DE 18- REGELING VOOR KETENCONTRACTEN IN EUROPEES PERSPECTIEF R.M. Brill ANR: 142445 Tilburg Law School Departement Sociaal Recht en Sociale Politiek Begeleider: mr. dr. W.G.M. Plessen Tweede lezer: prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl 18 september 2013 1
INHOUDSOPGAVE INHOUDSOPGAVE... 2 INLEIDING... 7 UNIERECHT... 8 1 (Door)werking Unierecht... 9 2 Richtlijn 1999/70/EG... 11 2.1 Rol sociale partners... 11 2.2 Sociaal beleid... 11 2.3 Inhoud Richtlijn 1999/70/EG... 11 2.4 Doel richtlijn en raamovereenkomst... 12 2.5 Inhoud raamovereenkomst... 13 2.5.1 Preambule... 13 2.5.2 Algemene overwegingen... 13 2.5.3 Clausule 1: Doel... 13 2.5.4 Clausule 2: Werkingssfeer... 14 2.5.5 Clausule 3: Definities... 14 2.5.6 Clausule 5: Maatregelen ter voorkoming van misbruik... 14 2.5.6.1 Clausule 5 lid 1... 15 2.5.6.1.1 Zaak C-212/04 (Adeneler)... 15 2.5.6.1.2 Toepasselijke Griekse wetgeving... 15 2.5.6.1.3 Casus... 16 2.5.6.1.4 Objectieve redenen... 16 2.5.6.1.5 Zaak C-586/10 (Kücük)... 18 2
2.5.6.1.6 Toepasselijke Duitse wetgeving... 18 2.5.6.1.7 Casus... 18 2.5.6.1.8 Objectieve redenen... 19 2.5.6.2 Clausule 5 lid 2... 20 2.5.6.2.1 Zaak C-144/04 (Mangold)... 21 2.5.6.2.2 Toepasselijk Duits recht... 21 2.5.6.2.3 Casus... 21 2.5.6.2.4 Het begrip opeenvolgend... 22 2.5.6.2.5 Conclusie... 22 2.5.7 Clausule 4: Non-discriminatiebeginsel... 22 2.5.7.1 Clausule 4 lid 1... 22 2.5.7.1.1 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso)... 22 2.5.7.2 Clausule 4 lid 2... 24 2.5.7.3 Clausule 4 lid 3... 24 2.5.7.4 Clausule 4 lid 4... 25 2.5.8 Clausule 8: Verslechteringsverbod... 25 2.5.8.1 Zaak C-144/04 (Mangold)... 25 2.5.8.2 Toepasselijk Duits recht... 25 2.5.8.3 Casus... 26 2.5.8.4 Verslechteringsverbod... 26 2.6 Conclusie Richtlijn 1999/70/EG... 27 3 Richtlijn 2000/78/EG... 28 3.1 Inhoud Richtlijn 2000/78/EG... 28 3.1.1 Artikel 1: Doel... 29 3.1.2 Artikel 2: Het begrip discriminatie... 29 3.1.3 Artikel 3: Werkingssfeer... 29 3
3.1.4 Artikel 6: Rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd... 30 3.2 Rechtspraak Richtlijn 2000/78/EG... 30 3.2.1 Doorwerking non-discriminatiebeginsel... 30 3.2.1.1 Zaak C-144/04 (Mangold)... 31 3.2.1.1.1 Toepasselijk Duits recht... 31 3.2.1.1.2 Casus... 31 3.2.1.1.3 Algemeen beginsel van Unierecht... 31 3.2.1.2 Zaak C-555/07 (Kücükdeveci)... 32 3.2.1.2.1 Toepasselijk Duits recht... 32 3.2.1.2.2 Casus... 32 3.2.1.2.3 Algemeen beginsel van Unierecht... 33 3.2.1.3 Conclusie doorwerking non-discriminatiebeginsel... 34 3.2.2 Legitimiteitstoets... 34 3.2.2.1 Zaak C-388/07 (Age Concern)... 34 3.2.2.2 Zaak C-555/07 (Kücükdeveci)... 34 3.2.2.3 Conclusie legitimiteitstoets... 35 3.2.3 Proportionaliteitstoets... 35 3.2.3.1 Marginale toetsing... 35 3.2.3.2 Toetsing op geschiktheid en coherentie... 35 3.2.3.3 Noodzakelijkheid: de belangenafweging... 36 3.2.3.4 Conclusie proportionaliteitstoets... 37 3.3 Conclusie Richtlijn 2000/78/EG... 37 4 Conclusie Unierecht... 39 NEDERLANDS RECHT... 40 5 De ketenregeling... 41 5.1 Geschiedenis... 41 4
5.2 Maximale lengte van de keten... 42 5.3 Maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd... 43 5.4 Artikel 7:668a BW... 43 5.4.1 Artikel 7:668a lid 1 BW het begrip opeenvolgend... 43 5.4.2 Artikel 7:668a lid 2 BW de keten... 44 5.4.3 Artikel 7:668a lid 3 BW verlenging keten... 44 5.4.4 Artikel 7:668a lid 4 BW opzegtermijn... 44 5.4.5 Artikel 7:668a lid 5 BW afwijking bij cao... 44 5.5 Rechtspraak artikel 7:668a BW... 45 5.5.1 Hof Leeuwarden 18 december 2012, JAR 2013/52... 45 5.5.1.1 Casus... 45 5.5.1.2 Oordeel hof... 45 5.5.1.3 Conclusie... 46 5.5.2 Rb. Amsterdam (Vzr.) 11 mei 2012, JAR 2012/160... 46 5.5.2.1 Casus... 46 5.5.2.2 Oordeel rechtbank... 47 5.5.2.3 Conclusie... 47 5.6 Conclusie ketenregeling... 48 6 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid... 49 6.1 Geschiedenis... 49 6.2 Inhoud WGBL... 49 6.2.1 Artikel 1 het begrip onderscheid... 49 6.2.2 Artikel 3 arbeid... 50 6.2.3 Artikel 7 lid 1 objectieve rechtvaardiging... 50 6.3 College voor de rechten van de mens... 50 6.3.1 Toetsingsregime... 50 5
6.3.1.1 Legitiem doel... 51 6.3.1.2 Passend middel... 52 6.3.1.3 Noodzakelijk middel... 52 6.3.1.3.1 Subsidiariteit... 52 6.3.1.3.2 Proportionaliteit... 52 6.3.1.4 Striktheid toetsingsregime... 53 6.3.2 CBG-advies 2006/02 Te jong te oud... 53 6.3.2.1 Aangaan van arbeidsovereenkomst... 54 6.3.2.2 Niet verlengen van de arbeidsovereenkomst... 55 6.3.3 Conclusie College voor de rechten van de mens... 57 6.4 Rechtspraak WGBL... 57 6.4.1 HR 13 juli 2012, NJ 2012, 574 (KLM)... 57 6.4.1.1 Casus... 57 6.4.1.2 Oordeel Hoge Raad... 58 6.4.2 Conclusie rechtspraak... 58 6.5 Conclusie WGBL... 59 7 Conclusie Nederlands recht... 60 TOEKOMST... 62 8 Sociaal Akkoord... 63 9 De voorgenomen veranderingen... 64 9.1 In de context van Richtlijn 1999/70/EG... 64 9.2 In de context van Richtlijn 2000/78/EG... 65 10 Conclusie toekomst... 69 CONCLUSIE... 70 BRONNEN... 71 6
INLEIDING De Nederlandse wetgever probeert al jaren een balans te vinden tussen zekerheid en flexibiliteit op de arbeidsmarkt. Nu de verruiming van de ketenregeling is verlopen, staat de volgende verandering alweer voor de deur. De crisis waarin de Nederlandse en Europese economie zich bevinden heeft ook invloed op de Nederlandse arbeidsmarkt. De sociale partners hebben dit aangegrepen om de ketenregeling aan te passen. Bij deze aanpassingen zijn vele vragen te stellen, gezien de consequenties die deze met zich mee zullen brengen. De meest in het oog springende aanpassing is het voornemen om de ketenregeling niet toe te passen op jongeren die de leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt hebben en een arbeidsovereenkomst hebben van minder dan 12 uur per week. In dit onderzoek wordt naast de huidige ketenregeling ook de toekomstige wijziging van deze regeling nader besproken aan de hand van de onderstaande onderzoeksvraag: Hoe verhoudt de ketenregeling van art. 7:668a BW zich tot het recht van de Europese Unie? Met name het voornemen uit het Sociaal Akkoord om deze regeling niet toe te passen op jongeren die de leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt hebben en een arbeidsovereenkomst hebben van minder dan 12 uur per week. In de eerste twee delen wordt vooral het geldende recht met betrekking tot het onderzoeksonderwerp weergeven. Deze delen bevatten een systematische bespreking van het toepasselijk Unierecht en het toepasselijk Nederlands recht. Het derde deel met daarin de toekomstplannen betreffende de ketenregeling dient gelezen te worden in het licht van het dan reeds besproken geldend recht. Hiermee zullen het heden en de toekomst elkaar reeds daar ontmoeten, voordat wordt overgegaan tot de beantwoording van de onderzoeksvraag als passend sluitstuk van dit onderzoek. 7
UNIERECHT Inleidi ng In dit eerste deel wordt, na een korte introductie over de (door)werking van het recht van de Europese Unie, het geldend Unierecht besproken aan de hand van de Richtlijnen 1999/70/EG en 2000/78/EG en de daarbij behorende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. 8
UNIERECHT (DOOR)WERKING UNIERECHT 1 (Door)werking Unierecht Voordat het Nederlandse arbeidsrecht in een europeesrechtelijke context geplaatst kan worden, is het belangrijk om een goed begrip te hebben van de (door)werking van het Unierecht in de Nederlandse rechtsorde. Dit kan niet zonder een korte uiteenzetting van de basisbeginselen van het recht van de Europese Unie. Unierecht kan direct en indirect doorwerken. Het primaire Unierecht de verdragen, algemene beginselen en verordeningen werkt direct door in de nationale rechtsorde. Particulieren kunnen, bij een onvoorwaardelijke en voldoende precies geformuleerde norm, direct een beroep doen op het Unierecht. Dit geldt niet alleen voor verhoudingen tussen een particulier en een lidstaat de verticale verhouding maar ook voor de horizontale verhoudingen tussen particulieren onderling. Een richtlijn moet gezien worden als een opdracht aan de lidstaten om op een bepaald tijdstip een bepaald doel te verwezenlijken. Aangezien een richtlijn gericht is aan de lidstaten en deze dus eerst moet worden omgezet in het nationale recht alvorens deze toepassing kan vinden, spreekt men van indirecte werking. Een richtlijn heeft in beginsel dus geen directe werking. Echter, in sommige gevallen kan een richtlijn wel degelijk directe werking hebben. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat wanneer de implementatietermijn van de richtlijn verlopen is, of de richtlijn niet juist geïmplementeerd is, én de betreffende bepalingen van de richtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn, de richtlijn toch rechtstreeks kan werken. 1 In voorkomend geval kan daarom wel degelijk een beroep worden gedaan op de richtlijn bij de nationale rechter, die dan het nationale recht buiten toepassing verklaart en voorrang geeft aan het Unierecht. Hiermee wordt voorkomen dat een lidstaat ontsnapt aan zijn verplichting tot correcte en tijdige implementatie, of hier zelfs voordeel van zou ondervinden. 2 Deze uitzonderingen, waarin een richtlijn toch rechtstreekse werking kan hebben, blijven echter beperkt tot verticale relaties, want het HvJ EU sluit horizontale rechtstreekse werking uit. 3 Wanneer een richtlijn toch geen rechtstreekse werking kan hebben omdat de betreffende bepalingen onvoldoende duidelijk, of niet onvoorwaardelijk zijn, moet de doorwerking van het Unierecht op een andere manier plaatsvinden. De nationale rechter moet in dit geval het nationale recht zoveel mogelijk interpreteren aan de hand van de bepalingen van de richtlijn. Deze verplichting tot richtlijnconforme interpretatie volgt uit rechtspraak van het Hof. 4 Aan deze verplichting worden echter 1 Zaak 8/81 (Becker). 2 Zaak 152/84 (Marshall). 3 Zaak C-91/92 (Faccini Dori). 4 Zaak 106/89 (Marleasing). 9
UNIERECHT (DOOR)WERKING UNIERECHT wel grenzen gesteld; contra legem interpretatie is niet toegestaan. Ook algemene rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod op terugwerkende kracht, begrenzen de mogelijkheden tot richtlijnconforme interpretatie door de nationale rechter. Uiteraard moet er ook nationaal recht zijn dat de rechter richtlijnconform kan interpreteren. Naast de leerstukken van rechtstreekse werking en richtlijnconforme interpretatie bestaat nog het leerstuk van overheidsaansprakelijkheid. Het HvJ EU heeft bepaald dat wanneer schade optreedt door niet tijdige of niet correcte implementatie, de betreffende nationale overheid aansprakelijk is te stellen voor de geleden schade. 5 De overheid is echter niet zonder meer aansprakelijk; er moet aan drie voorwaarden voldaan worden. Zo moet de geschonden bepaling rechten toekennen aan particulieren, moet de schending van de lidstaat voldoende gekwalificeerd zijn en moet er een direct causaal verband zijn tussen de schending en de geleden schade. Dit zou de lidstaat moeten bewegen om een richtlijn tijdig en correct te implementeren, omdat ze anders aansprakelijk zou worden voor de geleden schade die voortvloeit uit een horizontale relatie tussen particulieren. Het is aan het Hof voorbehouden om te beoordelen of richtlijnen correct zijn geïmplementeerd. Wanneer de vraag zich voordoet, onderzoekt het Hof of de strekking en de werkingssfeer van de richtlijn en het nationale recht met elkaar in de pas lopen. 5 Gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90 (Francovich). 10
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG 2 Richtlijn 1999/70/EG In dit hoofdstuk wordt Richtlijn 1999/70/EG en de daarbij behorende raamovereenkomst besproken. Het onderwerp van deze richtlijn en raamovereenkomst is het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 2.1 Rol sociale partners Het onderwerp van Richtlijn 1999/70/EG valt te scharen onder de doelstellingen van art. 151 VEU (oud art. 136 VEG) en daarmee is art. 153 VEU (oud art. 137 VEG) de verdragsbepaling waarop deze richtlijn is ingesteld. Art. 153 lid 3 VEU geeft de lidstaten de mogelijkheid om de sociale partners te belasten met de uitvoering van een richtlijn. De sociale partners moeten zorgen dat zij bij de uitvoering van de richtlijn het doel en nuttig effect ervan verzekeren. Het is aan de lidstaten om ervoor te zorgen dat dit ook daadwerkelijk en tijdig gebeurt, desnoods door zelf de nodige maatregelen te nemen om dit te waarborgen. 2.2 Sociaal beleid Het sociale beleid van de Europese Unie heeft niet veel om handen. De Commissie heeft met zijn mededeling over de resultaten van de openbare raadpleging over het groenboek De modernisering van het arbeidsrecht met het oog op de uitdagingen van de 21 e eeuw laten weten dat het sociaal beleid van de Europese Unie vooral een aanzet is om over te gaan tot hervormingen van het arbeidsrecht op nationaal niveau. 6 Nu het debat zich daarmee verplaatst heeft van het Europese niveau naar het nationale niveau is het dan ook aan de lidstaten om door middel van actief sociaal beleid een beter Europees concurrentievermogen te bewerkstelligen. In het bijzonder door te zorgen voor meer werkgelegenheid onder andere voor jongeren en ervoor te zorgen dat verschillende partijen, zoals werkgevers en werknemers, goed met elkaar overleggen over belangrijke veranderingen. 2.3 Inhoud Richtlijn 1999/70/EG Voorafgaand aan de richtlijn zijn de overwegingen gepubliceerd die hebben geleid tot de totstandkoming van de richtlijn. Hierin zijn twee belangrijke overwegingen te vinden. Zo wordt in overweging 14 gesteld dat partijen beogen een raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten waarin de algemene beginselen en minimumvoorschriften zijn geformuleerd ten behoeve van deze arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Overweging 17 geeft de lidstaten de bevoegdheid om 6 COM(2007) 627 definitief, p.10. 11
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG gebruikte termen die niet nauwkeurig zijn geformuleerd zelf te definiëren in overeenstemming met het nationale recht of praktijk. Deze bevoegdheid wordt echter direct beperkt door de toevoeging voor zover deze definities niet indruisen tegen de inhoud van de raamovereenkomst. Uit deze twee overwegingen valt dus af te leiden dat de richtlijn minimumeisen bevat, waarvan lidstaten kunnen afwijken, mits de afwijking gunstigere bepalingen bevat en geen misbruik in de hand werkt. De uitvoering van de richtlijn kan geen rechtvaardiging vormen voor een verslechtering ten opzichte van de bestaande situatie. Zolang een lidstaat het voorgeschreven resultaat van de richtlijn kan waarborgen, mag deze ervoor kiezen om de uitvoering over te laten aan de sociale partners. Het eerste van de vier artikelen van de richtlijn bevat de toepassingverklaring van de raamovereenkomst, welke in de bijlage bij de richtlijn is opgenomen. In artikel 2 wordt de lidstaten opgedragen om voor 10 juli 2001 hun nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met de richtlijn. In geval van bijzondere moeilijkheden of uitvoering door middel van een collectieve overeenkomst kunnen lidstaten zo nodig en na raadpleging van de sociale partners maximaal één jaar extra tijd krijgen. Artikel 3 bepaalt dat de inwerkingtreding van de richtlijn volgt een dag na bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (thans Europese Unie). Tot slot bepaalt artikel 4 dat de richtlijn is gericht tot de lidstaten. Met dit laatste artikel wordt instructie gegeven aan de lidstaten tot omzetting en voorkomt het dat particulieren een beroep kunnen doen op rechtstreekse werking van de richtlijn. 2.4 Doel richtlijn en raamovereenkomst Het doel van de richtlijn wordt in overweging 14 verwoord. Hier is te lezen dat partijen beogen algemene beginselen en minimumvoorschriften inzake arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te formuleren in de raamovereenkomst. Partijen beogen de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door toepassing van het non-discriminatiebeginsel te garanderen en een kader vast te stellen om misbruik van het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Toepassing van het non-discriminatiebeginsel moet de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd verbeteren. Dit houdt in dat tijdelijke werknemers wanneer het gaat om arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig mogen worden behandeld dan vergelijkbare vaste werknemers, tenzij een onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Wat hiermee bedoeld wordt, hebben de sociale partners niet verder toegelicht in zowel de richtlijn als de daarbij behorende raamovereenkomst. Misbruik van opeenvolgend gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet voorkomen worden door een kader vast te stellen om dat misbruik tegen te gaan. Dit kader wordt gevormd door de raamovereenkomst, welke in de volgende paragraaf diepgaand besproken zal worden. 12
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG 2.5 Inhoud raamovereenkomst In deze paragraaf wordt de raamovereenkomst uiteengezet, waarbij achtereenvolgend de Preambule, de overwegingen en de voor de beantwoording van de onderzoeksvraag relevante clausules, aan bod komen. Dit houdt in dat clausules 6 en 7 onbesproken zullen blijven. Omdat bij deze uiteenzetting de toepasselijke jurisprudentie van het HvJ EU besproken dient te worden, zal de volgorde van de clausules uit de raamovereenkomst losgelaten worden in deze paragraaf. 2.5.1 Preambule De raamovereenkomst moet bijdragen aan een beter evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid. Een opvallende zin in de Preambule stelt dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn, maar dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in sommige omstandigheden in de behoeften van zowel de werkgever als de werknemer kan voorzien. Verder wordt bevestigd dat de overeenkomst algemene beginselen en minimumeisen bevat, waarvan bij toepassing rekening gehouden moet worden met de specifieke nationale, sectoriële en seizoenssituaties. Uitzendkrachten worden uitgezonderd, zodat de richtlijn niet op hen van toepassing is. Ook wordt duidelijk dat de raamovereenkomst betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden van werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Indien een lidstaat ervoor kiest uitvoering van de richtlijn over te laten aan de sociale partners, moet deze erop toezien dat deze maatregelen voor het verstrijken van de omzettingstermijn worden ingevoerd. 2.5.2 Algemene overwegingen In de algemene overwegingen wordt wederom gesteld dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding vormt. Daarnaast wordt overwogen dat het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van objectieve gronden een manier vormt om oneigenlijk gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden typisch bevonden voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten. Uit de laatste van de algemene overwegingen blijkt dat de nationale sociale partners een belangrijke rol spelen bij de uitvoering en toepassing van de raamovereenkomst. 2.5.3 Clausule 1: Doel Clausule 1 bevat de twee doelen van de raamovereenkomst. Sub a bevat het doel de toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen en daarmee de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren. Hiermee wordt volgens de Preambule de gelijke behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst 13
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG voor onbepaalde tijd bedoeld. Sub b stelt als doel een kader vast te stellen om misbruik van arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd of opeenvolgende arbeidsovereenkomsten te voorkomen. 2.5.4 Clausule 2: Werkingssfeer In het eerste lid wordt de raamovereenkomst van toepassing verklaard op alle werknemers die werken met een contract voor bepaalde tijd, of zij nu werken op basis van een arbeidsovereenkomst of in een arbeidsverhouding, als omschreven bij wet, collectieve overeenkomsten of volgens gebruik van een lidstaat. Het tweede lid biedt de lidstaten na raadpleging van de sociale partners en/of de sociale partners de mogelijkheid om de werkingssfeer van de raamovereenkomst te beperken door deze niet van toepassing te verklaren op: a) leerovereenkomsten en het leerlingwezen, b) arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen die zijn gesloten in het kader van een speciaal door of met steun van de overheid uitgevoerd opleidings-, arbeidsinpassings- en omscholingsprogramma. 2.5.5 Clausule 3: Definities Het eerste lid geeft definitie van een "werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd": iemand met een rechtstreeks tussen een werkgever en een werknemer aangegane arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor bepaalde tijd waarvan het einde wordt bepaald door objectieve voorwaarden zoals het bereiken van een bepaald tijdstip, het voltooien van een bepaalde taak of het intreden van een bepaalde gebeurtenis. Het tweede lid definieert de "vergelijkbare werknemer in vaste dienst" als: een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd, in dezelfde vestiging, die hetzelfde of soortgelijk werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent, waarbij rekening wordt gehouden met kwalificaties/bekwaamheden. Indien in dezelfde vestiging geen vergelijkbare werknemer in vaste dienst werkzaam is, wordt de vergelijking gemaakt op basis van de geldende collectieve overeenkomst, of bij gebrek daaraan, overeenkomstig de wetgeving, de nationale collectieve overeenkomsten of gebruiken. 2.5.6 Clausule 5: Maatregelen ter voorkoming van misbruik Omdat veelvuldig is geprocedeerd over de bepalingen van clausule 5, zijn enkele zeer interessante arresten gewezen door het Hof. Dit rechtvaardigt dan ook gezien het belang van deze clausule binnen de raamovereenkomst een uitvoerige behandeling aan de hand van die arresten. 14
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG 2.5.6.1 Clausule 5 lid 1 Het eerste lid van deze clausule bevat drie maatregelen om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen: [ ] a) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen; b) vaststelling van de maximale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd; c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd. [ ] Tenminste één van deze maatregelen dient te worden ingevoerd door de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve overeenkomsten of gebruiken, en/of de sociale partners, indien geen gelijkwaardige nationaalrechtelijke regelingen bestaan. 2.5.6.1.1 Zaak C-212/04 (Adeneler) 7 Het arrest in de zaak Adeneler ging vooral over de interpretatie van het begrip objectieve redenen van clausule 5 lid 1 sub a. 2.5.6.1.2 Toepasselijke Griekse wetgeving Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen volgens de Griekse wet op basis van een objectiev e reden worden aangeboden. Vernieuwing van deze overeenkomsten mogen plaatsvinden om een objectieve reden. Er bestaat geen beperking op het aantal keer dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vernieuwd wordt, zolang steeds sprake is van een objectieve reden. Bescherming tegen oneigenlijk gebruik vindt in Griekenland dus plaats via invoering van de in clausule 5 lid 1 sub a genoemde maatregel; de vaststelling van objectieve redenen. De Griekse wet stelt dat een bestuursrechterlijke of wettelijke bepaling in die zin een objectieve reden kan vormen die als basis dient voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook aangenomen wordt dat objectieve redenen bestaan, in sectoren welke zich naar de aard ervan, of het werk dat daarin wordt verricht, lenen voor 7 Zaak C-212/04 (Adeneler). 15
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Wel kan de werknemer hier het tegendeel proberen te bewijzen. De duur voor arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd die elkaar opvolgen, mag niet langer zijn dan twee jaar. En het aantal maal dat vernieuwing toegestaan is, is drie. Wanneer een van deze twee voorwaarden overschreden wordt zonder zich te baseren op een objectieve reden, wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In voorkomend geval wordt aangenomen dat sprake is van een permanente en blijvende behoefte die gedekt moet worden, waaraan de werknemer zijn recht ontleent op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens de Griekse wet worden opeenvolgende arbeidsovereenkomsten als zodanig aangemerkt, wanneer zij tegen vergelijkbare of dezelfde voorwaarden worden afgesloten en de termijn tussen de twee overeenkomsten ten hoogste 20 werkdagen omvat. 8 2.5.6.1.3 Casus Het arrest gaat over een aantal werknemers, onder wie Adeneler, die met hun werkgever, een privaatrechtelijke rechtspersoon uit de openbare sector, vanaf mei 2001 een aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hadden gesloten. Deze overeenkomsten duurden acht maanden en de tussenliggende periode bedroeg tussen de 22 dagen en 10 maanden. De werknemers stelden dat hun arbeidsovereenkomsten, die laatstelijk afliepen in september 2003, aangemerkt dienden te worden als arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en stelden daartoe een vordering in bij de Griekse rechter. Zij baseerden hun claim op de stelling dat zij voorzien in een permanente en blijvende behoefte en dat daarmee geen objectieve reden bestond om hen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden, in plaats van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De Griekse rechter vroeg het HvJ EU uitleg over de interpretatie van clausule 5 lid 1 van de raamovereenkomst. 9 2.5.6.1.4 Objectieve redenen Volgens clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst kunnen objectieve redenen de vernieuwing van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd rechtvaardigen. Interpretatie van het begrip is nodig omdat de raamovereenkomst geen definitie bevat. Het HvJ EU kiest ervoor de interpretatie van dit begrip in te kleuren met behulp van de context van clausule 5 en de doelstelling van de raamovereenkomst. De raamovereenkomst gaat er vanuit dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de norm zijn, zoals in de algemene overwegingen van de raamovereenkomst en in de preambule van de richtlijn benadrukt wordt. Echter, blijkt uit deze zelfde algemene overwegingen, dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd typisch zijn voor sommige 8 Zaak C-212/04 (Adeneler), punt 12-23. 9 Zaak C-212/04 (Adeneler), punt 24-32. 16
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG sectoren, beroepen of activiteiten. Het HvJ EU stelt vast dat vaste dienstbetrekkingen moeten worden gezien als een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming. 10 En ondanks dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in sommige omstandigheden, zowel in de behoeften van de werkgever als de werknemer zouden kunnen voorzien, brengen zij een risico op misbruik met zich mee. Dit misbruik moet door clausule 5 lid 1 van de raamovereenkomst voorkomen worden. Hierin worden drie maatregelen geboden om dit resultaat te bereiken. De ruime beoordelingsmarge die de lidstaten genieten met betrekking tot het behalen van dit resultaat verplicht onder meer op basis van het principe van unietrouw zorgt ervoor dat zij zelf kunnen inkleuren hoe zij dit wensen te behalen. Volgens het HvJ EU moet het begrip "objectieve redenen" zoals bedoeld in clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst, zo worden uitgelegd dat het dient te gaan om precieze en concrete omstandigheden die een bepaalde activiteit kenmerken, om te kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Die omstandigheden moeten dan wel voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten en de inherente kenmerken daarvan, of eventueel, uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat. Wanneer het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel en alleen gerechtvaardigd wordt door een nationaalrechtelijke bepaling en niet specifiek wordt gerechtvaardigd door objectieve elementen in verband met de bijzondere kenmerken van de betrokken activiteit en de uitoefeningsvoorwaarden ervan brengt dit het risico op misbruik met zich mee dat juist voorkomen moet worden. De objectieve redenen kunnen dus niet bestaan uit een dergelijke "louter formele" bepaling. 11 Het HvJ EU merkt op dat de raamovereenkomst niet voorziet in een specifieke sanctionering in geval van misbruik, maar dat op de lidstaten wel de plicht rust om minimaal één van de maatregelen uit clausule 5 vast te stellen, om misbruik te voorkomen. In de toepasselijke Griekse wetten is echter gekozen om een louter formele bepaling aan te merken als een objectieve reden. Ook verbiedt de Griekse wet het om binnen de openbare sector arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te zetten in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Het HvJ EU stelt vast dat er sprake is van misbruik, omdat de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in werkelijkheid "permanente en blijvende behoeften" dekken. In geval van misbruik is het dan aan de lidstaten zelf om de meest passende vormen en middelen te kiezen om het misbruik te sanctioneren en daarmee het nuttig effect van de richtlijn te verzekeren. Dergelijke maatregelen dienen evenredig, voldoende effectief en afschrikwekkend te zijn, zodat de normen uit de raamovereenkomst hun volledige uitwerking krijgen. De Griekse rechter dient daarom na te gaan of het nationale recht 10 Zaak C-212/04 (Adeneler), punt 62. 11 Zaak C-212/04 (Adeneler), punt 72. 17
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG voorziet in een manier van sanctionering die in lijn is met het Unierecht. Is de Griekse rechter van mening dat de Griekse wet een dergelijke sanctionering ontbeert, dan moet de Griekse rechter vaststellen dat de betreffende nationale bepaling in strijd is met de raamovereenkomst, concludeert het Hof. 2.5.6.1.5 Zaak C-586/10 (Kücük) 12 In dit arrest gaat het Hof verder in op het begrip "objectieve redenen" en borduurt het voort op de ingeslagen weg van het arrest Adeneler. 2.5.6.1.6 Toepasselijke Duitse wetgeving Paragraaf 14 lid 1 sub 3 van de Duitse wet inzake deeltijdarbeid en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd stelt dat het opteren voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is toegestaan, indien dit door een objectieve reden gerechtvaardigd is. Van een objectieve reden is met name sprake indien de werknemer een andere werknemer vervangt. Paragraaf 16 van diezelfde wet stelt dat wanneer de beperking van de duur van de arbeidsovereenkomst ongeldig is, deze wordt geacht voor onbepaalde tijd te zijn gesloten. Paragraaf 21 lid 1 van de Duitse wet op de ouderschapsuitkering en het ouderschapsverlof bepaalt: "Van een objectieve reden die de beperking van de duur van een arbeidsverhouding rechtvaardigt, is sprake wanneer een werknemer of werkneemster ter vervanging van een andere werknemer of werkneemster in dienst wordt genomen voor de duur van een arbeidsverbod op grond van de wet inzake moederschapbescherming, van een ouderschapsverlof of van een op een collectieve arbeidsovereenkomst, een bedrijfsovereenkomst of een individuele overeenkomst gebaseerd verlof ter verzorging van een kind of voor die tijdvakken samen of voor een gedeelte daarvan." 13 2.5.6.1.7 Casus Kücük was als griffieassistente van 2 juli 1996 tot en met 31 december 2007 bij het Land Nordrhein- Westfalen in dienst op grond van in totaal 13 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De overeenkomsten voor bepaalde tijd werden steeds gesloten ter vervanging van een van de voor onbepaalde tijd in dienst zijnde griffieassistenten die met een tijdelijk verlof, ouderschapsverlof, of bijzonder verlof waren. Voor de Duitse rechter stelde Kücük dat haar arbeidsovereenkomst er een van onbepaalde tijd was en dat haar laatste arbeidsovereenkomst, gesloten op 12 december 2006 en beëindigd op 31 december 2007, onrechtmatig was. Haar redenering was dat het in strijd was met clausule 5 lid 1 van de raamovereenkomst om de Duitse wet zo uit te leggen dat 13 opeenvolgende 12 Zaak C-586/10 (Kücük). 13 Zaak C-586/10 (Kücük), punt 10-12. 18
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd binnen een ononderbroken tijdvak van 11 jaar voorzien in een tijdelijke behoefte aan vervangend personeel en daarmee een "objectieve reden" vormen, zoals bedoeld in paragraaf 14 lid 1 sub 3 van de Duitse wet inzake deeltijdarbeid en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Haar verzoek tot vaststelling dat haar arbeidsovereenkomst er een van onbepaalde tijd was, werd in eerste en tweede instantie door de Duitse rechter afgewezen. Zij heeft daarop beroep tot Revision ingesteld bij het Bundesarbeitsgericht. Het Land stelde dat het aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd los stond van de vraag of vervanging van een andere werknemer gerechtvaardigd kon worden door paragraaf 14 lid 1 sub 3 van de Duitse wet inzak e deeltijdse arbeid en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Hiermee stelde het Land dat er geen strijd was met het begrip "objectieve redenen" zoals bedoeld in clausule 5 lid 1 van de raamovereenkomst. De verwijzende rechter merkte op dat vervanging van een werknemer op grond van paragraaf 14 lid 1 sub 3 van de Duitse wet inzake deeltijdarbeid en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, bij uitstek een tijdelijk karakter had omdat zij voorzag in een naar tijd beperkte behoefte. Hij vroeg het Hof of deze bepaling in de Duitse wet een objectieve reden kon vormen in de zin van clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst en of dit ook zo was als de behoefte aan vervangend personeel in werkelijkheid permanent of terugkerend was en ook zou kunnen worden opgevangen door een werknemer voor onbepaalde tijd in dienst te nemen. Ook wenste hij te vernemen of het aantal arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen tussen dezelfde werkgever en werknemer in het verleden en de totale duur daarvan een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of de vernieuwing werd gerechtvaardigd door deze objectieve reden. 14 2.5.6.1.8 Objectieve redenen Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld in het arrest Adeneler, kan een louter formele bepaling geen objectieve reden vormen in de zin van clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst, omdat daaruit geen objectieve en transparante criteria kunnen worden afgeleid om na te gaan of gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd daardoor kan worden gerechtvaardigd. Het begrip objectieve reden moet zo worden uitgelegd dat het ziet op precieze en concrete omstandigheden, die een bepaalde activiteit kenmerken en dus rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 15 De tijdelijke vervanging van een werknemer door een andere werknemer kan voor de werkgever voorzien in een voor hem tijdelijke behoefte en daarmee in beginsel een objectieve reden omvatten in de zin van clausule 5 lid 1 sub a van 14 Zaak C-586/10 (Kücük), punt 13-20. 15 Zaak C-586/10 (Kücük), punt 27-29. 19
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG de raamovereenkomst. 16 Dit geldt te meer wanneer de nationale regeling op basis waarvan overeenkomsten voor bepaalde tijd in geval van tijdelijke vervanging kunnen worden vernieuwd, ook rechtmatige doelstellingen van sociaal beleid nastreeft. 17 En zoals het Hof in eerdere rechtspraak heeft vastgesteld, zijn maatregelen ter bescherming van de vrouw bij zwangerschap en moederschap en maatregelen die mannen en vrouwen in staat willen stellen hun beroeps- en gezinstaken met elkaar te verenigen een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat. 18 Er moeten objectieve en transparante criteria kunnen worden afgeleid om na te gaan of de vernieuwing van dergelijke overeenkomsten beantwoordt aan een werkelijke behoefte en geschikt en noodzakelijk is om de nagestreefde doelstelling te bereiken. In ieder concreet geval moet door de nationale instanties worden nagegaan of de vernieuwing van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd in tijdelijke behoeften beoogt te voorzien en of een bepaling zoals in het hoofdgeding niet in werkelijkheid wordt gebruikt om te voorzien in permanente en blijvende personeelsbehoeften van de werkgever. Hierbij moet rekening gehouden worden met het aantal en de duur van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zoals bedoeld in clausule 5 lid 1 sub b en c van de raamovereenkomst, omdat dit zou kunnen wijzen op het misbruik dat clausule 5 lid 1 juist moet voorkomen, ondanks dat de objectieve reden betrekking heeft op vernieuwing van de laatste arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in clausule 5 lid 1 sub a. Dat een werkgever op terugkerende of zelfs permanente wijze gebruik maakt van tijdelijk vervangend personeel, waarbij die behoefte aan vervanging ook opgevangen zou kunnen worden door personeel in vaste dienst, hoeft niet in te houden dat er sprake zou zijn van misbruik in de zin van clausule 5, of dat er geen sprake zou kunnen zijn van een objectieve reden in de zin van clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst. 19 De objectieve reden moet dus voor ieder concreet geval van vernieuwing zoals bedoeld in clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst ingekleurd worden. Wat betreft de vernieuwing van de arbeidsovereenkomst van Kücük, stelde het Hof vast dat de uitleg van het begrip objectieve redenen in casu in beginsel in overeenstemming was met de raamovereenkomst. 2.5.6.2 Clausule 5 lid 2 Het tweede lid verplicht de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, en/of, waar nodig, de sociale partners, te bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd: 16 Zaak C-586/10 (Kücük), punt 30-31. 17 Zaak C-586/10 (Kücük), punt 32. 18 Zaak C-243/95 (Hill en Stapleton) en Zaak C-284/02 (Sass). 19 Zaak C-586/10 (Kücük), punt 50. 20
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG [ ] a) als "opeenvolgend" worden beschouwd; b) geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden. 2.5.6.2.1 Zaak C-144/04 (Mangold) 20 Dit arrest geeft wat betreft clausule 5 meer duidelijkheid over de interpretatie van het tweede lid. 2.5.6.2.2 Toepasselijk Duits recht Het toepasselijke Duitse recht wordt vooral gevormd door paragraaf 14 van de Teilzeit- und Befristungsgesetz (Deeltijd- en arbeidsverkortingswet). Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in Duitsland alleen maar toegestaan wanneer een objectieve reden dit rechtvaardigt. Deze objectieve redenen worden in de Duitse wet opgesomd. Als niet aan een van de opgesomde redenen wordt voldaan, mag maximaal twee jaar gewerkt worden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten binnen deze periode van twee jaar zijn slechts drie keer toegestaan, wanneer zij gebaseerd zijn op objectieve redenen. Een objectieve reden is echter niet vereist wanneer de werknemer bij het begin van het dienstverband de leeftijd van 58 jaar heeft bereikt. In de periode tussen 1 januari 2003 en 31 januari 2006 is deze leeftijdsgrens verlaagd tot 52 jaar. 21 2.5.6.2.3 Casus Mangold sloot op 26 juni 2003 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met als begindatum v an het dienstverband 1 juli 2003. Hij was toen 56 jaar en daarmee dus ouder dan 52. Zijn leeftijd was de enige reden waarom hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kreeg. Mangold stelde dat dit in strijd was met clausule 5 van de raamovereenkomst behorende bij Richtlijn 1999/70/EG. De werkgever van Mangold beweerde dat het toepasselijke Duitse recht inderdaad niet letterlijk één van de maatregelen genoemd in deze clausule bevatte. Hij zag de moeilijkheden die oudere werknemers hebben bij het vinden van een baan echter wel als objectieve reden, zoals bedoeld in clausule 5 van de raamovereenkomst. De Duitse rechter twijfelde of het toepasselijke Duitse recht verenigbaar was met het Unierecht en stelde daarom prejudiciële vragen aan het HvJ EU. 22 20 Zaak C-144/04 (Mangold). 21 Zaak C-144/04 (Mangold), punt 14-19. 22 Zaak C-144/04 (Mangold), punt 20-31. 21
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG 2.5.6.2.4 Het begrip opeenvolgend Met zijn eerste vraag, sub b, wenste de verwijzende rechter te vernemen of clausule 5 van de raamovereenkomst, behorende bij Richtlijn 1999/70/EG, zo moest worden uitgelegd dat deze in de weg stond aan de betreffende bepaling in het Duitse recht, dat geen van in deze clausule genoemde maatregelen bevat om misbruik te voorkomen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bij de beantwoording merkte het HvJ EU op dat clausule 5 lid 1 van de raamovereenkomst betrekking heeft op opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. In casu was er geen sprake van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, omdat het de eerste arbeidsovereenkomst betrof. Het HvJ EU achtte daarom de uitlegging van clausule 5 lid 1 kennelijk irrelevant voor de beslissing van de Duitse rechter. 23 2.5.6.2.5 Conclusie Wat betreft het tweede lid maakt het HvJ EU duidelijk dat het zo geïnterpreteerd moet worden, dat het slechts van toepassing is wanneer sprake is van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. Er moet dus minimaal een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten worden voordat de maatregelen, genoemd in het eerste lid van clausule 5 van de raamovereenkomst, van toepassing kunnen zijn. 2.5.7 Clausule 4: Non-discriminatiebeginsel Het eerste van de twee doelen van de raamovereenkomst is de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen. In deze clausule wordt het non-discriminatiebeginsel verder uitgewerkt. 2.5.7.1 Clausule 4 lid 1 Het belangrijkste lid van deze clausule is het eerste. Dit lid bevat de bepaling dat werknemers met een tijdelijk contract niet ongunstiger mogen worden behandeld dan werknemers met een vast contract, tenzij dit verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Het begrip waar deze bepaling om draait is uiteraard "objectieve redenen". Het Hof heeft zich in een arrest van 13 september 2007 over dit begrip uitgelaten. 24 2.5.7.1.1 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso) Del Cerro Alonso heeft meer dan 12 jaar lang gewerkt in verschillende ziekenhuizen van het openbare gezondheidszorgstelsel van Baskenland en heeft al die tijd te boek gestaan als "tijdelijk statutair personeel". Zij was werkzaam als administratief medewerkster in die periode. Sinds 1 juli 2004 was zij administratief assistente in een openbaar ziekenhuis in Baskenland en behoorde zij tot het "vast 23 Zaak C-144/04 (Mangold), punt 41-43. 24 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso). 22
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG statutair personeel". De toepasselijke nationale bepaling bepaalde dat onderscheid werd gemaakt tussen "vast statutair personeel" en "tijdelijk statutair personeel" bij het toekennen van driejaarlijkse toelagen op basis van anciënniteit. Het onderscheid hield in dat "vast statutair personeel" wel in aanmerking kwam voor deze toelagen en "tijdelijk statutair personeel" niet. Op haar verzoek kreeg Del Cerro Alonso erkenning voor de tijd die zij gewerkt heeft met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Haar werkgever liet haar anciënniteit ingegaan op 17 april 1992. Vervolgens verzocht Del Cerro Alonso om uitbetaling van de in het jaar voor haar vaste aanstelling opeisbaar geworden driejaarlijkse toelagen. Ze deed hierbij een beroep op een nationale bepaling volgens welke de economische gevolgen van erkenning van anciënniteit binnen de dienst kunnen terugwerken tot een jaar voor het verzoek van erkenning van eerder vervulde dienstjaren. Op haar verzoek volgde geen reactie en daarom begon zij een procedure voor de nationale rechter waarin zij stelde dat deze weigering discriminerend was voor het "tijdelijk statutair personeel" ten opzichte van het "vast statutair personeel". Haar werkgever verdedigde zich door te stellen dat er nu eenmaal bij nationale regelingen was vastgesteld dat alleen "vast statutair personeel" in aanmerking kwam voor deze toelagen en dat Del Cerro Alonso dus pas vanaf 1 juli 2004 aanspraak kon maken op deze toelagen. De nationale rechter stelde prejudiciële vragen aan het Hof omdat hij zich afvroeg of Del Cerro Alonso, op grond van het in clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst opgenomen non-discriminatiebeginsel, recht kon hebben op een gunstigere behandeling dan op grond van het nationale recht het geval was. De prejudiciële vragen kwamen in essentie neer op de vraag of de beloning binnen het toepassingsgebied van clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst viel en hoe het begrip "objectieve redenen" uit dat lid ingekleurd diende te worden. 25 Het Hof stelde vast dat de bedoeling van de raamovereenkomst was dat het nondiscriminatiebeginsel tot doel heeft onderscheid in rechten te voorkomen tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of onbepaalde tijd. 26 Ook stelde het Hof vast dat dit beginsel van communautair sociaal recht niet restrictief mocht worden uitgelegd, ondanks bezwaren van enkele regeringen. 27 Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen is het niet nodig om verder in te gaan op deze bezwaren en de argumentatie waarmee het Hof deze bezwaren van tafel veegt en kan worden volstaan met de beantwoording door het Hof. Het Hof stelde vast dat de beloning van werknemers binnen het toepassingsgebied van het in clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst gevatte non-discriminatiebeginsel viel. 28 25 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso), punt 7-23. 26 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso), punt 37. 27 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso), punt 38-43. 28 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso), punt 44-48. 23
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG De volgende prejudiciële vraag die de verwijzende rechter stelde was of de "objectieve redenen" konden bestaan uit het enkele feit dat een wet, of overeenkomst tussen vakbondsvertegenwoordigers van het personeel en de administratie een onderscheid maakt in behandeling tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het Hof merkte op dat het zich reeds heeft uitgesproken over een vergelijkbare vraag met betrekking tot hetzelfde begrip "objectieve redenen", maar dan in het kader van clausule 5 lid 1 sub a van de raamovereenkomst. 29 Het Hof doelde hiermee op het arrest Adeneler wat reeds besproken is. 30 Omdat het Hof vaststelde dat het identieke begrip "objectieve redenen" in de zin van clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst naar analogie dezelfde uitlegging moest krijgen, kan worden volstaan met de vaststelling dat het non-discriminatiebeginsel neergelegd in clausule 4 lid 1 van de raamovereenkomst in de weg staat aan de invoering van een verschil in behandeling tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dat slechts wordt gerechtvaardigd door een wettelijke of bestuursrechterlijke bepaling van een lidstaat of een collectieve overeenkomst tussen vakbondsvertegenwoordigers van het personeel en de werkgever. 31 In voorkomend geval zal de verwijzende rechter de betreffende nationale bepaling richtlijnconform dienen uit te leggen en wanneer dit niet mogelijk blijkt, buiten toepassing moeten verklaren. 2.5.7.2 Clausule 4 lid 2 Het tweede lid bepaalt dat het pro rata temporis-beginsel toegepast dient te worden wanneer dit passend is. Dit beginsel houdt kort gezegd in dat wanneer een bepaalde arbeidsvoorwaarde zich verhoudt met een bepaald tijdvak en een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet dat gehele tijdvak werkzaam is, hij naar rato recht heeft op de betreffende arbeidsvoorwaarde. 2.5.7.3 Clausule 4 lid 3 Lid 3 bepaalt dat de wijze waarop clausule 4 wordt toegepast wordt bepaald door de lidstaten alleen na raadpleging van de sociale partners of tezamen met de sociale partners, of door de sociale partners alleen, steeds met inachtneming van Unierecht, het nationale recht, collectieve arbeidsovereenkomsten en gebruiken. 29 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso), punt 49-53. 30 Zaak C-212/04 (Adeneler). 31 Zaak C-307/05 (Del Cerro Alonso), punt 54-58. 24
UNIERECHT RICHTLIJN 1999/70/EG 2.5.7.4 Clausule 4 lid 4 In het laatste lid van deze clausule wordt bepaald dat bij de vaststelling van de anciënniteit met betrekking tot bepaalde arbeidsvoorwaarden, dezelfde criteria dienen te worden gebruikt voor zowel werknemers in vaste dienst als voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Afwijking is slechts toegestaan op basis van "objectieve gronden". Waarom hier gekozen is voor het begrip "objectieve gronden" in plaats van "objectieve redenen" blijft onduidelijk. Gezien de consequente uitleg door het Hof van het laatste begrip, valt mijns inziens niet te verwachten dat het Hof het begrip "objectieve gronden" anders dan analoog aan het begrip objectieve redenen zal uitleggen. 2.5.8 Clausule 8: Verslechteringsverbod De raamovereenkomst eindigt met bepalingen betreffende de uitvoering. Clausule 8 is met name relevant omdat uit de eerste drie leden het zogenoemde verslechteringsverbod voortvloeit. Conform lid 1 mogen meer gunstige nationale bepalingen worden ingevoerd dan die in de raamovereenkomst zijn opgenomen. Lid 2 bepaalt dat de raamovereenkomst geen afbreuk doet aan meer specifieke gemeenschapsbepalingen (thans bepalingen van Unierecht). Lid 3 vormt het sluitstuk van het verslechteringsverbod; uitvoering van de overeenkomst kan geen reden zijn om het algemene niveau van bescherming van werknemers te verlagen. Een lidstaat kan de implementatie van de raamovereenkomst niet aanwenden als rechtvaardiging om het beschermingsniveau voor werknemers te verlagen op gebieden waarop de raamovereenkomst ziet. Het verslechteringverbod vormt een belangrijk deelonderwerp van het bekende Mangold-arrest van het HvJ EU en verdient dan ook een verdere uiteenzetting. 32 De overige leden zien op diverse formele bepalingen betreffende de uitvoering van de raamovereenkomst en behoeven daarom geen verdere bespreking. 2.5.8.1 Zaak C-144/04 (Mangold) Dit arrest geeft wat betreft clausule 8 meer duidelijkheid over de interpretatie van het derde lid. 2.5.8.2 Toepasselijk Duits recht Het toepasselijke Duitse recht wordt vooral gevormd door paragraaf 14 van de Teilzeit- und Befristungsgesetz (Deeltijd- en arbeidsverkortingswet). Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is in Duitsland alleen maar toegestaan wanneer een objectieve reden dit rechtvaardigt. Deze objectieve redenen worden in de Duitse wet opgesomd. Als niet aan een van de opgesomde redenen wordt voldaan, mag maximaal twee jaar gewerkt worden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 32 Zaak C-144/04 (Mangold). 25