De vaststelling van het Algemeen belang besluit

De vaststelling van het Algemeen belang besluit mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal (juni 2014) 1. Inleiding Overheden - in dit stuk zal ik gemakshalve van een gemeente uitgaan - kunnen de (vrije) concurrentie tussen ondernemingen beïnvloeden. Met name wanneer een gemeente goederen en diensten op de markt aanbiedt en daarmee (aldus) zelf als een onderneming handelt. Om in zulke gevallen concurrentievervalsing te voorkomen, moeten gemeenten zich aan een aantal gedragsregels houden. Deze gedragsregels staan in de Wet Markt en Overheid, meer concreet in Hoofdstuk 4b Overheden en overheidsbedrijven van de Mededingingswet (artt. 25g-25m). In het kort 1 gaat het om de navolgende vier (4) gedragsregels : 1. M.b.t. kostendoorberekening. Artikel 25i lid 1 Mededingingswet: Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening. 2. M.b.t. het bevoordelingsverbod. Artikel 25j lid 1 Mededingingswet: Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. 3. M.b.t. gegevensgebruik. Artikel 25k Mededingingswet: Een bestuursorgaan gebruikt gegevens die hij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden alleen voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld. 4. M.b.t. functiescheiding. Artikel 25l Mededingingswet: Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, wordt voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten. Het begrip economische activiteiten is niet in de Mededingingswet gedefinieerd. 1 En los van de in het voorkomend geval in de betreffende artikelen opgenomen uitzonderingen. Pagina 1 van 14

Het begrip is echter synoniem aan (het) goederen en diensten op de (een) markt aanbieden. Zie bijvoorbeeld (ook) artikel 25h lid 2 Mededingingswet: Dit hoofdstuk is niet van toepassing op het aanbieden van goederen of diensten door bestuursorganen aan andere bestuursorganen of aan overheidsbedrijven voor zover deze goederen of diensten zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. De Mededingingswet is immers ook slechts van toepassing op ondernemingen. Een onderneming is een ieder die goederen en diensten op de (een) markt aanbiedt. 2 Zie in onderhavig verband bijvoorbeeld (ook) Rechtbank Amsterdam 11 september 2013 3, r.o. 4.6: De eerste vraag die beantwoord moet worden is of De Gemeente in het onderhavige geval kan worden aangemerkt als onderneming. De rechtbank overweegt dat onder een onderneming moet worden verstaan elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt vormt een economische activiteit. [-] 4 Ingevolge artikel 5 Mededingingswet is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) belast met taken ter uitvoering van de Mededingingswet, alsmede ter uitvoering van andere wetten, voor zover dat in de desbetreffende wet is bepaald. In die zin houdt de ACM (ook) toezicht op de naleving van de gedragsregels. De ACM is geen rechterlijke instantie. In onderhavig stuk wordt nader ingegaan op een uitzondering op de gedragsregels. Meer concreet op enige relevante aspecten met betrekking tot de vaststelling van een zogenoemd Algemeen belang besluit. Uit een en ander zal blijken, dat zo n besluit bepaald geen sinecure is. En dat er diverse (uiteenlopende) relevante aspecten zijn die zich (alle) lenen voor een rechterlijke toetsing en in het voorkomend geval voor een vernietiging van zo n besluit. 2 Zie ook de Memorie van toelichting op de Mededingingswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr. 3) pag. 58: Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is een onderneming iedere entiteit die, ongeacht rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervult [-]. De aanwezigheid van een winstoogmerk is niet noodzakelijk; ook non-profit organisaties kunnen, voor zover zij economische activiteiten uitoefenen, als een onderneming worden beschouwd in de zin van deze wet. [-] 3 ECLI:NL:RBAMS:2013:5591. 4 En zie bijv. ook HvJEG 12 september 2000 in de gevoegde zaken C-180/98 tot en met C-184/98 (P. Pavlov e.a.), r.o. 75. Uit het arrest (r.o. 76) kunnen ook aanwijzingen voor het bestaan van een economische activiteit worden gedestilleerd, namelijk de aanwezigheid van concurrentie, het tegen betaling verrichten van de betreffende activiteit en het dragen van de aan/met de activiteit verbonden financiële risico s. En zie voor (het missen van ieder) winstoogmerk bijv. HvJEG 17 februari 1993 in de gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91 (Chr. Poucet), r.o. 18-20. Pagina 2 van 14

2. Uitzondering Ingevolge artikel 25h lid 5 Mededingingswet (Mw) geldt: Dit hoofdstuk is niet van toepassing op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang. En als gevolg van artikel 25h lid 6 Mw: De vaststelling of economische activiteiten of een bevoordeling plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang geschiedt voor provincies, gemeenten en waterschappen door provinciale staten, de gemeenteraad respectievelijk het algemeen bestuur en voor zelfstandige bestuursorganen in de zin van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat. De gedragsregels zijn derhalve niet van toepassing op gemeentelijke economische activiteiten en/of een bevoordeling van een gemeentelijke overheidsbedrijf die plaatsvindt in het algemeen belang. De uitzondering is het gevolg van het Amendement van de leden Ten Hoopen en Vos. 5 De Toelichting op dat Amendement luidt: Dit amendement zorgt ervoor dat de autonomie van decentrale overheden bij de behartiging van het algemeen belang volledig gerespecteerd wordt. Decentrale overheden, zoals provinciale staten en gemeenteraden, krijgen zelf onverkort de ruimte om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Indien decentrale overheden of bestuursorganen van het Rijk een economische activiteit als algemeen belang beschouwen is de wet in het geheel niet van toepassing. Ingevolge artikel 124 Grondwet geldt: 1. Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun huishouding aan hun besturen overgelaten. 2. Regeling en bestuur kunnen van de besturen van provincies en gemeenten worden gevorderd bij of krachtens de wet. Artikel 124 lid 1 Grondwet regelt daarmee de gemeentelijke autonomie. In beginsel bepaalt de gemeente (aldus) regeling en bestuur inzake haar huishouding ( autonoom ) zelf. Naast die autonomie kennen we (ook) medebewind. Medebewind is geregeld in artikel 124 lid 2 Grondwet en komt - in het kort - neer op de (verplichte) medewerking tot uitvoering van hogere regelingen. Medebewind betreft (dus) de uitvoering door het gemeentebestuur van andere wetten dan (slechts) de Gemeentewet. Het Amendement voornoemd gaat niet uit van medebewind. En ook de Mededingingswet betreft in het geheel geen medebewinds-regelgeving. 5 Tweede Kamer, vergaderjaar 2008 2009, 31 354, nr. 32. Pagina 3 van 14

De gemeenteraad - die het besluit als bedoeld in artikel 25h leden 5 en 6 Mw aldus neemt - is een bestuursorgaan. 6 Een bestuursorgaan is onder andere gebonden aan de geschreven en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook wanneer het bestuursorgaan privaatrechtelijk handelt. 7 Tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behoren onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel, waarbij het gaat om een zorgvuldige voorbereiding, een zorgvuldige belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel, alsmede het motiveringsbeginsel. In strijd handelen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur betekent onrechtmatig handelen. Bestuursrechtelijk kan een en ander tot de vernietiging van een besluit en tot een schadevergoedingsverplichting 8 leiden. Civielrechtelijk tot een onrechtmatige daad 9 en daarmee (ook) tot een schadevergoedingsplichting. 3. Het Algemeen belang besluit Een besluit als bedoeld in artikel 25h leden 5 en 6 Mw (hierna: Algemeen belang besluit ) moet - onverlet de gemeentelijke autonomie - aan tenminste vier voorwaarden voldoen: 1. Er moet in kwestie sprake zijn van een beoogd, te dienen/behartigen algemeen belang, en; 2. Het besluit moet goed worden voorbereid in de zin dat (adequaat) kennis wordt vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, en; 3. Er moet sprake zijn van een zorgvuldige belangenafweging, en; 4. Er moet toepassing worden gegeven aan het evenredigheidsbeginsel. Bij alle voorwaarden hoort feitelijk (steeds) een deugdelijke motivering. Ter zake geldt, dat de motivering het besluit moet kunnen dragen. Daarbij is enerzijds van belang dat sprake is van een juiste vaststelling van de (relevante) feiten. En anderzijds, dat de (juiste) vaststelling van de (relevante) feiten dient te leiden (althans, mag leiden) tot het besluit (tot de ter zake genomen beslissing ). 6 Zie artikel 6 Gemeentewet jo. artikel 2: 1 Burgerlijk Wetboek (BW) jo. artikel 1:1 lid 1 sub a Algemene wet bestuursrecht (Awb). 7 Zie artikel 2: 1 lid 1 BW jo. artikel 2: 5 BW jo. artikel 3: 1 lid 2 Awb jo. artikel 3: 14 BW. 8 Zie Titel 8.4 Awb. 9 Zie artikel 6: 162 BW. Pagina 4 van 14

3.1 Algemeen belang Volgens Wikipedia is het algemeen belang : een term uit de politiek en de politieke filosofie, en duidt op datgene dat voor het welzijn van het volk in het algemeen nuttig, gewenst of nodig is. En men voegt daar aan toe: Een goede aanduiding van wat het Algemeen Belang behelst is afkomstig van de liberale staatsman Johan Rudolph Thorbecke in diens narede bij zijn parlementaire redevoeringen (1869). Thorbecke zegt daarin: 'Is het alleen de vraag, wat het volk of de meerderheid wil, dan vervalt de vraag naar hetgeen regt, waar, goed en uitvoerbaar is'. Het Algemeen Belang heeft dus in beginsel géén betrekking op wat een meerderheid wil, noch op de wens van bijvoorbeeld een bestuursorgaan, maar juist op de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat, waarin ook oog wordt gehouden op de belangen van minderheden en individuen. De fundamentele grondslag ervan ligt thans in artikel 1 van de Nederlandse Grondwet: de gelijkwaardige behandeling van individuen door de bevoegde bestuursorganen. Men kan daar in beginsel wel wat mee, maar een en ander is (nog) niet concreet genoeg. Het is daarbij (wel) relevant, dat het bij een gemeentelijk Algemeen belang besluit gaat om een concreet gemeentelijk algemeen belang. Het algemeen belang kan dus per gemeente - dus lokaal - verschillen. Men zie de gemeentelijke autonomie hiervoor genoemd. En daarmee samenhangend, zo nodig naar analogie, bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 149 Gemeentewet: De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. Ter zake de rechtvaardiging en houdbaarheid van een Algemeen belang besluit gaat het aldus om: Ik, gemeente, handel als onderneming (weliswaar) in weerwil van de gedragsregels uit de Mededingingswet, maar ik doe dat vanwege het concrete gemeentelijke algemeen belang dat daarmee gediend is. Er bestaat echter geen concrete definitie van algemeen belang in de Mededingingswet. Men moet dus verder kijken. Hoewel de aanbestedingsregelgeving en Hoofdstuk 4b Overheden en overheidsbedrijven van de Mededingingswet qua personele en materiële werkingssfeer uitdrukkelijk niets met elkaar van doen hebben, kan een uitstapje naar het aanbestedingsrecht hier echter (toch) van nut zijn. In het aanbestedingsrecht kent men namelijk publiekrechtelijke instellingen. Deze entiteiten voorzien in een behoefte van algemeen belang. Uit de jurisprudentie omtrent de publiekrechtelijke instelling kan worden afgeleid, dat sprake is van behoeften van algemeen belang, wanneer de activiteiten van een entiteit in beginsel ten goede komen aan de gehele bevolking. 10 En dat is bruikbaar. 10 Zie bijv. de conclusie van de AG bij HvJEG 27 februari 2003, C-373/00 (Adolf Truley) onder de punten 64 en 65. Pagina 5 van 14

Tezamen met Wikipedia en de gemeentelijke autonomie voornoemd gaat het er in kwestie dan om, dat de economische activiteiten van de gemeente - of de bevoordeling van een gemeentelijk overheidsbedrijf door de gemeente - in beginsel ten goede moet komen aan de gehele gemeentelijke bevolking. De Handreiking Markt en Overheid (ELI, 1 juli 2012) vermeldt ter zake op pag. 26 (ook): Terreinen waar uw overheidsorganisatie aan zou kunnen denken waar economische activiteiten in het algemeen belang verricht (kunnen) worden: Volksgezondheid Maatschappelijke zorg en welzijn Culturele activiteiten Ruimtelijke ordening Veiligheid. Economische activiteiten van een gemeente op die terreinen zullen doorgaans inderdaad in beginsel ten goede komen aan de gehele gemeentelijke bevolking. Ik merk ter zake wel op, dat voornoemde terreinen doorgaans ook zien op de uitvoering van, dan wel een direct verband hebben met de publieke taak of met typische overheidstaken. En dat een gemeente bij de uitoefening van de publieke taak of typische overheidstaken (ook) gebruik kan en mag maken van het privaatrecht. 11 Als de gemeente niet handelt als onderneming, maar in het kader van de publieke taak of in verband met typische overheidstaken - dus als overheid - is de Mededingingswet in het geheel niet van toepassing. Het is dus in het voorkomend geval (ook) goed denkbaar, dat op de terreinen voornoemd een gemeente niet als een onderneming handelt, zodat een Algemeen belang besluit dan ook niet relevant, of niet nodig, is. Ik merk voorts op, dat (de zorg voor) een voor iedereen op gelijke voorwaarden toegankelijke algemene openbare infrastructuur doorgaans ook als een typische overheidstaak wordt aangemerkt. En hetzelfde geldt doorgaans ook voor (de zorg voor) voldoende woonruimte, een goede verkeersdoorstroming, milieubeheer, onderwijs en sport en recreatie. De (dynamiek van de) overheidsprerogatieven zijn (is) doorgaans verder in onderhavig verband (dan) ook relevant. 12 In voornoemd verband zal het bijvoorbeeld van de omstandigheden van het geval (en motivering) afhangen, of de gemeente bij een verhuur van een voor iedereen toegankelijke openbare sportaccommodatie, als een onderneming handelt. Wellicht handelt zij immers in het kader van de publieke taak of in verband met typische overheidstaken. En is de gemeentelijke verhuur van een niet openbare (niet voor iedereen toegankelijke) fitnesslocatie daarentegen (mogelijk) wel onderworpen aan de gedragsregels uit de Mededingingswet. 11 Zie artikel 2: 1 lid 1 BW jo. artikel 2: 5 BW. 12 Zie daartoe bijv. (ook) HvJEG 19 januari 1994 in zaak C-364/92 (SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol), r.o. 19 en 30. Pagina 6 van 14

Verder is het in kwestie niet (al) te gewaagd om te stellen, dat een economische activiteit (of een bevoordeling van een overheidsbedrijf) die (rechtstreeks) verband houdt met de publieke taak of met een typische overheidstaak eerder in het algemeen belang zal (kunnen) worden aangemerkt, dan een economische activiteit (of een bevoordeling van een overheidsbedrijf) die in het geheel geen verband houdt met de publieke taak of een typische overheidstaak. Ter zake kan in het voorkomend geval dan ook relevant zijn, artikel 160 leden 2 en 3 Gemeentewet: 2. Het college besluit slechts tot de oprichting van en de deelneming in stichtingen, maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, indien dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. Het besluit wordt niet genomen dan nadat de raad een ontwerp-besluit is toegezonden en in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen. 3. Een besluit als bedoeld in het tweede lid behoeft de goedkeuring van gedeputeerde staten. De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. En/of artikel 2 lid 1 Wet financiering decentrale overheden (Wet Fido): Openbare lichamen kunnen uitsluitend ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak leningen aangaan, middelen uitzetten of garanties verlenen. Voor het overige houden zij hun liquide middelen in s Rijks schatkist aan. Tenslotte biedt een concreet marktfalen in het voorkomend geval (ook) mogelijkheden in verband met de motivering van een concreet algemeen belang. 3.1.1 Een voorbeeld (kleding-kringloopwinkel) De verhuur van een winkel zal doorgaans niet als een typische overheidstaak worden aangemerkt. Het is echter denkbaar, dat de verhuur door de gemeente van een onroerende zaak die bestemd is als openbaar toegankelijke kleding-kringloopwinkel in meerdere opzichten in het algemeen belang geschiedt. In beginsel zal de gehele bevolking van de gemeente alsdan immers gebruik kunnen maken van de kleding-kringloopwinkel (gebruikte kleding kunnen kopen). De gemeentelijke economische activiteit (de verhuur) komt zodoende in beginsel ten goede aan de gehele gemeentelijke bevolking. En voorts stimuleert een kleding-kringloopwinkel hergebruik en daarmee duurzaamheid. Duurzaamheid zal de gehele bevolking van de gemeente (en hun nazaten) in beginsel ten goede komen, waardoor de gemeentelijke economische activiteit (de verhuur) ook die gedachte in beginsel ten goede komt aan de gehele gemeentelijke bevolking. Pagina 7 van 14

3.2 Zorgvuldige voorbereiding Het Algemeen belang besluit moet goed worden voorbereid in de zin dat (adequaat) kennis wordt vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. 13 Een gemeente haalt daaromtrent bijvoorbeeld nuttige informatie uit Aanwijzing 2 van de toelichting op het Besluit vaststelling Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang van 4 juni 2012. 14 Bijvoorbeeld (ook): dat de algemeen belangvaststelling vooraf wordt genomen, dat wil zeggen voordat de economische activiteiten worden verricht. Alleen op die wijze kan duidelijkheid worden gegeven aan ondernemers en strijdigheid met de gedragsregels uit de wet worden voorkomen. 3.2.1 De markt en het marktonderzoek Een belangrijk aspect in kwestie betreft de vraag, welke economische activiteit (-en) door de gemeente wordt (worden) uitgevoerd? Daarmee is (dus) relevant welke goederen en diensten door de gemeente worden aangeboden? En op welke markt? Vervolgens is het de vraag, wat de gevolgen zijn van het Algemeen belang besluit voor de overige ondernemingen in die markt? De (voorafgaande) beoordeling van de relevante markt (waarop de gemeente feitelijk acteert ) is van belang met betrekking tot de rechtmatigheid, en daarmee de houdbaarheid in rechte, van het Algemeen belang besluit. In het algemeen moet/mag immers worden aangenomen, dat een gedragsregelklager (rechtstreeks) geraakt moet zijn door (de concurrentievervalsing die het gevolg is van) het Algemeen belang besluit. En (zodoende) voldoende belang moet hebben om met succes bezwaar en beroep aan te (kunnen) tekenen tegen het Algemeen belang besluit. Meer concreet zal bijvoorbeeld bij een gemeentelijke economische activiteit op een louter lokale gemeentelijke markt met minder ondernemers rekening hoeven te worden gehouden, dan het geval waarbij de gemeentelijke economische activiteit zich afspeelt op een regionale, nationale of Europese markt. In voornoemd verband kan - voor zover de zorg voor en de beschikbaarstelling van een gemeentelijk openbaar zwembad niet als een typische overheidstaak kan worden aangemerkt - als voorbeeld worden genoemd, dat een gemeentelijk openbaar zwembad doorgaans ook een regionale functie kan/zal vervullen. Een ondernemer in een buurgemeente die een zwembad exploiteert, kan zodoende concurrentievervalsing ondervinden van een Algemeen belang besluit met betrekking tot bijvoorbeeld de verhuur onder de kostprijs (-doorberekening) van het gemeentelijk openbaar zwembad voornoemd. Het gegeven, dat in een buurgemeente bijvoorbeeld een horecaondernemer actief is, behoeft overigens niet per definitie (per se) in de weg te staan aan (de houdbaarheid van) een Algemeen belang besluit 13 Zie artikel 3: 2 Awb. 14 Staatscourant 2012 nr. 11736. Pagina 8 van 14

ter zake de verhuur van een horecapand onder de kostprijs (-doorberekening). Bijvoorbeeld niet in het geval, waar de horeca slechts een louter lokale gemeentelijke functie vervult (waar bijvoorbeeld de burgers van de twee gemeenten over en weer in het geheel geen gebruik maken van de betreffende faciliteiten). Natuurlijk moet de gemeente in kwestie wel het algemeen belang (dat met een en ander wordt gediend) motiveren (hetgeen wellicht een uitdaging is). Waarbij verder ook kan worden opgemerkt, dat de gedragsregels uit de Mededingingswet bedoeld zijn om oneerlijke concurrentie (concurrentievervalsing) tegen te gaan. Niet om de concurrentie te bevorderen. Een onderneming uit een buurgemeente een kans geven om in aanmerking te (kunnen) komen voor de exploitatie van het gemeentelijk zwembad of het horecapand behoort uitdrukkelijk niet tot de verplichtingen uit de Mededingingswet. Het feit, dat de gemeente bij een economische activiteit de (vrije) concurrentie tussen ondernemingen beïnvloedt, hoeft overigens verder ook niet in de weg te staan aan de mogelijkheden van een Algemeen belang besluit. Aanwijzing 2 van de toelichting op het Besluit vaststelling Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang van 4 juni 2012 noemt bijvoorbeeld (terecht): Zijn bijvoorbeeld bepaalde goederen of diensten op de markt alleen verkrijgbaar tegen prijzen die de desbetreffende minister uit een oogpunt van algemeen belang te hoog vindt, dan kan hij die goederen of diensten door (een onderdeel van) het ministerie of door een overheidsbedrijf van het rijk laten aanbieden met gelijktijdige vaststelling dat dit in het algemeen belang is. Tenslotte is de relevante markt ook van belang in verband met staatssteun. De staatssteunregelgeving (met als basis de artikelen 107-109 VWEU) en Hoofdstuk 4b Overheden en overheidsbedrijven van de Mededingingswet hebben qua personele en materiële werkingssfeer uitdrukkelijk niets met elkaar van doen. Maar het is wel relevant, dat in gevallen waar staatssteun niet speelt, (juist) de gedragsregels uit de Mededingingswet (wel) spelen. Zie namelijk artikel 25h lid 4 Mededingingswet, dat overigens niet uitblinkt in helderheid en waar het (ook) onbegrijpelijk is, dat ter zake verwezen wordt naar een oude (EG) Verdragsbepaling (art. 87 lid 1). In het kader van de beoordeling van staatssteun vindt ook altijd een onderzoek naar de relevante markt plaats. Echter dan, naar de markt waarop de door een steunmaatregel begunstigde onderneming actief is. Uit het voorgaande volgt (dus) dat ter zake een Algemeen belang besluit een gedegen marktonderzoek in het kader van een (relevant) feitenonderzoek aangewezen is. Uit het marktonderzoek zal (moeten) blijken wie belanghebbende bij het Algemeen belang besluit is. Ingevolge artikel 1: 2 lid 1 Awb is een belanghebbende degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. In het onderhavige geval gaat het dan met name om (overige) ondernemingen die (rechtstreeks) geraakt worden door de concurrentievervalsing die het gevolg is van het Algemeen belang besluit. 15 15 Ondernemingen die last en hinder ondervinden van de concurrentievervalsing die veroorzaakt wordt doordat de gedragsregels niet worden nageleefd. Pagina 9 van 14

3.2.2 (Openbare) Voorbereidingsprocedure Zou een desk-studie ter zake onvoldoende kennis (kunnen) opleveren, dan zou een openbare bekendmaking van het voornemen tot een Algemeen belang besluit in het voorkomend geval wel tot die kennis kunnen leiden. Alsdan kan bijvoorbeeld bekend worden, wie de belanghebbenden bij het Algemeen belang besluit zijn. Ervan uitgaande dat een Algemeen belang besluit geen beschikking is, want (wel) voldoende concreet, maar met een algemene (niet individuele) strekking, is het bepaalde in bijvoorbeeld artikel 4: 8 Awb bij een Algemeen belang besluit niet van toepassing. Geheel vrijwillig - want een en ander wordt niet bij wet voorgeschreven 16 - zou de gemeente ter zake (wel) de Uniforme openbare voorbereidingsprocedure ex Afdeling 3.4 Awb kunnen volgen. Alsdan bestaat (ook) de mogelijkheid dat belanghebbenden (hun) zienswijzen aangaande het Algemeen belang besluit naar voren (kunnen) brengen. Een Uniforme openbare voorbereidingsprocedure maakt bijvoorbeeld een eind aan alle eventuele discussies en/of speculaties aangaande de vraag wie belanghebbende (n) bij het Algemeen belang besluit is (zijn). Meldt zich geen enkele belanghebbende regionale, nationale of Europese ondernemer, dan is de markt waarop de gemeente acteert bijvoorbeeld klaarblijkelijk louter gemeentelijk lokaal. Aanwijzing 2 van de toelichting op het Besluit vaststelling Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang van 4 juni 2012 noemt in onderhavig verband overigens bijvoorbeeld ook (terecht): Indien het aantal bij het besluit betrokken belanghebbenden beperkt is en zij ieder afzonderlijk bekend zijn, kan er voor worden gekozen hun het ontwerpbesluit toe te zenden en schriftelijk mee te delen op welke wijze en binnen welke termijn zij hun zienswijzen naar voren kunnen brengen. 3.2.3 Een voorbeeld (kleding-kringloopwinkel) Onderzoek zal (moeten) uitwijzen, wie de belanghebbenden zijn bij een Algemeen belang besluit betreffende de verhuur door de gemeente van een kleding-kringloopwinkel onder de kostprijs (- doorberekening). Het is denkbaar, dat de gemeente de economische activiteit (de verhuur) verricht op een louter lokale gemeentelijke markt. Bijvoorbeeld omdat de exploitant van de kleding-kringloopwinkel de enige onderneming is binnen de gemeente en/of regio en/of de kleding-kringloopwinkel slechts bezoekers/kopers trekt vanuit de eigen gemeente. Het is verder ook denkbaar, dat onderzoek zal uitwijzen, dat lokale kledingwinkel-ondernemers geen belanghebbenden zijn bij het Algemeen belang besluit. Bijvoorbeeld omdat zij geen tweedehands 16 Zie artikel 3: 10 lid 1 Awb. Pagina 10 van 14

kleding verkopen en/of door de kleding-kringloopwinkel geen klandizie mislopen. En mitsdien niet rechtstreeks geraakt worden door het Algemeen belang besluit. 3.3 Zorgvuldige belangafweging Als gevolg van het bepaalde in artikel 3: 4 lid 1 Awb weegt de gemeenteraad (vervolgens) de rechtstreeks bij het Algemeen belang besluit betrokken belangen af. Ondanks de (in beginsel gerechtvaardigde) belangen van private ondernemingen moet (-en) er (een) objectieve reden (-en) zijn, om de gemeentelijke economische activiteit (-en) of de bevoordeling van het gemeentelijke overheidsbedrijf buiten de reikwijdte van Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (artt. 25g-25m) te plaatsen. Aanwijzing 2 van de toelichting op het Besluit vaststelling Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang van 4 juni 2012 noemt bijvoorbeeld (terecht): Het is noodzakelijk dat het vaststellingsbesluit een krachtige motivering bevat waarom sprake is van een algemeen belang dat - afgewogen tegen de belangen van private ondernemers - reden is de economische activiteiten buiten de reikwijdte van hoofdstuk 4. Overheden en overheidsbedrijven, van de wet te plaatsen. 3.3.1 Een voorbeeld (kleding-kringloopwinkel) In geval een kleding-kringloopwinkel-ondernemer uit een buurgemeente belanghebbende is bij het Algemeen belang besluit betreffende de verhuur door de gemeente van een kleding-kringloopwinkel onder de kostprijs (-doorberekening) zal het concrete gemeentelijke algemeen belang moeten worden afgewogen tegen de belangen van de kleding-kringloopwinkel-ondernemer uit de buurgemeente. Het is denkbaar dat het concrete gemeentelijke algemeen belang opweegt tegen de belangen van de kleding-kringloopwinkel-ondernemer uit de buurgemeente. Bijvoorbeeld omdat, mede in het kader van milieu en duurzaamheidsaspecten, de lokale gemeentelijke bevolking zo minder reistijd en transportkosten heeft, wanneer zij tweedehands kleding wenst te kopen. 3.4 Evenredigheidsbeginsel Voorts geldt 17, dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een Algemeen belang besluit niet onevenredig (mogen) zijn in verhouding tot de met het Algemeen belang besluit te dienen doelen. Ter zake gaat het om een (noodzakelijk) evenwicht tussen de geschade belangen en (de) beoogd gediende (openbare) belangen. Artikel 3: 4 lid 2 Awb staat overigens niet los van artikel 3: 4 lid 1 Awb. Bijvoorbeeld omdat belangen die geen (relevante) rol spelen, bij de toetsing aan artikel 3: 4 lid 2 Awb buiten beschouwing (moeten) worden gelaten. 17 Zie artikel 3: 4 lid 2 Awb. Pagina 11 van 14

In beginsel moet ook rekening worden gehouden met het gegeven, dat het niet aanbieden van schadevergoeding (nadeelcompensatie) voor onevenredig zware schade leidt tot een Algemeen belang besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De vraag, of een en ander in de praktijk vaak zal voorkomen bij een Algemeen belang besluit is niet stellig te beantwoorden. In theorie zal evenwel het hiervoor genoemde voorbeeld uit Aanwijzing 2 van de toelichting op het Besluit vaststelling Aanwijzingen voor de rijksdienst inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang van 4 juni 2012: Zijn bijvoorbeeld bepaalde goederen of diensten op de markt alleen verkrijgbaar tegen prijzen die de desbetreffende minister uit een oogpunt van algemeen belang te hoog vindt, dan kan hij die goederen of diensten door (een onderdeel van) het ministerie of door een overheidsbedrijf van het rijk laten aanbieden met gelijktijdige vaststelling dat dit in het algemeen belang is. Zich in beginsel (wel) kunnen lenen voor nadeelcompensatie. 3.4.1 Een voorbeeld (kleding-kringloopwinkel) In geval een tweedehandskleding-ondernemer uit dezelfde gemeente belanghebbende is bij het Algemeen belang besluit betreffende de verhuur door de gemeente van een kleding-kringloopwinkel onder de kostprijs (-doorberekening) zal het concrete gemeentelijke algemeen belang adequaat moeten worden afgewogen tegen de belangen van die tweedehandskleding-ondernemer. Het concrete gemeentelijke algemeen belang zou in het voorkomend geval kunnen prevaleren, wanneer de tweedehandskleding-ondernemer (veel) te hoge tarieven rekent voor zijn tweedehandskleding, waardoor een en ander bijvoorbeeld feitelijk niet leidt tot het door de gemeente in het kader van het algemeen belang gewenste hergebruik en duurzaamheid. Het valt evenwel niet op voorhand uit te sluiten, dat de gemeente alsdan (wel) over zal moeten gaan tot (een vorm van) nadeelcompensatie. 4. Rechtsbescherming Handelen in strijd met de Mededingingswet kan een onrechtmatige daad 18 opleveren. Daartoe kan bij de burgerlijke rechter geprocedeerd worden. In beginsel kan een concreet Algemeen belang besluit ook in strijd zijn met de Mededingingswet. 19 Het zal echter van de concrete omstandigheden van het geval afhangen, of de burgerlijke rechter voor een en ander openstaat. Het is in algemene zin immers (ook) aannemelijk, dat hij met betrekking tot een concreet Algemeen belang besluit zal oordelen, dat ter zake een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat (stond). 20 Past de gemeenteraad de artikelen 3: 2 en 3: 4 Awb niet juist toe en/of verzuimt zij ter zake een deugdelijke motivering te geven, dan ligt het voor de hand dat de bestuursrechter de rechtsgevolgen 18 In de zin van artikel 6: 162 BW jo. artikel 6: 163 BW. 19 In verband met bijvoorbeeld de onjuiste toepassing van artikel 25h leden 5 en 6 Mw. 20 In beginsel moet (ook) voorkomen worden, dat de civiele rechter inzake vragen waarover ook de bestuursrechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze en dat de civiele rechter zich moet begeven in vragen die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren. Pagina 12 van 14

van het Algemeen belang besluit (lees: dat de gedragsregels buiten toepassing zijn gelaten) niet in stand laat. Gehele vernietiging van het Algemeen belang besluit ligt (dan) voor de hand. De vernietiging heeft terugwerkende kracht. De gedragsregels zijn (zodoende) nooit rechtsgeldig buiten toepassing gelaten. Zijn reeds voorafgaande aan de vernietiging economische activiteiten door de gemeente verricht, dan staat door de vernietiging vast, dat de gemeente feitelijk onrechtmatig heeft gehandeld. In het voorkomend geval heeft de gedragsregelklager (ook) recht op schadevergoeding. Bezwaar en beroep ingevolge de Awb biedt een relatief eenvoudige en goedkope rechtsgang. Bijvoorbeeld in vergelijking tot de civiele procedures waar veelal ook verplichte procesvertegenwoordiging geldt. De drempel van een bestuursrechtelijke procedure mag in dat verband voor een gedragsregelklager laag worden geacht. 21 4.1 Algemeen verbindend voorschrift In de Handreiking Markt en Overheid (ELI, 1 juli 2012) lijkt (pag. 16 en 44) 22 de suggestie te worden gewekt, dat aan artikel 25h leden 5 en 6 Mededingingswet ook toepassing kan worden gegeven door middel van een algemeen verbindend voorschrift. 23 Algemeen verbindende voorschriften zijn niet vatbaar voor bezwaar en beroep. 24 Echter, zoals reeds aangehaald, betreft een Algemeen belang besluit een concreet besluit met een algemene strekking. En algemeen verbindende voorschriften zijn algemene besluiten met een algemene strekking. Aan artikel 25h leden 5 en 6 Mededingingswet kan dus geen toepassing worden gegeven door middel van een algemeen verbindend voorschrift zoals bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening ex artikel 149 Gemeentewet. Hoogstens kan in een gemeentelijke verordening de basis van een Algemeen belang besluit worden gecreëerd, maar een en ander doet niets af aan het gegeven, dat het Algemeen belang besluit (vervolgens) wel concreet genomen moet worden. En wat is bijvoorbeeld dan het nut van een en ander? Men ziet een en ander in de praktijk wel eens, waar een bevoegdheid voor het college moet worden gecreëerd, maar een en ander zal in kwestie niet op kunnen gaan, daar artikel 25h lid 6 Mededingingswet duidelijk is. En (voorts ook) geen delegatie toestaat. 21 Hetgeen het risicoprofiel van een Algemeen belang besluit mede bepaalt. 22 Zie bijv. pag. 16: Ook kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen een bestuursrechtelijk besluit tot vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang worden verricht, tenzij het bestuursrechtelijk besluit als een algemeen verbindend voorschrift is vormgegeven. 23 Een voorbeeld van een algemeen verbindend voorschrift betreft de gemeentelijke verordening ex artikel 149 Gemeentewet. 24 Zie artikel 8: 3 lid 1 sub a Awb. Pagina 13 van 14

Met een verordening kunnen gemeenten zich aldus niet onttrekken aan een rechterlijke toetsing van het Algemeen belang besluit. Hetgeen (ook) de noodzaak tot een zorgvuldige voorbereiding en motivering van een Algemeen belang besluit aangeeft en benadrukt. 5. Conclusie De gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid (Hoofdstuk 4b Overheden en overheidsbedrijven Mededingingswet) staan het handelen van een gemeente in het kader van de publieke taak of in verband met typische overheidstaken, meer concreet, het gemeentelijk handelen als overheid, niet in de weg. De gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid leggen het handelen van een gemeente als onderneming ook niet compleet aan banden. Met name het Algemeen belang besluit ex artikel 25h leden 5 en 6 Mededingingswet leidt tot een rechtsgeldige uitzondering op de gedragsregels voornoemd. Ter zake moet in een vroegtijdig stadium echter wel met diverse (uiteenlopende) relevante aspecten rekening worden gehouden. En er zullen deugdelijke motiveringen moeten worden gegeven. Hetgeen bepaald geen sinecure is. Een en ander leent zich (alle) voor een rechterlijke toetsing. En in het voorkomend geval tot een vernietiging van het Algemeen belang besluit met alle, in het voorkomend geval ongewenste, gevolgen van dien. Pagina 14 van 14