Certificering onder het nieuwe BV-recht: werkt het zo (wel) voor de praktijk?

Certificering onder het nieuwe BV-recht: werkt het zo (wel) voor de praktijk? Mr. R.J. Wouters Dit artikel behandelt de huidige praktijk van certificering van aandelen en blikt vooruit op de gevolgen voor de praktijk van de invoering van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Hierbij zal tevens aandacht worden besteed aan de overgangsregeling die is opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Met certificering van aandelen worden de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrechten losgekoppeld van de aan aandelen verbonden economische rechten. Certificering van aandelen is als zodanig niet in de wet geregeld. Wel bepaalt Boek 2 BW sinds de invoering van de Structuurwet van 1971 dat bepaalde aandeelhoudersrechten toekomen aan houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (zogenaamde bewilligde certificaten). Houders van niet met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (zogenaamde niet-bewilligde certificaten) komen slechts enkele aandeelhoudersrechten toe. Het begrip medewerking vormt aldus een essentieel element in het onderscheid tussen bewilligde en niet-bewilligde certificaten. Desalniettemin is dit begrip niet in de wet gedefinieerd. De vraag of de vennootschap al dan niet medewerking aan certificering van aandelen in haar kapitaal heeft verleend heeft tot de nodige rechtspraak en discussie in de literatuur geleid. Volledige zekerheid over het antwoord op de vraag wanneer sprake is van medewerking is er momenteel ruim veertig jaar later nog steeds niet. Die duidelijkheid zal er voor de BV komen na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Wetsvoorstel flex-bv). 1 De huidige regeling van certificaathoudersrechten in BV-verband 1 Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Kamerstukken II 31 058. Verwijzingen naar BW en BW (nieuw) zijn verwijzingen naar artikelen van het BW vóór respectievelijk na de invoering van het Wetsvoorstel flex-bv. zal komen te vervallen en zal worden vervangen door een systeem dat aanknoopt bij het begrip vergaderrecht. De bevoegdheden die thans zijn verbonden aan bewilligde certificaten blijven bestaan, alleen de aanspraak daarop wordt gekoppeld aan het hebben van vergaderrecht. Bepalend zal dan zijn of de statuten van de BV aan houders van certificaten vergaderrecht toekennen. De kenbaarheid van certificaathouders met vergaderrecht zal (moeten) blijken uit het aandeelhoudersregister. Dit artikel behandelt de huidige praktijk van certificering van aandelen en blikt vooruit op de gevolgen voor de praktijk van de invoering van het Wetsvoorstel flex-bv. Hierbij zal tevens aandacht worden besteed aan de overgangsregeling die is opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet). 2 Certificering van aandelen de huidige praktijk Bij certificering van aandelen verkrijgt het administratiekantoor (AK), veelal een stichting, aandelen waartegenover het AK certificaten uitgeeft. Deze certificaten geven de houder ervan aanspraak op een uitkering van de dividendinkomsten die het AK op de aandelen ontvangt. De aandelen vallen in het vermogen van het AK. Het AK is juridisch gerechtigd tot de aandelen, maar houdt deze ten titel van beheer voor rekening van de certificaathouders. Het AK oefent in beginsel het stemrecht uit over de gecertificeerde 2 Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Kamerstukken II 32 426. 236 SDU uitgevers / nummer 6, SEPTEMBER 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Certificering onder het nieuwe bv-recht: werkt het zo (wel) voor de praktijk? aandelen. 3 Door de uitgifte van certificaten en de aanvaarding daarvan komt een contractuele relatie tussen het AK en de certificaathouder tot stand. Hierbij belichaamt het certificaat het vorderingsrecht van de certificaathouder jegens het AK. Deze contractuele relatie wordt doorgaans nader gespecificeerd in de statuten en de administratievoorwaarden (AV) van het AK. Certificering van aandelen brengt zodoende een scheiding aan tussen de aan aandelen verbonden lidmaatschapsrechten en de daaraan verbonden economische rechten. De lidmaatschapsrechten komen (in beginsel) toe aan het AK. 4 De rechten van de certificaathouder zijn in grote lijnen als volgt te onderscheiden: (i) rechten van de certificaathouder jegens het AK De certificaathouder heeft uit hoofde van de AV (financiële) contractuele rechten jegens het AK. Zo zullen de AV doorgaans bepalen dat door de vennootschap op de aandelen betaalbaar gestelde dividenden en andere uitkeringen door het AK worden geïncasseerd en (terstond) betaalbaar worden gesteld aan de certificaathouders. Daarnaast kunnen de certificaathouder zeggenschapsrechten binnen het AK toekomen uit hoofde van de statuten van het AK. Zo kunnen aan een certificaat bijvoorbeeld rechten zijn verbonden ten aanzien van de samenstelling van het bestuur van het AK. In de AV kan in de rechten van de certificaathouders worden gedifferentieerd. (ii) rechten van de certificaathouder jegens de vennootschap De certificaathouder heeft tevens rechten jegens de vennootschap waarvan hij certificaten van aandelen houdt. De omvang van deze rechten is in grote mate afhankelijk van de vraag of de certificering is geschied met of zonder medewerking van de vennootschap. De verschijningsvorm van certificaten van aandelen hangt nauw samen met het doel van de certificering en houdt tevens verband met het soort vennootschap (naamloze (beurs)vennootschap of BV) waarvan de aandelen zijn gecertificeerd. Ik noem een aantal motieven voor een vennootschap om over te gaan tot certificering: (i) het bevorderen van de continuïteit in de besluitvorming; (ii) het voorkomen van controversen/patstellingen ten gevolge van erfrechtelijke of huwelijksvermogensrechtelijke zaken; (iii) het beschermen van de vennootschap tegen onvriendelijke overnames; en (iv) het bevorderen van de verhandelbaarheid van aandelen. 5 3 Houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen die zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft hebben (sinds 2004) in beginsel het recht van het AK een volmacht te vragen om het stemrecht verbonden aan de desbetreffende aandelen naar eigen inzicht uit te oefenen (zie art. 2:118a lid 1 BW). 4 Zie over aan aandelen verbonden rechten meer uitgebreid D.F.M.M. Zaman, Verdeling, beperking en opschorting van aan aandelen verbonden rechten en besluitvorming door de algemene vergadering, TVVS 1982/12, p. 300 e.v. 5 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 659; D.F.M.M. Ten slotte kan onderscheid worden gemaakt tussen nietroyeerbare, beperkt royeerbare en volledig royeerbare certificaten. Hiermee wordt gedoeld op de (eventuele) inwisselbaarheid van een certificaat tegen het onderliggende aandeel. Bij niet-royeerbare certificaten is deze inwisselbaarheid er niet. 6 Bij (onbeperkt) royeerbare certificaten is deze inwisselbaarheid er te allen tijde. De eventuele beperkte royeerbaarheid van certificaten zal moeten blijken uit de AV. Hierin kan bijvoorbeeld worden bepaald dat royement niet mogelijk is gedurende een zekere periode. Indien de AV niets bepalen over royeerbaarheid, zijn de certificaten (onbeperkt) royeerbaar. 7 Voor de bepaling van de rechten die aan een certificaat verbonden zijn is het van groot belang of de certificering van aandelen heeft plaatsgevonden met of zonder medewerking van de vennootschap. Het is immers niet noodzakelijk dat de vennootschap wordt betrokken bij de Certificering van aandelen brengt zodoende een scheiding aan tussen de aan aandelen verbonden lidmaatschapsrechten en de daaraan verbonden economische rechten. certificering van aandelen in haar kapitaal. Wanneer zijn certificaten nu bewilligd uitgegeven? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hierbij een rol kan spelen of de kosten voor de certificering ten laste van de vennootschap komen, of de medewerking van de vennootschap in de AV is vermeld en of de vennootschap het initiatief tot certificering heeft genomen. 8 De vraag wanneer er al dan niet sprake is van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten is regelmatig onderwerp van discussie geweest. 9 Uit deze discussie zijn twee stromingen te distilleren. 10 Zaman, De nieuwe rol van de Stichting Administratiekantoor, in: Handboek Openbaar Bod, Serie Onderneming en Recht, deel 46, p. 645 e.v. en P.W. Moerland, Heeft certificering van aandelen nog toekomst?, Ondernemingsrecht 2002/10, p. 280 e.v. 6 Zie in dit verband HR 1 juli 1988, NJ 1989, 226 (Drukker) waarin de Hoge Raad overwoog dat de stelling dat de certificering van aandelen (in de besloten familievennootschap) waarbij de certificaten niet-royeerbaar zijn maatschappelijk onaanvaardbaar is, in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. 7 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 662. Zie in dit verband ook de jurisprudentie met betrekking tot een rechterlijk bevel tot decertificering: Pres. Rb. Haarlem 8 april 1994, KG 1994/159, bekrachtigd door Hof Amsterdam 26 januari 1995, KG 1995/192 (Kluft/ De Wit). Zie ook Vrzngr. Rb. Rotterdam 23 januari 2007, «JOR» 2007/40 (ThyssenKrupp/Mittal). 8 F.J.P. van den Ingh, Certificering van aandelen, WPNR 2008/6737, p. 6 e.v. en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 670 alsmede de daar genoemde wetsgeschiedenis. 9 Zie bijvoorbeeld J.B. Huizink, Bewilligde of niet-bewilligde certificaten, WPNR 2001/6454, p. 693 e.v. en de reacties daarop van K. Stelling, WPNR 2001/6465, p. 972, Van den Ingh, WPNR 2002/6478, p. 191 en Van den Ingh, Medewerking bij certificering van aandelen, O&F 2003/57. 10 P.H.N. Quist, Het omkatten van certificaten (I), WPNR 2010/6858. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 6, SEPTEMBER 2011 / SDU uitgevers 237

(i) ruime opvatting De eerste stroming hanteert een ruime opvatting, waarbij iedere vorm van betrokkenheid van de vennootschap bij de certificering kan bijdragen aan het oordeel dat de vennootschap medewerking heeft verleend. 11 Zelfs de geringste (feitelijke) betrokkenheid van de vennootschap leidt tot medewerking aan de certificering. Verklaringen van de vennootschap dat geen medewerking is of wordt verleend hebben in deze benadering geen waarde. 12 (ii) enge opvatting De tweede stroming hanteert een engere opvatting (deze stroming wordt ook wel de rechtshandeling gerichte benadering genoemd) en houdt, kort gezegd, in dat er slechts sprake is van medewerking door de vennootschap wanneer de vennootschap expliciet haar medewerking verleent, door middel van een besluit of verklaring, en dit besluit of deze verklaring in overeenstemming is met haar statuten. 13 Inmiddels lijkt de ruime leer het te hebben afgelegd tegen de enge leer. In dat verband bevestigde de Ondernemingskamer recentelijk nog dat, indien (a) de statuten bepalen dat de vennootschap geen medewerking verleent aan de uitgifte van certificaten van aandelen, (b) de AV bepalen dat aan de certificaathouders niet de rechten toekomen die de wet toekent aan houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, en (c) degenen die de certificaten hebben verworven de toepasselijkheid van de AV hebben aanvaard, de certificaten geacht moeten worden te zijn uitgegeven zonder medewerking van de vennootschap. 14 Mede vanuit het gezichtspunt van rechtszekerheid zou ik menen dat de enge opvatting de juiste is. De betrokkenen bij de vennootschap (inclusief de certificaathouders) moeten immers kunnen afgaan en vertrouwen op de voorzieningen die zijn getroffen in de statuten en in de AV. Als daaruit blijkt dat de vennootschap geen medewerking verleent aan de uitgifte van certificaten van aandelen, dan dient een dergelijke medewerking niet alsnog aangenomen te kunnen worden door eventuele feitelijke betrokkenheid van de vennootschap bij de certificering. Die betrokkenheid is dan in strijd met de statuten en de AV. Indien de statuten zwijgen, dient de (toekomstig) certificaathouder die als bewilligd certificaathouder wenst te worden aangemerkt naar mijn mening de vennootschap om haar expliciete medewerking aan de certificering te verzoeken. 15 Alleen als die expliciete medewerking door de 11 Deze leer werd (in ieder geval tot voor kort) onder andere aangehangen door C.A. Schwarz. Zie bijvoorbeeld C.A. Schwarz, Enkele vragen bij certificering van aandelen, TVVS 1992/1. 12 H.J. Portengen en I.C.P. Groenland, Bewilliging van certificaten van aandelen, WPNR 2003/6559, p. 947. 13 Deze leer wordt onder meer aangehangen door H.J. Portengen en I.C.P. Groenland. Zie bijvoorbeeld H.J. Portengen en I.C.P. Groenland, Bewilliging van certificaten van aandelen, WPNR 2003/6559, p. 952. 14 Hof Amsterdam (OK) 21 juni 2007, «JOR» 2007/182 (The Greenery). 15 Zie in dit verband ook P.H.N. Quist, Het omkatten van certificaten (I), WPNR 2010/6858. Quist meent dat het mogelijk is (zij het niet zonder vennootschap wordt verleend, kan de certificaathouder er met zekerheid van uitgaan dat hij bewilligde certificaten houdt. Dit is overigens ook in lijn met de nieuwe regeling ten aanzien van certificaten met en zonder vergaderrechten zoals vervat in het Wetsvoorstel flex-bv. Indien de certificering is geschied zonder medewerking van de vennootschap ontstaat er geen vennootschapsrechtelijke relatie tussen de vennootschap en de certificaathouder. De niet-bewilligde certificaathouder komen slechts de volgende rechten toe jegens de vennootschap: (i) het recht om een enquêteverzoek in te dienen (art. 2:346 onder b jo. art. 2:345 BW); 16 (ii) het recht op inzage in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap na haar ontbinding (art. 2:24 lid 4 BW); (iii) het recht op inzage in of een afschrift van een beperkte balans en toelichting als aangeduid in art. 2:396 lid 8 BW, indien de vennootschap wier aandelen zijn gecertificeerd geen winst beoogt (art. 2:396 lid 9 sub a BW); en (iv) het recht op gelijke behandeling (art 2:92/201 lid 2). 17 In recente (lagere) rechtspraak 18 is uitgemaakt dat houders van niet-bewilligde certificaten niet vallen onder de kring van betrokkenen van art. 2:8 BW. 19 Dit heeft tot gevolg dat deze certificaathouders geen redelijk belang hebben bij de vernietiging van een besluit op grond van strijd met art. 2:8 BW, één van de in art. 2:15 lid 1 BW genoemde vernietigingsgronden. Met Stokkermans ben ik het eens dat dit een juiste beslissing is: indien al wordt aangenomen dat houders van niet-bewilligde certificaten in een bepaalde rechtsverhouding tot de vennootschap zouden staan, kan in deze rechtsverhouding geen grondslag worden gevonden waarop zij een bevoegdheid zouden kunnen baseren om deel te nemen aan de interne wilsvorming bij meer) om bestaande certificaten van aandelen te wijzigen in die zin dat deze niet langer, dan wel alsnog, met medewerking van de vennootschap geacht kunnen worden te zijn uitgegeven. Zie hierover anders: F.J.P. van den Ingh, Certificering en certificaat van aandelen bij de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 1991, p. 96-98; J.B. Huizink, Rechtspersonen (Groene Serie), aant. 8c bij art. 2:82 BW en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 670. 16 Onder omstandigheden komt ook aan een economisch gerechtigde tot certificaten van aandelen het recht toe een enquête als bedoeld in art. 2:346 sub b BW te verzoeken. Zie HR 6 juni 2003, «JOR» 2003/161 (Scheipar). Zie in dit verband ook Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ARO 2009/45 (Bûtot), waarin de OK afwijkt van de in de Scheiparuitspraak geformuleerde lijn door slechts te onderzoeken of de verzoeker houder is van het economische belang bij de certificaten en niet langer te eisen dat aan hem ook de daarbij behorende vennootschapsrechtelijke bevoegdheden toekomen. Zie bevestigend met betrekking tot de Bûtot-beschikking: HR 10 september 2010, «JOR» 2010/337. Zie ten slotte Hof Amsterdam (OK) 5 november 2009, «JOR» 2010/10 (TESN) en HR 8 april 2011, «JOR» 2011/178, waarin is uitgemaakt dat de positie van trustee (zonder een in rechte te handhaven vorderingsrecht) niet op één lijn is te stellen met die van een certificaathouder. 17 Vgl. Rb. s-gravenhage 19 februari 1982, NJ 1983, 522. 18 Rb. Amsterdam 25 augustus 2010, «JOR» 2010, 301. Zie kritisch over deze uitspraak (met verwijzing naar relevante literatuur) R.G.J. Nowak in zijn noot onder deze uitspraak. Zie instemmend over deze uitspraak Chr.M. Stokkermans, Vernietiging van besluiten, V&O 2010/10, p. 179. 19 Onder deze kring dienen wel te worden begrepen de vennootschap zelf en haar institutioneel betrokkenen: aandeelhouders, bestuurders, commissarissen, bewilligde certificaathouders en daarmee gelijkgestelde personen. 238 SDU uitgevers / nummer 6, SEPTEMBER 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Certificering onder het nieuwe bv-recht: werkt het zo (wel) voor de praktijk? de rechtspersoon, of om zich op de gebrekkigheid van zodanige wilsvorming te beroepen. 20 Indien de certificering wel heeft plaatsgevonden met medewerking van de vennootschap, heeft de certificaathouder krachtens de wet alle aan de aandelen verbonden informatie- en vergaderrechten, met uitzondering van het stemrecht. 21 Ik noem er hier een aantal: 22 (i) het recht om de opgemaakte jaarrekening; het jaarverslag en de in art. 2:392 lid 1 BW genoemde gegevens te kunnen inzien en daarvan kosteloos afschrift te verkrijgen (art. 2:101/212 BW); (ii) het recht om te verzoeken te worden gemachtigd om de algemene vergadering bijeen te roepen (art. 2:110/220 lid 2 BW); (iii) het recht om te worden opgeroepen voor de algemene vergadering (art. 2:113 lid 1/223 lid 2 BW); (iv) het recht om de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren (art. 2:117/227 lid 2 BW); en (v) het recht tot het indienen van agendapunten (art. 2:114a/224a BW). Daarnaast komt de gezamenlijke bewilligde certificaathouders een pandrecht toe op de onderliggende aandelen (art. 3:259 lid 2 BW). Het onderscheid tussen met en zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten kan verder ingrijpende gevolgen hebben voor de rechtsgeldigheid van handelingen die zijn verricht ter uitvoering van zowel binnen als buiten vergadering genomen besluiten. Indien voor aan delen van de vennootschap bewilligde certificaten zijn uitgegeven, is het voor de algemene vergadering als orgaan niet langer mogelijk om buiten vergadering besluiten te nemen (art. 2:128/238 BW). Dergelijke besluiten zijn nietig (art. 2:14 BW). Verder zullen bewilligde certificaathouders voor (gewone) algemene vergaderingen van aandeelhouders opgeroepen moeten worden (art. 2:113/223 BW). Het niet (volledig) naleven van deze oproepingsformaliteiten maakt de besluitvorming van de algemene vergadering vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 sub a BW). Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht Met de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel flex-bv zal ten aanzien van de BV de onduidelijkheid over de vraag of certificaten al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven verdwijnen. Onder de nieuwe regeling zal worden aangeknoopt bij het begrip vergaderrecht. Art. 2:227 lid 1 BW (nieuw) bepaalt dat onder vergaderrecht dient te worden verstaan: het recht om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren 20 Zie over de rechtsmiddelen die de niet-bewilligde certificaathouder wel zou kunnen aanwenden Chr.M. Stokkermans, Vernietiging van besluiten, V&O 2010/10, p. 180. 21 R.P. Voogd, Certificering in: Vennootschapsrecht in EG-perspectief, Lustrumuitgave 150 jaar Koninklijke Notariële Broederschap, Deventer: Kluwer 1993, p. 30. 22 Voor een compleet overzicht verwijs ik naar G.M. Portier, Het nieuwe BVrecht voor de praktijk, Preadvies KNB 2008, p. 256-257. Dit vergaderrecht zal (onder andere) toekomen aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden (art. 2:227 lid 2 BW (nieuw)). Het nieuwe onderscheid is dus of de statuten van de BV wel of niet vergaderrecht aan de certificaten verbinden. Uitgangspunt van de nieuwe regeling is de kenbaarheid van de aanwezigheid van houders van certificaten met vergaderrechten. Deze kenbaarheid wordt bewerkstelligd door het opnemen van de gegevens van deze houders in het aandeelhoudersregister van de vennootschap (art. 2:194 lid 1 BW (nieuw)). Het bestuur is hiervoor verantwoordelijk. De houders van certificaten met vergaderrechten dienen persoonlijk te worden opgeroepen tot algemene vergaderingen (art. 2:223 lid 1 BW (nieuw)). De bevoegdheden die thans toekomen aan houders van bewilligde certificaten blijven hetzelfde, maar de aanspraak daarop wordt van rechtswege gekoppeld aan het hebben van vergaderrechten. 23 Het vergaderrecht kan Indien de certificering is geschied zonder mede werking van de vennootschap ontstaat er geen vennootschapsrechtelijke relatie tussen de vennootschap en de certificaathouder. volgens het Wetsvoorstel flex-bv bij statutenwijziging aan certificaathouders worden ontnomen (art. 2:227 lid 4 BW (nieuw)). Besluiten die een dergelijke statutenwijziging tot gevolg hebben, kunnen slechts worden genomen met instemming van de betrokken certificaathouders, aldus art. 2:227 lid 4 BW (nieuw). Onder de nieuwe regeling is het verder mogelijk dat het vergaderrecht aan houders van certificaten wordt toegekend of ontnomen bij besluit door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan (art. 2:227 lid 2 BW, laatste volzin). 24 Zo kan bijvoorbeeld een kwaliteitseis van de certificaathouder (bijvoorbeeld het in functie zijn als werknemer of bestuurder bij de vennootschap) worden verbonden aan het vergaderrecht. De statuten zouden kunnen bepalen dat een orgaan van de vennootschap kan besluiten tot het ontnemen van het vergaderrecht indien de certificaathouder niet langer voldoet aan deze kwaliteit. In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of voor een dergelijk besluit (met statutaire grondslag) dan tevens de instemming van de betrokken certificaathouders zou zijn vereist. Met Portengen ben ik van mening dat dit niet het geval is. 25 Indien men certificaten met vergaderrecht verwerft terwijl de statuten reeds voorzien in de mogelijkheid dat het vergaderrecht (bij besluit) kan worden ontnomen, dan weet de certificaathouder van tevoren waar hij aan begint. Dit ligt slechts anders indien de statuten niet voorzien in de ontneming van het vergaderrecht op het moment van verwerving van de certificaten met vergaderrecht. Echter, dan kan worden terug- 23 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 672. 24 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82. 25 H.J. Portengen, Interne verhoudingen flex bv, WPNR 2007/6731. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 6, SEPTEMBER 2011 / SDU uitgevers 239

gevallen op de regel van art. 2:227 lid 4 BW (nieuw), welke bepaling de instemming van de betrokken certificaathouders vereist voor een statutenwijziging waarbij aan certificaathouders het vergaderrecht wordt ontnomen. Overgangsregeling Het huidige BV-recht kent, zoals hiervoor al aangegeven, het begrip vergadergerechtigden niet. Zonder overgangsregeling zou de invoering van het Wetsvoorstel flex-bv leiden tot verval van rechten van bewilligde certificaathouders, tenzij de statuten zouden worden aangepast waarbij aan de certificaathouders vergaderrecht wordt toegekend. 26 Bestendiging van de huidige situatie van certificaathouders is volgens de wetgever uitgangspunt van de regeling. 27 Alle houders van certificaten die thans bewilligd zijn uitgegeven Uitgangspunt van de nieuwe regeling is de kenbaarheid van de aanwezigheid van houders van certificaten met vergaderrechten. dienen onder de nieuwe regeling als vergadergerechtigd te worden aangemerkt, ook als de statuten op het moment van inwerkingtreding van het Wetsvoorstel flex-bv nog niet zijn gewijzigd. Onder meer ter adressering van het hiervoor gesignaleerde probleem is in art. V.2 Invoeringswet een overgangsregeling opgenomen. 28 Bij Nota van wijziging 29 van 30 maart 2011 (Nota van wijziging) zijn op deze overgangsregeling aanpassingen aangebracht. Deze aanpassingen zijn deels technisch/terminologisch en deels inhoudelijk van aard. 30 De Invoeringswet met inachtneming van de wijzigingen die voortvloeien uit de Nota van wijziging geeft een overgangsregeling die er op neerkomt dat tot het moment van statutenwijziging waarbij vergaderrecht wordt verbonden aan de voor de inwerkingtreding van de Invoeringswet uit- 26 G.M. Portier, Flex-bv: overgangsregeling certificering, zo werkt het (niet), WPNR 2001/6870. 27 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82. 28 Zie voor commentaar op de (initiële) overgangsregeling: G.M. Portier, Flex-bv: overgangsregeling certificering, zo werkt het (niet), WPNR 2001/6870. 29 Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 8 (NvW), p. 9 en 18. 30 Zo bepaalde art. V.2 lid 1 Invoeringswet dat in het kader van de inschrijving van certificaathouders als vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister, de certificaathouders aan de rechter de inschrijving konden vragen indien het bestuur hun verzoek daartoe heeft afgewezen en indien het bestuur betwist dat de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Omdat deze twee redenen cumulatief opgevat kunnen worden en dit niet gewenst is (er kunnen andere redenen zijn waarom inschrijving wordt geweigerd), is de grond geschrapt dat het bestuur betwist dat de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Daarnaast wordt in lid 6 een terminologische correctie aangebracht (de woorden certificaten op naam van haar aandelen wordt vervangen door certificaten van haar aandelen ). De inhoudelijke wijzigingen zien op de vereenvoudiging die is aangebracht in rt. V.2 lid 6 Invoeringswet naar aanleiding van vragen van de VVDfractie, zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 6 (Verslag) en nr. 7 (NV), p. 32-33. gegeven bewilligde certificaten, onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens worden verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de Invoeringswet over vergaderrecht beschikten én die zijn ingeschreven in het aandeelhoudersregister (art. V.2 lid 6 (tweede volzin) Invoeringswet). Hiermee worden de rechten van houders van bewilligde certificaten, mits ingeschreven in het aandeelhoudersregister, onder de nieuwe regeling gewaarborgd. De inschrijving in het aandeelhoudersregister dient zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval binnen één jaar na de datum van de inwerkingtreding van de Invoeringswet afgerond te zijn. 31 Indien de inschrijving in het aandeelhoudersregister niet tijdig is afgerond, dat wil zeggen één maand voor de datum van de eerste algemene vergadering na de inwerkingtreding van de Invoeringswet, blijft de (oude) wettelijke regeling van art. 2:223 lid 2 en 3 BW van toepassing op de oproeping van bewilligde certificaathouders tot de algemene vergadering. Zoals ik hierboven reeds aanstipte is niet altijd duidelijk of de uitgegeven certificaten al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Daarom bestaat voor certificaathouders die menen dat zij bewilligde certificaten bezitten de mogelijkheid de vennootschap schriftelijk te verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het aandeelhoudersregister. Indien het bestuur dit verzoek tot inschrijving afwijst, kunnen deze certificaathouders de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het aandeelhoudersregister (art. V.2 lid 1 (laatste volzin) Invoeringswet). 32 In spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld met het oog op een naderende algemene vergadering, kan het verzoek ook aan de voorzieningenrechter worden gedaan. Indien er voor het tijdstip van de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel flex-bv bewilligde certificaten bestaan, is de vennootschap verder gehouden om bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij een statutenwijziging plaatsvindt haar statuten zodanig aan te passen dat deze vergaderrecht toekennen aan de houders van deze certificaten overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW (nieuw) (art. V.2 lid 6 (eerste volzin) Invoeringswet). Indien de vennootschap, ondanks het bestaan van bewilligde certificaathouders, bij het wijzigen van haar statuten niet overgaat tot het in de statuten verbinden van vergaderrecht aan deze certificaathouders, zullen de certificaten desalniettemin worden aangemerkt als 31 Volgens de wetgever is niet te verwachten dat de opname van de vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister tot grote problemen zal leiden. Vgl. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 48; het AK (of een andere aandeelhouder ten titel van beheer) zal op verzoek van de certificaathouder zorg dragen voor inschrijving in het register door het bestuur. Doordat het AK reeds beschikt over de noodzakelijke gegevens voor inschrijving, kan die inschrijving eenvoudig worden gerealiseerd (vgl. Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3 (MvT), p. 14-15). 32 Portier stelde voor om bij betwisting de algemene vergadering te laten besluiten of een certificaathouder als vergadergerechtigde moet worden ingeschreven bij besluit dat wordt genomen volgens eenzelfde procedure als een besluit tot statutenwijziging. De wetgever achtte het echter gewenst dat dit oordeel zou worden overgelaten aan een onafhankelijke rechter. 240 SDU uitgevers / nummer 6, SEPTEMBER 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Certificering onder het nieuwe bv-recht: werkt het zo (wel) voor de praktijk? certificaten waaraan vergaderrecht is toegekend (art. V.2 lid 6 Invoeringswet) en dit tot het moment dat de statuten wel dienovereenkomstig zijn gewijzigd. Dit kan oneindig duren. Ik zou menen dat hier een taak is weggelegd voor de notaris. Bij het wijzigen van de statuten zou de notaris bij de vennootschap kunnen nagaan (i) of er certificaten zijn uitgegeven; (ii) of de houders van deze certificaten al dan niet vergaderrecht moet worden toegekend; en (iii) indien de gegevens van de certificaathouders in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, of de statuten van de betreffende BV reeds in lijn zijn gebracht met de nieuwe regeling. De praktijk na de invoering van het Wetsvoorstel flex-bv De Nota van wijziging heeft een deel van de bezwaren die tegen de oorspronkelijke overgangsregeling bestonden weggenomen. Toch dienen praktijkbeoefenaars alert te zijn in de periode (kort) na de invoering van het Wetsvoorstel flex-bv. Overgangsrechtelijke problemen lijken onvermijdelijk. Zo betekent bijvoorbeeld het feit dat personen met certificaathoudersrechten die na het inwerkingtreden van het Wetsvoorstel flex-bv worden opgeroepen voor de algemene vergadering (zie art. V.2 lid 1 Invoeringswet) overeenkomstig art. 2:223 lid 2 en 3 BW, formeel gezien nog niet dat zij ook vergaderrechten hebben. Dit kan slechts worden bereikt door de inschrijving van deze personen in het aandeelhoudersregister. Indien het bestuur van de vennootschap hiertoe niet vrijwillig overgaat, zal de certificaathouder de rechtbank moeten verzoeken het bestuur op te dragen hem alsnog in te schrijven in het register (art. V.2 lid 1 Invoeringswet). Verder is in de overgangsregeling niet goed uitgewerkt dat personen die ná de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel flex-bv certificaten van aandelen met vergaderrecht verkrijgen, direct moeten worden ingeschreven in het aandeelhoudersregister van de vennootschap (art. 2:194 BW (nieuw)). De vennootschap zou nu nog tot maximaal één jaar na de inwerkingtreding kunnen wachten met deze inschrijving. Indien onder de thans toepasselijke regeling reeds sprake is van bewilligde certificaten, zal het bestuur spoedig na de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel flex-bv de certificaathouders in het aandeelhoudersregister moeten inschrijven. Het AK kan de benodigde assistentie verlenen door de relevante gegevens van de certificaathouders aan de vennootschap te verstrekken. De bevoegdheid tot inschrijving berust uiteindelijk bij het bestuur van de vennootschap en niet bij het AK. Er is dan ook geen wettelijke bevoegdheid voor het AK gecreëerd om aan de opdracht tot inschrijving in het register te voldoen. Ik zou menen dat het AK gehouden is redelijke inspanningen te betrachten om te voldoen aan verzoeken om informatie van de vennootschap. Indien de informatie bij het AK echter onvolledig of onjuist blijkt te zijn, zal het de vennootschap zijn die nader onderzoek dient in te stellen. Totdat de inschrijving heeft plaatsgevonden blijven de oude oproepingsformaliteiten van art. 2:223 lid 2 en 3 BW van kracht. Vervolgens zullen (op termijn) de statuten gewijzigd moeten worden, zodat uit de statuten volgt of aan de certificaten vergaderrecht is verbonden. Als we de mogelijke opstartproblemen in de overgangsfase even laten voor wat ze zijn en kijken naar de mogelijkheden die de introductie van de nieuwe regeling voor de BVpraktijk aan zowel houders van certificaten als de vennootschap biedt, zie ik een aantal positieve gevolgen van het Wetsvoorstel flex-bv. Om te beginnen vanuit het gezichtspunt van de certificaathouder. De houder van bewilligde certificaten komt onder de nieuwe regeling vergaderrecht toe. Dit heeft in beginsel geen wijziging in zijn rechten tot gevolg. De inschrijving van zijn gegevens in het aandeelhoudersregister brengt wel een einde aan de onzekerheid die thans in de praktijk bestaat over de kwalificatie bewilligde/niet-bewilligde certificaten. De nieuwe regeling geeft de certificaathouders aldus duidelijkheid omtrent de status van hun certificaten. Daarnaast zal aan certificaathouders met vergaderrecht een aantal nieuwe rechten worden toegekend. Zo bepaalt bijvoorbeeld art. 2:194 lid 4 BW (nieuw) dat zij recht hebben om kosteloos een uittreksel uit het aandeelhoudersregister te verkrijgen. Verder wordt hen de mogelijkheid geboden om voorgestelde besluiten tot wijziging van een statutaire regeling waarbij aan hen het vergaderrecht is toegekend te blokkeren (art. 2:227 lid 4 BW (nieuw)). Ten slotte noem ik art. 2:238 BW (nieuw), Het knelpunt dat onder de huidige wetgeving besluitvorming buiten vergadering niet mogelijk is bij bewilligde certificaten, behoort onder de nieuwe regeling tot het verleden. welk artikel vergadergerechtigde certificaathouders rechten toekent met betrekking tot besluitvorming op andere wijze dan in een vergadering. 33 De positie van bewilligde certificaathouders wordt aldus enigszins verstevigd. Hiertegenover staat echter wel dat de nieuwe regeling toestaat dat de statuten kunnen bepalen dat vergaderrechten van certificaathouders kunnen worden ontnomen bij besluit van een orgaan van de vennootschap. Voor bestaande bewilligde certificaathouders zal een dergelijke statutaire regeling hun instemming vergen (art. 2:227 lid 4 BW (nieuw)). Bij de advisering van certificaathouders na de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel flex-bv zal hiermee rekening gehouden moeten worden en zullen de statuten op dit punt moeten worden gecontroleerd. Voor de BV is de flexibiliteit die wordt geboden om in haar statuten te bepalen welke regeling zij wenst toe te passen op door haar uit te geven certificaten een duidelijke vooruitgang ten opzichte van de huidige regeling. Waar er thans onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of er al dan niet sprake is van bewilligde certificaten, biedt de nieuwe 33 Besluitvorming buiten vergadering zal mogelijk zijn, ook indien er sprake is van certificaten waaraan vergaderrecht is toegekend, mits alle vergadergerechtigden hiermee hebben ingestemd (art. 2:238 lid 1 BW (nieuw)). TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 6, SEPTEMBER 2011 / SDU uitgevers 241

regeling de BV de mogelijkheid in de statuten te bepalen dat (a) certificaathouders in het algemeen geen vergaderrecht hebben; (b) certificaathouders vergaderrecht hebben; (c) slechts aan bepaalde, in de statuten aangewezen certificaten, vergaderrecht verbonden is; of (d) een in de statuten aangewezen orgaan (in de zin van art. 2:189a BW) bevoegd is het vergaderrecht aan certificaten te verbinden of te ontnemen. Ik meen dat variant (d) de vennootschap de meeste flexibiliteit biedt. Voor wat betreft mogelijkheid (b) en (c) merk ik op dat art. 2:227 lid 4 BW (nieuw) bepaalt dat de statutaire regeling waarbij aan certificaathouders vergaderrecht is toegekend slechts met instemming van de betrokken certificaathouders kan worden gewijzigd. Het zal daarmee niet gemakkelijk zijn om eenmaal aan certificaathouders toegekende vergaderrechten door middel van een statutenwijziging te ontnemen. Ter bescherming van de belangen van de certificaathouders is hiervoor immers steeds instemming van de betreffende certificaathouders vereist. Ook het knelpunt dat onder de huidige wetgeving besluitvorming buiten vergadering niet mogelijk is bij bewilligde certificaten, behoort onder de nieuwe regeling tot het verleden. Besluitvorming buiten vergadering is toegestaan (art. 2:238 BW (nieuw)), mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Deze instemming kan, tenzij de statuten anders bepalen, langs elektronische weg geschieden. Ten opzichte van de huidige regeling biedt deze mogelijkheid de betrokkenen bij de vennootschap meer flexibiliteit. De invoering van het Wetsvoorstel flex-bv zal (uiteindelijk) de onzekerheid die in BV-verband bestaat ten aanzien van certificering wegnemen. Zo zal het antwoord op de vraag of er al dan niet sprake is van bewilligde certificaten rechtstreeks volgen uit de statuten. Ook wordt het mogelijk om besluiten te nemen buiten vergadering ondanks het bestaan van certificaten met vergaderrecht. Enige overgangsproblemen lijken onvermijdbaar. Deze moeten echter niet worden overschat. De nieuwe regeling lijkt daarmee voordelen te bieden ten opzichte van de huidige regeling, zowel voor certificaathouders als voor BV s en met de voorgestelde regeling lijkt de aantrekkelijkheid van certificering in BVverband daarmee te worden vergroot. Het is echter maar zeer de vraag of certificering in BV-verband een aantrekkelijk instrument blijft om zeggenschap te scheiden van economische rechten. Het Wetsvoorstel flex-bv creëert namelijk tevens de mogelijkheid dat de statuten van een BV bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering wordt verbonden, zogenaamde stemrechtloze aandelen (art. 2:228 lid 5 BW (nieuw)). Op deze manier kunnen op eenzelfde manier als bij certificering de zeggenschapsrechten worden gescheiden van de economische rechten, maar dan zonder de nadelen die verbonden zijn aan certificering. Zo kan op stemrechtloze aandelen zoals de term al doet vermoeden geen stemrecht worden uitgeoefend. Op gecertificeerde aandelen verdwijnt het stemrecht niet, maar komt dit toe aan het AK. Verder zullen aan certificering vaak hogere kosten zijn verbonden dan aan de uitgifte van stemrechtloze aandelen. Ten slotte is certificering in het buitenland een onbekende figuur, terwijl men met stemrechtloze aandelen bekend is. Ik verwacht daarom dat de praktijk, indien voor de keuze gesteld tussen certificering van aandelen of de uitgifte van stemrechtloze aandelen, eerder zal kiezen voor het stemrechtloze aandeel. De problematiek omtrent bewilligde/niet-bewilligde certificering blijft echter wel degelijk relevant in NV-verband. De wetgever zou er mijn inziens dan ook goed aan doen om te bezien of vergelijkbare wijzigingen als voor certificering in BV-verband zouden kunnen worden doorgevoerd voor de NV. 34 Over de auteur Mr. Rob J. Wouters is advocaat bij Van Doorne NV. Conclusie 34 De wetgever heeft reeds in de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel flex-bv opgemerkt dat de problemen van technische aard die voor de BV door het Wetsvoorstel flex-bv worden opgelost, ook doorgevoerd zouden kunnen worden in het NV-recht. Vgl. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 36. 242 SDU uitgevers / nummer 6, SEPTEMBER 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK