt tot de jurisprudentie van de notariële tuchtrechter en hoe deze laatste met het civiele arrest zou omgaan. Gelet op de wijze waarop de (lagere) notariële tuchtrechter dit vooralsnog doet, lijkt naar mijn mening de hierboven aangehaalde uitleg van het civiele arrest in de literatuur iets te voortvarend te zijn geweest. Het arrest legt namelijk op een duidelijke manier het spanningsveld bloot tussen enerzijds het civiele recht en anderzijds het notariële tuchtrecht. De civiele rechter en notariële tuchtrechter hebben verschillende opvattingen over het meewerken aan het plegen van wanprestatie door de cliënt jegens een derde en verlangen van de notaris in eenzelfde situatie tegengesteld gedrag. Daarmee wordt de notaris voor het duivelse dilemma gesteld welke jurisprudentie hij nu moet volgen. Deze constatering vormde voor mij de aanleiding om de verhouding tussen het civiele recht en notariële tuchtrecht nader te gaan onderzoeken en daarbij te bezien hoe de notaris met deze spagaat het beste om kan gaan. Op deze plaats spreek ik een woord van dank uit aan mijn scriptiebegeleider Joris Hermeling, met wie ik vele uren heb gesproken over dit onderwerp. Daarnaast richt ik ook graag een woord van dank aan mijn moeder, broer, oma en goede vrienden die mij de nodige feedback hebben XI

Het dilemma van de notaris gegeven en hebben ondersteund. Met hun steun ben ik in staat geweest om ook een tweede masterscriptie tot een goed einde te brengen. Het onderzoek is afgesloten op 1 februari 2017. Ontwikkelingen van na die datum zijn niet verwerkt. Richard van Oevelen Nootdorp, mei 2017 XII

HOOFDSTUK 1 Inleiding 1

HOOFDSTUK 1 Inleiding Bij de verschillende werkzaamheden van de notaris kan hij zich geconfronteerd zien met een situatie waarbij de belangen van derden in het geding komen. Zo kunnen deze in het gedrang komen wanneer het gaat om onder meer de levering van een onroerende zaak of de vestiging van een beperkt recht. Het meest voor de hand liggende voorbeeld hierbij is het twee keer verkopen van dezelfde onroerende zaak, waarna de onroerende zaak slechts aan een koper kan worden geleverd. De verkopende partij pleegt onvermijdelijk wanprestatie jegens één van de kopers. Het civiele recht biedt hiervoor met artikel 3:298 BW evenwel houvast. Er zijn echter ook andere klassieke voorbeelden te noemen. Denk aan het geval waarin een eerder overeengekomen kettingbeding niet wordt doorgegeven in de leveringsakte aan de koper en derhalve wordt doorbroken. Of de vestiging van een tweede hypotheek zonder dat de eerste hypotheekhouder de toestemming heeft gegeven die op grond van de eerste hypotheekakte vereist is. In voorkomende gevallen is het de vraag hoe de notaris hiermee moet omgaan: dient hij medewerking te verlenen aan het plegen van wanprestatie door zijn cliënt of heeft de notaris dan dienst te weigeren? 1.1 Probleemstelling en onderzoeksvragen De notaris heeft zich te houden aan de beroeps- en gedragsregels zoals die zijn vastgelegd in de Wna en de verordeningen van de KNB. Op grond van artikel 21, eerste lid, Wna rust op de notaris een ministerieplicht, wat inhoudt dat de notaris verplicht is om zijn medewerking te verlenen aan een handeling waartoe alleen hij bevoegd is. In het tweede lid van ditzelfde artikel is vervolgens aangegeven onder welke omstandigheden de notaris zijn ministerie juist dient te weigeren. Zo dient de notaris zijn dienst te weigeren indien naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde. Daarnaast heeft de notaris dienst te weigeren indien zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk 3

Het dilemma van de notaris een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Zowel de Hoge Raad als de notariële tuchtrechter heeft aangenomen dat de notaris onder omstandigheden een bepaalde zorgplicht heeft voor de belangen van derden. Dit doet de vraag rijzen of de notaris verplicht is om zich van medewerking te onthouden wanneer door zijn cliënt(en) wanprestatie wordt gepleegd jegens een derde. Nu duidelijke richtlijnen op dit gebied in de wet ontbreken, is de jurisprudentie van de notariële tuchtrechter en de civiele rechter maatgevend. Dit wordt aangevuld met de opvattingen in de literatuur. Zowel in de jurisprudentie als in de literatuur wordt echter geen eenduidig antwoord hierop gegeven. In de notariële tuchtrechtelijke jurisprudentie wordt consistent geconcludeerd dat de notaris dienst moet weigeren wanneer partijen jegens een derde wanprestatie plegen of onrechtmatig handelen. 1 Tussen het plegen van wanprestatie en het plegen van een onrechtmatige daad wordt door de tuchtrechter geen (nader) onderscheid gemaakt. Het verlenen van medewerking aan zowel wanprestatie als onrechtmatige daad is in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt en is een schending van de tuchtnorm van artikel 93 Wna. Door de civiele rechter wordt echter sinds jaar en dag wel een onderscheid gemaakt tussen het plegen van wanprestatie en een onrechtmatige daad jegens een derde. Het zijn twee afzonderlijke rechtsfiguren die door de civiele rechter niet zonder meer op één lijn worden gesteld. In het op 3 april 2015 door de Hoge Raad gewezen arrest De Novitaris is het verschil in behandeling tussen het plegen van wanprestatie en onrechtmatige daad jegens een derde doorgezet naar (de positie van) de notaris. Zo wordt in dit arrest overwogen dat wanneer de notaris vermoedt dat rechten van derden in het geding zijn, hij daarover met partijen moet overleggen en zo nodig nader onderzoek dient te doen of sprake is van een recht van een derde dat een beletsel vormt voor de levering of de bezwaring. Van een beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of de bezwaring. Hiervan is sprake indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dit laatste is niet voldoende dat de vervreemder wanpres- 1 In het geval van conflicterende rechten weegt een rechtmatig belang van een partij echter wel mee. 4

INLEIDING tatie pleegt jegens een derde. Kortom, de Hoge Raad maakt een duidelijk onderscheid tussen onrechtmatig handelen jegens een derde en het plegen van wanprestatie jegens een derde. Indien de belangen van een derde worden geschonden als gevolg van wanprestatie, dient de notaris dienst te verlenen. 2 Indien de belangen van een derde worden geschonden op grond van een onrechtmatige daad, dient de notaris dienst te weigeren. Hiermee kan worden geconstateerd dat de jurisprudentie van de notariële tuchtrechter en de jurisprudentie van de civiele rechter met elkaar in botsing komen en tegengesteld gedrag van de notaris verlangen in dezelfde situatie. Dit brengt voor de notaris het dilemma met zich welke koers hij nu besluit te volgen. In dit boek onderzoek ik wat de notaris moet doen als de tuchtrechtelijke en civielrechtelijke jurisprudentie zo uiteenlopen en hoe deze spagaat voor de notaris het beste kan worden voorkomen. Hiervoor zijn de volgende onderzoeksvragen geformuleerd: Welke problemen ontstaan er voor de notaris als de notariële tuchtrechter en civiele rechter verschillende opvattingen hebben over het meewerken aan het plegen van wanprestatie door zijn cliënt jegens derden in het geval van conflicterende rechten? Hoe kan deze spagaat voor de notaris het beste worden voorkomen? 1.2 Opzet Om de onderzoeksvraag te beantwoorden, beschrijf ik in hoofdstuk 2 allereerst de positie van de notaris in het civiele rechtsverkeer. Daarbij heb ik aandacht voor de beroepsregels en het tuchtrecht waarmee de notaris zich geconfronteerd ziet. Verder ga ik in op de zorgplicht van de notaris ten aanzien van derden. In hoofdstuk 3 zet ik uiteen hoe de notariële tuchtrechter omgaat met het plegen van wanprestatie en onrechtmatige daad, om vervolgens in hoofdstuk 4 te bespreken hoe de civiele rechter, meer in het bijzonder de Hoge Raad, omgaat met het plegen van wanprestatie en onrechtmatige daad. Aansluitend is in hoofdstuk 5 aandacht voor de problematiek die ontstaat als de notariële tuchtrechter en de civiele rechter het plegen van wanprestatie en onrechtmatige daad niet hetzelfde behandelen. Daarbij ga ik mede in op de aard en het doel van zowel het notariële tuchtrecht als het civiele recht. In hoofdstuk 6 maak ik een korte rechtsvergelijking door aandacht te hebben voor het Duitse rechtssysteem op dit punt. Hiermee heb ik gepoogd een eerste verkenning uit te voeren en enkele systeemaspecten te 2 Uiteraard speelt artikel 3:298 BW wel een rol in het geval van dubbele verkoop. 5

Het dilemma van de notaris bespreken, zonder hierbij de bedoeling te hebben gehad dit uitputtend te behandelen. Vervolgens benoem ik in hoofdstuk 7 mogelijke oplossingen voor de problematiek zoals die onder meer naar voren zijn gebracht in de literatuur en de parlementaire geschiedenis. Tot slot wordt in hoofdstuk 8 afgerond met een conclusie, waarin een antwoord wordt geformuleerd op de onderzoeksvraag. Naar aanleiding van mijn bevindingen zal ik tevens een aantal aanbevelingen formuleren. 6