HR Nebula & HR Berzona

HR Nebula & HR Berzona Wederkerige (duur)overeenkomsten in faillissement: De positie van de wederpartij van een gefailleerde en het recht van de curator op wanprestatie Masterscriptie Rechtsgeleerdheid 2016/2017 Tilburg University Cornélie Geijtenbeek 732374

Inhoudsopgave Afkortingen... 3 Hoofdstuk 1 Inleiding... 4 Hoofdstuk 2 Het Faillissement... 8 Paragraaf 2.1 Inleiding... 8 Paragraaf 2.2 Faillissement in het algemeen... 8 Paragraaf 2.3 Wederkerige overeenkomsten... 9 Paragraaf 2.4 Paritas creditorum... 11 Paragraaf 2.5 Curator... 12 Hoofdstuk 3 Nebula... 13 Paragraaf 3.1 Inleiding... 13 Paragraaf 3.2 Feiten... 13 Paragraaf 3.3 - De rechtbank... 14 Paragraaf 3.4 - Het hof... 14 Paragraaf 3.5 - De Hoge Raad... 15 Paragraaf 3.6 Commentaar en opinie... 16 Hoofdstuk 4 Berzona... 21 Paragraaf 4.1 Inleiding... 21 Paragraaf 4.2 Feiten... 21 Paragraaf 4.3 - De rechtbank... 21 Paragraaf 4.4 - Het hof... 21 Paragraaf 4.5 - De Hoge Raad... 22 Paragraaf. 4.6 Commentaar en opinie... 23 Hoofdstuk 5 Vergelijking en vereniging... 27 Paragraaf 5.1 Inleiding... 27 Paragraaf 5.2 Economisch eigendom en huur... 28 Paragraaf 5.2.1 Economisch eigendom... 28 Paragraaf 5.2.2 Huur... 30 Huurovereenkomst... 30 Faillissement van de verhuurder... 30 Paragraaf 5.3 Prestaties... 33 Paragraaf 5.3.1 Geven, doen en niet-doen... 34 Paragraaf 5.3.2 Prestaties in faillissement... 36 Paragraaf 5.4 Nebula in het licht van Berzona... 37 Hoofdstuk 6 Conclusie... 39 1

Literatuur- en jurisprudentielijst... 41 Literatuur... 41 Jurisprudentie... 44 2

Afkortingen Art.: BV: Artikel Besloten vennootschap BW.: Burgerlijk wetboek Fw.: HR.: Faillissementswet Hoge Raad M.nt.: Met noot P.: Rb,: Pagina Rechtbank R.O.: Rechtsoverweging 3

Hoofdstuk 1 Inleiding De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. 1 Bovenstaand citaat is de omschrijving van een faillissement, zoals opgenomen in de faillissementswet. Wanneer door de rechtbank een faillissement wordt uitgesproken is dus in beginsel sprake van een schuldenaar die heeft opgehouden te betalen. Het faillissement wordt uitgesproken teneinde de schuldeisers uit het vermogen van de schuldenaar te kunnen voldoen. 2 Voor de verdeling van dit vermogen wordt door de rechtbank een curator benoemd. De curator dient bij het verdelen van het vermogen van de schuldenaar uit te gaan van gelijkheid van schuldeisers, ofwel de paritas creditorum. Dit houdt in dat schuldeisers van de gefailleerde in beginsel een gelijke positie innemen ten opzichte van die gefailleerde. In de faillissementswet komt dit onder andere tot uitdrukking in artikel 26. Artikel 26 Fw bepaalt dat een vordering van een schuldeiser op de gefailleerde tot voldoening van een verbintenis uit de boedel enkel op een in de faillissementswet bepaalde wijze kan worden ingesteld. 3 Op grond van art. 26 Fw kan de schuldenaar van de gefailleerde ten behoeve van voldoening van zijn vordering deze uitsluitend indienen bij de curator. De curator beoordeelt vervolgens of daadwerkelijk sprake is van een vordering op de gefailleerde. Men noemt deze regeling indiening ter verificatie. 4 Omdat schuldeisers van een gefailleerde in beginsel uitsluitend via deze weg voldoening van hun vordering kunnen bewerkstelligen, komt de gelijke positie die schuldeisers ten opzichte van elkaar innemen hier duidelijk naar voren. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers is niet slechts een theoretisch leerstuk. Ook in de rechtspraktijk blijkt het beginsel van groot belang. Dit werd eens te meer duidelijk toen de Hoge Raad in 2006 het beginsel van gelijkheid van schuldeisers aan een van haar arresten ten grondslag legde. 5 In deze zaak uit 2006 was een besloten vennootschap, Nebula, failliet verklaard. Nebula had een bovenwoning in economisch eigendom overgedragen, hetgeen de economisch eigenaar recht gaf op gebruik van de bovenwoning. 6 De economisch eigenaar had vervolgens na het faillissement van Nebula de bovenwoning verhuurd. De curator van Nebula vorderde ontruiming van de bovenwoning. De 1 Art. 1 lid 1 Faillissementswet 2 Polak/Pannevis 2014, p. 2 3 Art. 26 Failissementswet 4 De verificatieprocedure staat geregeld in art. 108 e.v. Fw 5 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula) 6 De term economisch eigendom wordt in paragraaf 5.2.1 nader behandeld 4

kwestie werd uiteindelijk voorgelegd aan de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde dat de vordering van tot gebruik van de bovenwoning niet aan de curator kon worden tegengeworpen. Deze vordering moest, conform de gelijkheid van schuldeisers, bij de curator ter verificatie worden ingediend. Naast de gelijkheid van schuldeisers speelde in de zaak Nebula ook een ander faillissementsrechtelijk beginsel een rol. Aan art. 37 Fw ligt het beginsel ten grondslag dat een wederkerige overeenkomst niet door faillissement wordt geraakt. De overeenkomst van economisch eigendom is een wederkerige overeenkomst. Men zou art. 37 Fw zo kunnen uitleggen dat de huurders in de zaak Nebula gebruik konden blijven maken van de bovenwoning, omdat de wederkerige overeenkomst tussen Nebula en de economisch eigenaar niet door het faillissement wordt geraakt. De Hoge Raad ging hierin echter niet mee. Als zij dit wel zou doen, zo meende zij, trad er strijd op met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Dit geldt ook als de curator geen actieve handeling hoeft te verrichten om een verplichting van de gefailleerde na te komen. In de zaak Nebula was sprake van een vordering van de economisch eigenaar tot gebruik van de bovenwoning. De curator hoefde dit gebruik enkel te dulden. Nakoming hiervan vereist geen actieve handeling. Desondanks oordeelde de Hoge Raad dat ook nakoming door dulden door de curator strijdig is met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. De economisch eigenaar kon zodoende niet zijn gebruiksrecht tegenwerpen aan de curator van Nebula. In het verlengde hiervan konden de huurders van de bovenwoning hun huurrecht evenmin aan de curator van Nebula tegenwerpen. 7 Naar aanleiding van het Nebula-arrest werd in de rechtspraktijk en literatuur wel gesproken van een recht op actieve wanprestatie van de curator. 8 Hierin kwam in zekere mate verandering toen de Hoge Raad in 2014 uitspraak deed in de zaak Berzona. In deze kwestie was sprake van een faillissementsaanvraag van een verhuurder: Berzona. Naast de vordering van de aanvrager op diegene waartegen de aanvraag zich richt, moet sprake zijn van een of meerdere andere vorderingen; de zogenaamde steunvorderingen. Als steunvordering bij deze aanvraag werd onder andere de vordering van huurders op Berzona tot huurgenot ingediend. De Hoge Raad oordeelde in de zaak Berzona dat een dergelijke vordering niet als steunvordering kan dienen. De Hoge Raad overwoog hiertoe dat ook in faillissement de curator de huur niet actief zou kunnen beëindigen en het gehuurde ontruimen. De Hoge Raad maakte hierbij een onderscheid tussen actieve en passieve nakoming door de curator. De Hoge Raad meent namelijk in de zaak Berzona dat een curator weliswaar al de bevoegdheid heeft om passief niet na te komen, maar 7 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula) r.o. 3.6 8 Van Zanten, TvI 2007/9 5

dat actieve niet-nakoming zou leiden tot strijd met het beginsel dat een faillissement geen invloed uitoefent op wederkerige overeenkomsten. 9 Deze overweging van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht tegengesteld aan hetgeen zij eerder in het Nebula-arrest oordeelde. 10 De Hoge Raad oordeelde daar tenslotte dat de curator ook bevoegd was een verplichting tot een dulden, dus een passieve prestatie, niet na te komen. Indien de curator hiertoe geen bevoegdheid heeft treedt er immers strijd op met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Deze kennelijke tegenstrijdigheid leidt ertoe dat de positie van een partij bij een wederkerige overeenkomst ingeval van faillietverklaring van diens wederpartij onduidelijk is. Die onduidelijkheid bestaat dan ten aanzien van de vraag of de curator verplichtingen van de gefailleerde uit overeenkomst wel of niet moet nakomen. Te meer omdat de Hoge Raad in het Berzona-arrest overweegt dat dit arrest geen andersluidend oordeel bevat dan het Nebula-arrest. De Hoge Raad houdt hiermee de rechtsregels van beide arresten in stand. Dit is verwarrend omdat zoals hiervoor werd beschreven, beide arresten op het oog een tegenstrijdig oordeel bevatten. Kortom; de partij bij een wederkerige overeenkomst wiens wederpartij failliet gaat verkeert in een onzekere positie. Deze positie hangt samen met de vraag of een curator een negatieve verplichting (tot dulden of niet-doen) uit een wederkerige overeenkomst al dan niet moet nakomen. Met andere woorden heeft de curator een recht op actieve wanprestatie? Men zal geneigd zijn deze vraag op grond van het Nebula-arrest positief en op grond van het Berzona-arrest negatief te beantwoorden. Bovenstaande problematiek vormt het onderwerp van deze scriptie. Welke positie neemt een wederpartij van een gefailleerde bij een wederkerige overeenkomst nu daadwerkelijk in na faillissement? En komt aan een curator een actief recht op wanprestatie toe? De positie van de wederpartij van een gefailleerde hangt immers sterk samen met de bevoegdheden van een curator. De positie verzwakt namelijk als een curator actief de nakoming van een verplichting kan beëindigen. De hiervoor gestelde vragen worden beantwoord middels een vergelijking van de arresten Nebula en Berzona. Bevat het Berzona-arrest werkelijk een tegenstrijdig oordeel ten opzichte van het Nebula-arrest of zijn de arresten te verenigen. Indien de arresten met elkaar te verenigen zijn schept dat vermoedelijk duidelijkheid over de positie van de wederpartij van een gefailleerde bij een duurovereenkomst. Tevens wordt dan duidelijk of aan een curator een recht op actieve wanprestatie toekomt en zo ja in welke gevallen. De vraag die centraal staat in deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre kan het Berzona-arrest verenigd worden met het 9 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) 10 HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula), r.o. 3.5 6

Nebula-arrest? Voor een antwoord op deze vraag worden beide arresten met elkaar vergeleken. In hoofdstuk 2 volgt een korte schets van de juridische achtergronden waartegen de arresten gewezen zijn. Dit ter bevordering van een goed begrip van de beschrijving en vergelijking van de arresten Nebula en Berzona in de navolgende hoofdstukken. In hoofdstuk 3 zal dan het Nebula-arrest uitvoerig besproken worden. Achtereenvolgens komen eerst de feiten, het juridisch geschil en de overwegingen van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad aan de orde. Vervolgens volgt een beschrijving van juridische commentaren en opinies welke naar aanleiding van het Nebula-arrest geschreven en verschenen zijn. In hoofdstuk 4 wordt op een gelijke wijze het Berzona-arrest behandeld. In hoofdstuk 5 volgt dan een daadwerkelijke vergelijking waarin staps- en puntsgewijs de arresten naast elkaar gelegd zullen worden. Hoofdstuk 6 tenslotte bevat conclusies alsmede een antwoord op de hoofdvraag van deze scriptie. Alvast vooruitlopend op de conclusie kan hier vast worden gemeld dat de strekking van de conclusie zal zijn dat in elk geval vanuit faillissementsrechtelijk oogpunt de arresten niet te verenigen zijn. 7

Hoofdstuk 2 Het Faillissement Paragraaf 2.1 Inleiding In de algemene inleiding van deze scriptie werd een situatie geschetst waaruit naar voren komt dat de positie van een partij bij een wederkerige overeenkomst bij faillissement van diens wederpartij onzeker is. Tevens werd duidelijk dat de arresten Nebula en Berzona van de Hoge Raad zien op die positie van de wederpartij van een gefailleerde, maar dat zij hieromtrent op het eerste gezicht geen duidelijkheid scheppen. Deze arresten komen in de hoofdstukken 2 tot 5 uitvoerig aan de orde. In dit hoofdstuk volgt echter eerst een (beknopte) achtergrondschets van het toepasselijk recht, zodat de beschrijving en vergelijking van de arresten in de navolgende hoofdstukken voor de lezer vergemakkelijkt wordt. Ten eerste zal in dit hoofdstuk het faillissement in het algemeen aan de orde komen. Wat is de gang van zaken in faillissement en welke partijen spelen welke rol. Vervolgens komen in paragraaf 1.3 wederkerige overeenkomsten aan de orde, gevolgd door de positie van schuldeisers (op grond van een wederkerige overeenkomst) van de gefailleerde. In deze scriptie staat namelijk de positie van een wederpartij van een gefailleerde bij een wederkerige overeenkomst centraal, dit is immers hetgeen waarover de Hoge Raad in de arresten Nebula en Berzona oordeelde. Tenslotte volgt nog een korte beschrijving van de taak van de curator. De bevoegdheden van de curator hangen immers nauw samen met de positie van de wederpartij. Dit geldt vooral ten aanzien van de bevoegdheid van de curator om Voor al hetgeen in dit hoofdstuk aan de orde komt geldt dat het slechts om een beknopte beschrijving gaat, met als doel een beeld te schetsen van de achtergrond waartegen de Hoge Raad de arresten Nebula en Berzona wees. Paragraaf 2.2 Faillissement in het algemeen Indien een natuurlijk persoon of rechtspersoon in een toestand komt te verkeren waarin hij heeft opgehouden te betalen kan een faillissement worden uitgesproken. 11 Een faillissement wordt uitgesproken op verzoek van de schuldenaar zelf of op verzoek van een of meerdere van zijn schuldeisers. 12 Het ophouden te betalen door de schuldenaar geldt als voorwaarde voor faillissement. 13 Een faillissement wordt in beginsel uitgesproken door de rechtbank. Ook mogelijk is een faillietverklaring door het gerechtshof of door de Hoge Raad. 14 Een faillissement is feitelijk een gerechtelijk beslag, gelegd op het vermogen van de schuldenaar, 11 Art. 1 lid 1 FW; Van Sint Truiden in: T&C Insolventierecht, 2016, art 1 Fw, aant. 2 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 12 Van Sint Truiden in: T&C Insolventierecht, 2016, art 1 Fw, aant. 2 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 13 Van der Felz/Kortmann & Faber 2016, p. 49 14 Art. 2, 9 & 12 Fw, Van Sint Truiden in: T&C Insolventierecht, 2016, art 2 Fw, aant. 1 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 8

ten behoeve van de schuldeisers. 15 Onder het faillissement valt al hetgeen vanaf de dag van faillietverklaring tot het vermogen of de boedel van de gefailleerde behoort en hetgeen de gefailleerde tijden faillissement verkrijgt. In het faillissementsrecht geldt het fixatiebeginsel. Het fixatiebeginsel houdt in dat de actieve en passieve vermogensbestanddelen van de gefailleerde worden bepaald naar de dag van de opening van de faillissementsprocedure. 16 Met een faillissement wordt een situatie gecreëerd waarin aan alle schuldeisers gelijkelijk verhaal wordt geboden. 17 Schuldeisers worden hierbij gelijk behandeld, conform het beginsel van gelijkheid van schuldeisers, de paritas creditorum. 18 Ten behoeve van het bieden van verhaal aan schuldeisers wordt een onafhankelijke derde aangesteld, de curator. 19 De curator staat onder toezicht van de rechter-commissaris. 20 De curator voert het beheer over het vermogen van de gefailleerde. Uit het vermogen van de gefailleerde wordt aan de schuldeisers verhaal geboden. Een schuldenaar staat immers met zijn hele vermogen in voor al zijn schulden. 21 De curator zal uit het vermogen van de gefailleerde hieruit in gelijke mate verhaal bieden aan de schuldeisers. Schuldeiser dienen hun vorderingen op de gefailleerde in bij de curator, die vervolgens de geldigheid van de vorderingen beoordeeld, ofwel de vorderingen verifieert. 22 De curator stelt, onder toezicht van de rechter-commissaris, een uitdelingslijst op. Op deze lijst staan de schuldeisers vermeld, hun (geverifieerde) vorderingen alsmede het uit te keren bedrag. 23 Een faillissement eindigt als de vorderingen van schuldeisers volledig is voldaan, of indien een (slot)uitdelingslijst verbindend is geworden. 24 De schuldenaar krijgt na eindiging van het faillissement het volledig beheer en de beschikking over zijn vermogen terug. 25 Paragraaf 2.3 Wederkerige overeenkomsten Een faillissement oefent geen invloed uit op bestaande wederkerige overeenkomsten. Dit blijkt uit de memorie van toelichting bij art. 37 Fw. 26 In het voorgaande is reeds duidelijk geworden dat in de hierna te behandelen arresten Nebula en Berzona art. 37 Fw een rol speelde. In deze paragraaf wordt artikel 37 Fw kort toegelicht. Artikel 37 Fw luidt als volgt: 15 Van der Felz/ Kortmann & Faber 2016, p. 339 16 Polak/Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 6 17 Polak/Pannevis 2014, p. 2 18 Zie over de gelijkheid van schuldeisers paragraaf 2.4 19 Zie over de taak van de curator paragraaf 2.5 20 Van Sint Truiden in: T&C Insolventierecht, 2016, art 64 Fw, aant. 2 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 21 Art. 3:276 Bw 22 Art. 26 en 108 Fw 23 Verstijlen in: T&C Insolventierecht, 2016, art. 64 Fw, aant. 1 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 24 Art. 193 FW 25 Art. 367 Fw 26 Van der Felz/Kortmann & Faber 2016, p. 409 9

-1. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. -2. Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen. -3. De vorige leden zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen. 27 Artikel 37 Fw is van toepassing op wederkerige overeenkomsten gesloten voor faillissement, waarbij de verplichtingen van de gefailleerde of diens wederpartij niet (geheel) zijn nagekomen. 28 Een overeenkomst is wederkerig als deze voor de betrokken partijen over en weer verplichtingen doet ontstaan. Voorbeelden van dergelijke overeenkomsten zijn overeenkomsten van koop, ruil en huur, alsmede arbeidsovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten. 29 Indien de verplichtingen uit overeenkomst bestaan uit opeenvolgende of doorlopende prestaties dan kwalificeert men de overeenkomst tevens als duurovereenkomst. 30 Wanneer een gefailleerde partij is bij een voor faillissement gesloten wederkerige overeenkomst, dient diens wederpartij in beginsel haar vordering op de gefailleerde als concurrente vordering in te dienen bij de curator, indien de wederpartij haar verplichting al heeft voldaan. 31 Dit is de enige manier waarop een schuldeiser voldoening van zijn vorderingen kan bewerkstelligen. Indien bijvoorbeeld de wederpartij van een gefailleerde op grond van een koopovereenkomst een zaak heeft geleverd aan de gefailleerde waarvoor hij nog geen betaling heeft ontvangen, kan hij zijn vordering tot betaling slechts ter verificatie indienen bij de curator. In dit voorbeeld heeft de wederpartij reeds geheel aan zijn verplichting voldaan. In de omgekeerde situatie, dus als de gefailleerde reeds is nagekomen, kan de curator nakoming vorderen bij de wederpartij. Er kan echter onduidelijkheid ontstaan op het moment dat door beide partijen nog niet (geheel) aan hun verbintenissen is voldaan en een der partijen failliet gaat. De wederpartij van de gefailleerde moet rekening houden met een besluit van de curator ofwel tot nakoming ofwel tot 27 Art. 37 Fw 28 Van der Felz/Kortmann & Faber 2016, p. 410 en Wissink in: T&C Insolventierecht, 2016, art. 37 Fw, aant. 1 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 29 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/81 30 Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014/89 31 Van der Felz/Kortmann & Faber 2016, p. 409 10

niet-nakoming. Dit leidt tot onzekerheid bij de wederpartij. Zo zal, ingeval door partijen in het geheel nog niet aan verplichtingen is voldaan, de wederpartij van een gefailleerde willen weten of de gefailleerde de verplichtingen uit overeenkomst nog na zal komen. Als immers de curator niet nakomt, zal de wederpartij ook niet willen nakomen. Teneinde die onzekerheid weg te nemen is artikel 37 Fw ingevoerd. Art. 37 Fw zorgt dat de wederpartij van een gefailleerde duidelijkheid verkrijgt over zijn positie. 32 Op grond van dit artikel moet een curator aan de wederpartij van een gefailleerde duidelijk maken of hij al dan niet overgaat tot nakoming, indien de wederpartij hierom vraagt. 33 De curator heeft een keuzerecht. In geval van niet-nakoming, in feite dus passieve wanprestatie door de curator, rest de wederpartij niets dan het instellen van een vordering ter verificatie ex. art. 26 Fw. 34 De uitleg die de Hoge Raad in de arresten Nebula en Berzona aan art. 37 gaf wordt elders in deze scriptie behandeld. Op deze plaats wordt volstaan met bovenstaande algemene uitleg en beschrijving. Paragraaf 2.4 Paritas creditorum Een faillissement zal niet eerder worden uitgesproken dan dat vast staat dat er sprake is van meerdere schuldeisers. 35 Als schuldeiser bij faillissement wordt aangemerkt eenieder met een vordering op de gefailleerde die ten laste van de boedel moet worden voldaan. 36 Bij faillissement kunnen schuldeisers zich op het gehele vermogen van de schuldenaar verhalen. Ten aanzien van het verhaal op het vermogen van de schuldenaar nemen schuldeisers in beginsel een gelijke positie in, zij zijn concurrente schuldeisers. Dit beginsel van gelijkheid van schuldeisers, of de paritas creditorum, ligt aan het Nederlands faillissementsrecht ten grondslag en komt tot uitdrukking in art. 26 Fw: Rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in artikel 110 bepaalde wijze worden ingesteld. 37 Uit dit artikel blijkt dat schuldeisers voor voldoening van een rechtsvordering uit de boedel deze enkel ter verificatie bij de curator kunnen indienen. Concurrente schuldeisers kunnen enkel op deze manier voldoening bewerkstelligen en nemen zodoende een gelijke positie in ten opzichte van de schuldenaar. Dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers ook in de 32 Van der Felz/Kortmann & Faber 2016, p. 409 33 Van der Felz/Kortmann & Faber 2016, p. 409 en Wissink in: T&C Insolventierecht 2016, art. 37 Fw, aant. 1 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 34 Van Zanten, Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie! TvI 2014/36 35 Polak/Pannevis 2014, p. 16 36 Van Sint Truiden in: T&C Insolventierecht 2016, art. 1 Fw, aant. 3 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016); Verstijlen in: T&C Insolventierecht 2016, art. 24 Fw, aant. 1 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 37 Art. 26 Fw 11

rechtspraktijk van belang bleek al uit de inleiding en zal straks bij de beschrijving van het Nebula-arrest uitvoeriger aan de orde komen. Paragraaf 2.5 Curator De taak van de curator wordt in art. 68 Fw omschreven als het beheer en de vereffening van de failliete boedel. 38 De curator handelt bij zijn taakuitoefening primair in het belang van de schuldeisers. 39 Het doel van faillissement is immers schuldeisers gezamenlijk en gelijkelijk te voldoen uit het vermogen van de schuldenaar. 40 De curator kan tegen eenieder die een contractuele verplichting van de gefailleerde te gelde wil maken art. 26 Fw inroepen. Ten aanzien van vorderingen tot nakoming van een contractuele verplichting heeft de curator het recht op niet-nakoming: de overeenkomst blijft bestaan, maar de hieruit voortvloeiende verplichtingen van de gefailleerde kunnen enkel middels art. 26 te gelde worden gemaakt. Dit recht van de curator wordt veelal aangeduid als het recht op wanprestatie. 41 Een vordering van een schuldeiser ingediend ter verificatie die niet bestaat uit een geldvordering wordt overigens ex. art. 133 Fw gewaardeerd op een geldbedrag. 42 De reikwijdte van het recht op wanprestatie van de curator, komt hierna, in de beschrijving van de arresten Nebula en Berzona en de daaropvolgende vergelijking aan bod. 38 Art. 68 Fw 39 Verstijlen in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2016, art. 68 Fw, aant. 2 (online laatst bijgewerkt op 1 juli 2016) 40 Polak/Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 2 41 Van Zanten, Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie! TvI 2014/36 42 Hummelen, in: GS Faillissementswet art. 133 Fw, aant. 4 (online laatst bijgewerkt op 3 maart 2016) 12

Hoofdstuk 3 Nebula Paragraaf 3.1 Inleiding Ingeval van faillissement van een partij bij een overeenkomst kan diens wederpartij in beginsel tot voldoening van zijn vorderingen op de gefailleerde deze slechts indienen ter verificatie bij de curator. Deze gang van zaken geeft uitdrukking aan het beginsel van gelijkheid van schuldeisers bij faillissement. In het vorige hoofdstuk is een en ander uitvoeriger beschreven. In hoofdstuk 1 werd ook art. 37 Fw besproken, waarin de wetgever heeft bepaald dat een faillissement in beginsel geen invloed uitoefent op wederkerige overeenkomsten. De curator komt op grond van dit artikel een keuzerecht toe ten aanzien van het al dan niet nakomen van verplichtingen van de gefailleerde uit wederkerige overeenkomst. Indien de gefailleerde nog niet (geheel) zijn verplichtingen is nagekomen en de curator geeft, op verzoek van de wederpartij, aan dat hij niet zal nakomen pleegt de curator, zoals men dat noemt, passieve wanprestatie. Deze vorm van niet-nakoming bestaat reeds op grond van art. 37 Fw. Er zijn echter ook situaties denkbaar waar de curator voor nakoming geen actieve prestatie hoeft te verrichten. Dit deed zich voor in de zaak Nebula. De wederpartij van het failliet verklaarde Nebula had op grond van een overeenkomst van economisch eigendom recht op het gebruik van een bovenwoning. 43 De wederpartij van Nebula had de bovenwoning na het faillissement aan derden verhuurd. De curator(en) van Nebula stelden een vordering in tot ontruiming en oplevering van de bovenwoning. 44 De kwestie werd doorgevoerd tot aan de Hoge Raad. De Hoge Raad vatte het geschil samen in de vraag of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. De Hoge Raad beantwoordde de vraag ontkennend. In dit hoofdstuk staat het Nebula-arrest centraal. Ten eerste worden de feiten beschreven, vervolgens de oordelen van de rechtbank, het hof en, uitvoeriger, het oordeel van de Hoge Raad. Ten slotte wordt de betekenis van het arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk beschreven. Hiertoe wordt een overzicht gemaakt van commentaren en opinies van diverse juridisch auteurs. Paragraaf 3.2 Feiten Nebula BV was in 1991 eigenares van een pand aan de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam. Het pand bestond uit een bedrijfsruimte met twee bovenwoningen. Op 24 december 1991 droeg Nebula BV bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand over aan Donkelaar 43 Voor meer over economisch eigendom, zie paragraaf 5.2.1 44 In eerste instantie werd het faillissement van Nebula door twee curatoren behandeld. 13

Supermarkt BV. Donkelaar Supermarkt BV droeg op 27 december 1991 op haar beurt de economische eigendom van het pand over aan Walton BV. Op 24 maart 1999 werd Nebula BV door de rechtbank failliet verklaard. Op 1 juli 2000 werd door Walton BV een van de bovenwoningen verhuurd aan E.W. Mulders en H.J.P. Welleman. De juridische eigendom van het pand lag nog altijd bij Nebula BV. De curatoren van Nebula BV zijn een dagvaardingsprocedure gestart, waarin zij ontruiming van de bovenwoning door Mulders en Welleman vorderden. Aan de vordering legden de curatoren ten grondslag dat Walton BV op 1 juli 2000 niet bevoegd was de bovenwoning aan Mulders en Welleman te verhuren, wegens het faillissement van Nebula BV op 24 maart 1999. Tevens stelden de curatoren dat Mulders en Welleman de huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning niet met de curatoren hadden gesloten en dat de curatoren op generlei wijze aan de huurovereenkomst waren gebonden of anderszins van ontruiming dienden af te zien. Paragraaf 3.3 - De rechtbank De rechtbank oordeelt als volgt. De bevoegdheden van een economisch eigenaar zijn de bevoegdheden van de juridisch eigenaar die door de juridisch eigenaar krachtens volmacht zijn overgedragen. Door de faillietverklaring van de juridisch eigenaar, Nebula BV, eindigt van rechtswege 45 de volmacht van de economisch eigenaar. Op het moment dat Walton BV een huurovereenkomst sloot met Mulders en Welleman, was deze hiertoe niet meer bevoegd. Immers was door het faillissement van Nebula de volmacht aan welke Walton zijn bevoegdheden ontleende beëindigd. Mulders en Welleman verblijven aldus zonder recht of titel in de bovenwoning. Op deze grond veroordeelt de rechtbank Mulders en Welleman tot ontruiming van de bovenwoning. 46 Paragraaf 3.4 - Het hof Mulders en Welleman stelden tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep in. De aangevoerde grieven waren met name gericht tegen de stelling van de rechtbank dat Mulders en Welleman zonder recht of titel in de bovenwoning verbleven. Het hof oordeelde dat het faillissement van Nebula BV niet de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht van rechtswege deed beëindigen. Walton was zodoende bevoegd het gebruik van de bovenwoning over te dragen aan Mulders en Welleman. Mulders en Welleman verbleven niet zonder recht of 45 Zie art. 3:72 BW 46 Rechtbank Amsterdam 25 juni 2003, ECLI:NL:RBAMS:2003:BQ7601 14

titel in de bovenwoning. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en stelde de curator in het ongelijk. 47 Paragraaf 3.5 - De Hoge Raad De curator van Nebula BV stelt tegen de uitspraak van het Hof cassatie in bij de Hoge Raad. De cassatiemiddelen omvatten de klacht dat Walton BV haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning nog kon uitoefenen na het faillissement van Nebula BV. De Hoge Raad bundelt de cassatieklachten in de volgende rechtsvraag: kan een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel verhuren aan een derde? 48 De Hoge Raad beantwoord deze vraag in twee delen. Allereerst wordt aandacht besteedt aan het begrip economische eigendom. Dienaangaande merkt de Hoge Raad op dat in lijn met de bedoeling van de wetgever het begrip economische eigendom geen zelfstandige betekenis toekent aan een rechtsverhouding tussen partijen. De verhouding van een partij tot een zaak kent onder het huidige recht twee mogelijkheden. Ofwel neemt een partij ten aanzien van een zaak positie in op grond van een zakelijk recht, ofwel op grond van een obligatoire overeenkomst. 49 Voor het tweede deel van de beoordeling zoekt de Hoge Raad aansluiting bij de faillissementswet (Fw). Artikel 37 Fw bepaalt dat rechten voortvloeiend uit een wederkerige overeenkomst niet worden geraakt door faillissement. De wederpartij van de gefailleerde kan echter niet zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Dit is immers in strijd met de gelijkheid van schuldeisers in faillissement hetgeen voortvloeit uit art. 26 en 108 Fw. Hetzelfde geldt, aldus de Hoge Raad, wanneer de gefailleerde op grond van de overeenkomst niet hoeft te presteren, maar slechts hoeft te dulden. Was dit niet het geval, dan zou de tegenpartij van een gefailleerde kunnen handelen als ware er geen faillissement: 50 Het feit dat het (voort) bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een ander opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden 47 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 4.6 48 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 3.4 49 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 3.4 50 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 3.5 15

doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. 51 De Hoge Raad oordeelde op grond van het voorgaande dat door het faillissement van de juridisch eigenaar Nebula BV, de economisch eigenaar Walton BV haar gebruiksrecht niet kon tegenwerpen aan de curator van Nebula BV. Dit betekent dat ook de overeenkomst tussen Walton BV enerzijds en Mulders en Welleman anderzijds niet aan de curator kon worden tegengeworpen: 52 Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar Walton niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. 53 Op grond van het hiervoor genoemde vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof. Paragraaf 3.6 Commentaar en opinie Het Nebula-arrest heeft de nodige aandacht gekregen onder juristen. De reacties op het arrest waren verdeeld. Zo waren sommigen van mening dat de Hoge Raad in het arrest een weg insloeg die tot problemen zou leiden. Anderen waren echter van mening dat het oordeel van de Hoge Raad in het Nebula-arrest een juiste toepassing was van insolventierechtelijke beginselen. Voordat men echter aan deze discussie toekomt ligt de vraag open naar de reikwijdte van het Nebula-arrest. De rechtsvraag die de Hoge Raad in haar arrest beantwoordde werd tamelijk casuïstisch geformuleerd. Immers werd daarin gevraagd of een economisch eigenaar na faillissement van de juridisch eigenaar, met werking tegen de boedel een onroerende zaak aan derden kan verhuren. De vraag richt zich zodoende op de overeenkomst van economisch eigendom ten aanzien van een onroerende zaak, het faillissement van de juridisch eigenaar en de verhuur van het onroerend goed door de economisch eigenaar na faillissement van de juridisch eigenaar. De Hoge Raad spreekt dan nog niet in het algemeen over wederkerige 51 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 3.5 52 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 3.6 53 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), r.o. 3.6 16

verbintenissen en de bevoegdheden van de curator ten aanzien van (niet-)nakoming. Toch werd door menigeen aan het arrest van de Hoge Raad een brede strekking toegekend. Deze brede strekking wordt aangenomen omdat de Hoge Raad haar rechtsvraag in algemene bewoordingen placht te beantwoorden. Zo spreekt de Hoge Raad in haar rechtsoverwegingen niet alleen van een overeenkomst van economische eigendom, maar ook van duurovereenkomsten in het algemeen. Een en ander kan ook worden ontleend aan de conclusie van de Advocaat-Generaal die uitdrukkelijk wederkerige overeenkomsten in het algemeen betrekt. Een van de weinige auteurs die de reikwijdte van het Nebula-arrest ter sprake brengt, en die enigszins twijfelt aan de algemene strekking van het arrest, is Van Schilfgaarde. 54 Van Schilfgaarde erkent dat het arrest mogelijk een zeer breed toepassingsbereik heeft, hij ziet echter diverse problemen ontstaan indien het arrest breed wordt toegepast. De rechtsregel die de Hoge Raad in het Nebula-arrest formuleert, namelijk dat een wederpartij van een gefailleerde haar vordering uit een wederkerige (duur)overeenkomst niet aan de curator kan tegenwerpen, is dan ook op andere duurovereenkomsten van toepassing, en niet uitsluitend op een overeenkomst van economische eigendom. Als voorbeeld van andere duurovereenkomsten waarop de regel uit Nebula dan van toepassing kan zijn noemt van Schilfgaarde onder andere de licentieovereenkomst en de huurovereenkomst. Bij een huurovereenkomst verschaft de verhuurder aan de huurder het gebruik van een zaak, de huurder verricht hiervoor een tegenprestatie. 55 Een licentieovereenkomst is de overeenkomst waarbij de licentiegever bevoegdheden toekent aan de licentienemer, bijvoorbeeld de bevoegdheid om van bepaalde software gebruik te maken. 56 Een licentie kan men duiden als een vorderingsrecht tot gebruik. 57 Zowel bij huur als bij licenties gaat het om overeenkomsten inhoudende een vordering tot gebruik. De moeilijkheden ontstaan, aldus Van Schilfgaarde, indien de partij die het gebruik verschaft failliet gaat. De curator van de gefailleerde kan bij toepassing van de regel uit HR Nebula het gebruiksrecht van de wederpartij beëindigen. Dit leidt ertoe dat de positie van de wederpartij onduidelijk wordt. Immers blijft de wederkerige overeenkomst op grond van art. 37 Fw wel bestaan. De verplichting welke voortvloeit uit die overeenkomst hoeft de curator echter niet na te komen. Volgens Van Schilfgaarde komen de rechten van de wederpartij van een gefailleerde in dat geval terecht in een sluimertoestand. 58 Deze toestand bestaat gedurende het faillissement. Na het faillissement kunnen de rechten van de wederpartij van de gefailleerde weer herleven. Als 54 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), m.nt. Van Schilfgaarde 55 R.A. Dozy in T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 201 aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2017) 56 Truyens &Aerts, Computerrecht 2017/3 57 Neppelenbroek, TvI 2011/25 58 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), m.nt. Van Schilfgaarde 17

voorbeeld hiervan noemt Van Schilfgaarde het geval waarin de verhuurder failliet gaat. Als de zaak waarop de huur rust wordt verkocht vanwege het faillissement, kunnen, de huurrechten van de huurder aan de koper van de zaak worden tegengeworpen. 59 Gedurende het faillissement zijn de rechten van een wederpartij van een gefailleerde echter onzeker. Die onzekerheid en de daarmee samenhangende onduidelijkheid zijn hetgeen Van Schilfgaarde kritisch doen staan tegenover de uitspraak van de Hoge Raad. Van Schilfgaarde pleit voor duidelijkheid. Teneinde dit te verkrijgen noemt hij als mogelijkheid de (wettelijke) aanvaarding van de regel dat een curator een duurovereenkomst met onmiddellijke ingang kan beëindigen. In dat opzicht gaat Van Schilfgaarde nog een stap verder dan de Hoge Raad, die stelt dat een overeenkomst weliswaar niet wordt geraakt door faillissement, maar dat dit niet betekent dat de wederpartij van een gefailleerde zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement ware. De Hoge Raad spreekt niet van (onmiddellijke) beëindiging van de overeenkomst. Deels in lijn met de kritiek van Van Schilfgaarde was het commentaar uit de hoek van intellectuele eigendomsrechtjuristen. Het intellectuele eigendomsrecht ziet op de rechten ten aanzien van menselijke creatieve uitingen, zoals uitvindingen, (merk)namen of technieken. 60 De hiervoor al kort aangehaalde licentieovereenkomsten maken hiervan onderdeel uit. De Hoge Raad zelf betrekt het Nebulaarrest overigens niet (direct) op rechten van intellectuele eigendom, dit in tegenstelling tot de Advocaat-Generaal in zijn conclusie. 61 De Advocaat-Generaal betrekt bij de Nebula-kwestie wel expliciet intellectuele eigendom en meer in het bijzonder de licentieovereenkomst. 62 Diverse auteurs maakten zich naar aanleiding van het Nebula-arrest zorgen over de positie van de licentienemer ingeval de licentiegever of de rechthebbende op het recht waarop de licentie ziet failliet zou gaan. Van Engelen bijvoorbeeld voorzag dat de licentienemer zijn rechten uit licentieovereenkomst in dat geval verloren zal zien gaan. 63 Overigens is van Engelen niet al te stellig als het aankomt op de vraag of de regel uit het Nebula-arrest wel (onverkort) op intellectuele eigendomsvorderingen, kan worden toegepast. Van Engelen meent dat de Hoge Raad in het Nebula-arrest de mogelijkheid geeft tot toepassing van haar rechtsregel op intellectuele eigendomsrechten, maar dat een andere opvatting ook verdedigbaar is. Over het algemeen werd er echter onder IE-juristen vanuit gegaan dat de regel uit HR Nebula ook op licentieovereenkomsten van toepassing was. 64 Van Engelen concludeert uiteindelijk dat de 59 Dit is het beginsel van koop breekt geen huur, neergelegd in art. 7:226 Bw, zie verder paragraaf 5.2.3 60 Van der Kooij & Mulder 2007, p. 9 61 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), concl. A-G Huydecooper 62 HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula), concl. A-G Huydecooper, nr. 20 63 Van Engelen, IER 2009/75 64 Van Engelen & Hustinx, TvI 2015/11 18

positie van de licentienemer ingeval van faillissement van de licentiegever na Nebula niet eenvoudiger is geworden. 65 Deze onduidelijkheid is ook hetgeen Van Schilfgaarde in zijn noot opmerkte en hem kritisch naar de uitspraak van de Hoge raad deed kijken. Naast de hiervoor beschreven kritiek op het arrest van de Hoge Raad inzake Nebula waren er ook diverse juridische auteurs en (praktijk)juristen die het arrest van de Hoge Raad onderschrijven. Met name vanuit faillissements- en goederenrechtelijke hoek kreeg de Hoge Raad bijval. Zo meende Van Zanten dat het arrest van de Hoge Raad te prijzen valt. 66 Dit overigens met de kanttekening dat Van Zanten de onderbouwing van het oordeel van de Hoge Raad minder sterk vond. Ook Wibier liet zich positief uit over HR Nebula in zijn noot onder het arrest in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht (NBPR). 67 Volgens Wibier lag het oordeel van de Hoge Raad in lijn met de faillissementswet. Vanuit dat perspectief bezien bevreemdt het dat het Nebulaarrest voor beroering onder juristen zorgde. Ietwat afwijkend luidde het oordeel van Boekraad. 68 Boekraad stelt dat de Nebula-arrest een gat opvult in de rechtspraak en literatuur ten aanzien van de vraag of de curator ook mag wanpresteren ten aanzien van een verplichting tot dulden of niet doen. Het Nebula-arrest wijkt in die zin niet af van een reeds bestaande opvatting of regel in de rechtspraak of literatuur. Wel noemt Boekraad het arrest van de Hoge Raad baanbrekend. 69 Boekraad meent namelijk dat de Hoge Raad weliswaar een bepaalde leemte invult, maar wel op een verstrekkende manier door aan de curator een recht op actieve wanprestatie toe te kennen. In tegenstelling tot Van Schilfgaarde laat Boekraad er geen twijfel over bestaan of het Nebula-arrest van de Hoge Raad een ruim toepassingsbereik heeft. En in lijn met de kritiek uit de intellectuele eigendomsrecht ziet ook Boekraad diverse knelpunten ontstaan als het Nebula-arrest daadwerkelijk op andere duurovereenkomsten wordt toegepast, met name ook op de licentieovereenkomst ten aanzien van software. Ook Vriesendorp onderschreef de uitspraak van de Hoge Raad. 70 Het oordeel van de Hoge Raad dat de curator zowel actieve als passieve prestaties niet na hoeft te komen omdat het stelsel van de faillissement wet zich daartegen verzet is juist aldus Vriesendorp. 71 De gelijkheid van schuldeisers zoals neergelegd in art. 26 laat immers geen andere manier toe tot nakoming van een verplichting van de gefailleerde, actief of passief, dan door indiening ter verificatie bij de curator. Volgens Vriesendorp treedt bij deze toepassing van het beginsel van gelijkheid van 65 Van Engelen, IER 2009/75 66 Van Zanten, TvI 2007/9 67 HR 3 november 2006, NTBR 2008/56, (Nebula), m.nt. R.M. Wibier 68 G.A.J. Boekraad, MvV 2007/12 69 G.A.J. Boekraad, MvV 2007/12, p.49 70 R.D. Vriesendorp, Nebula (Van den Bos q.q./mulders & Welleman) AA 2007/07, p. 233-240 71 R.D. Vriesendorp, Nebula (Van den Bos q.q./mulders & Welleman) AA 2007/07, p. 238 19

schuldeisers geen strijd op met het beginsel dat een wederkerige overeenkomst niet wordt geraakt door faillissement. 72 De algemene tendens in de literatuur die verscheen naar aanleiding van het Nebula-arrest is in de eerste plaats dat het Nebula-arrest past binnen de kaders van het Nederlandse faillissementsrecht. Een vordering van een schuldeiser op de gefailleerde kan in beginsel alleen door indiening ter verificatie bij de curator geldend worden gemaakt. Dat vorderingen tot een passieve prestatie ook enkel langs deze wijze geldend kunnen worden gemaakt sluit daar op aan. Evenals de omstandigheid dat de curator daardoor een recht op actieve wanprestatie verkrijgt. Dat de Hoge Raad aan de curator ten aanzien van duurovereenkomsten een recht op actieve wanprestatie aan de curator doet toekomen is echter, hoewel in lijn met de faillissementswet, nieuw. De commotie die het arrest veroorzaakte is toe te schrijven aan het (mogelijk) brede toepassingsbereik. Behalve op overeenkomsten van economisch eigendom zou het Nebula-arrest ook van toepassing zijn op andere duurovereenkomsten zoals licentieovereenkomsten of huurovereenkomsten. Dat het arrest een dergelijk breed toepassingsbereik had werd over het algemeen door de juridisch auteurs aangenomen, waarbij velen wezen op mogelijk verstrekkende gevolgen voor de schuldeisers met een vordering tot passieve prestatie. Genoemd werd al de kritiek vanuit intellectuele eigendomsrechtelijke hoek, ook in de huurrechtelijke literatuur werd het Nebula-arrest kritisch bekeken. 73 Huurrechtjuristen vreesden voor de positie van de huurder naar aanleiding van het Nebula-arrest. Immers had de huurder een prestatie te vorderen die de curator, bij toepassing van de Nebula-regel, niet hoefde na te komen, of zelfs actief kon beëindigen. Huurrechtjuristen waren dan ook aanmerkelijk positiever naar aanleiding van het hierna te bespreken Berzonaarrest. Dit dan weer in tegenstelling tot de faillissements- en insolventierechtjuristen, die het Berzona-arrest over het algemeen als niet-overtuigend bestempelden. 74 72 R.D. Vriesendorp, Nebula (Van den Bos q.q./mulders & Welleman) AA 2007/07, p. 238 73 Six-Hummel, TvI 2015/15, par. 7.2 74 Van Zanten, TvI 2014/36; HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) m.nt. Verstijlen; Wibier, WPNR 2015/7046 20

Hoofdstuk 4 Berzona Paragraaf 4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is het Nebula-arrest behandeld. In dit hoofdstuk zal op eenzelfde manier het Berzona-arrest aan de orde komen. Eerst zullen de feiten worden geschetst, vervolgens de uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad. De uitspraak van de Hoge Raad krijgt de meeste aandacht. Nadien zal beschreven welke gevolgen het Berzona-arrest voor de rechtspraktijk heeft gehad. Het Berzona-arrest werd gewezen in 2014, 8 jaar na het Nebulaarrest. Hoewel het geschil in de zaak Berzona (feitelijk) afweek van de zaak Nebula, wees de Hoge Raad het arrest grotendeels tegen dezelfde juridische achtergrond. Zowel in de zaak Nebula als in de zaak Berzona ging het in de kern om de vraag welke bevoegdheden aan een curator toekomen ten aanzien van het al dan niet nakomen van verplichtingen van de gefailleerde uit duurovereenkomsten. Hoewel de juridische achtergrond grotendeels overeenkwam, oordeelde de Hoge Raad in haar Berzona-arrest anders dan in het Nebula-arrest. De verschillen en overeenkomsten tussen beide arresten, zowel feitelijk als juridisch, zullen vergelijkenderwijs in het volgende hoofdstuk aan bod komen. In dit hoofdstuk volgt eerst een uitgebreide beschrijving van het Berzona-arrest. Paragraaf 4.2 Feiten Berzona B.V. was een vennootschap waarin een zekere heer G.F.J Lips aandeelhouder was. De heer Lips werd persoonlijk failliet verklaard op 16 april 2013. De heer Lips en enkele van zijn vennootschappen, waaronder dus Berzona BV, werden gefinancierd door de ABN Amro Bank. Op 16 juli 2013 verzocht ABN Amro Bank NV de rechtbank het faillissement uit te spreken van Berzona BV. Paragraaf 4.3 - De rechtbank De rechtbank wees het verzoek van de ABN Amro Bank om faillietverklaring van Berzona BV bij beschikking van 12 september 20013 af wegens het ontbreken van steunvorderingen, welke vereist zijn alvorens een faillissement kan worden uitgesproken. 75 Paragraaf 4.4 - Het hof De ABN Amro Bank stelt tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep in. ABN Amro noemt als steunvordering onder andere uit huurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, waarbij zij als voorbeeld noemt de verplichting tot het verschaffen van huurgenot en de 75 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 2.1 21

verplichting tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden. 76 Het hof oordeelt ten aanzien van genoemde verplichtingen voortvloeiende uit huurovereenkomsten expliciet dat deze niet als steunvordering kwalificeren. 77 Het hof laat het vonnis van de rechtbank in stand en stelt ABN Amro in het ongelijk. 78 Paragraaf 4.5 - De Hoge Raad ABN Amrostelt cassatie in bij de Hoge Raad tegen het arrest van het hof. ABN Amro klaagt over de overweging van het hof dat de verplichtingen tot het verschaffen van huurgenot of het verrichten van eventuele toekomstige onderhoudswerkzaamheden niet kwalificeren als steunvorderingen. De Hoge Raad oordeelt dat een steunvordering niet opeisbaar hoeft te zijn, dat de omvang niet hoeft vast te staan en dat een steunvordering niet hoeft te bestaan uit betaling van een geldsom. In beginsel kan dus een vordering tot het verschaffen van huurgenot of het verrichten van onderhoudswerkzaamheden als steunvordering kwalificeren. 79 Omdat ten aanzien van het verschaffen van onderhoud geldt dat het om een eventuele toekomstige vordering gaat waarvan niet is gesteld dat dit onderhoud daadwerkelijk zal gaan ontstaan of dat dit onderhoud door Berzona zal worden verricht kan deze vordering niet als steunvordering dienen. 80 Vervolgens gaat de Hoge Raad in op de door ABN Amro gestelde vordering tot het verschaffen van huurgenot. 81 Allereerst merkt de Hoge Raad op dat faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. De verbintenissen van de gefailleerde en diens wederpartij worden door een faillissement dan ook niet gewijzigd. Onder verwijzing naar het Nebula-arrest stelt de Hoge Raad vervolgens dat een curator in beginsel wel de mogelijkheid heeft om verplichtingen voortvloeiend uit een wederkerige overeenkomst niet na te komen. Dit geldt voor vorderingen uit overeenkomst welke bij faillissement voor indiening bij de curator in aanmerking komen. 82 Ten aanzien van de nakoming van uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen maakt de Hoge Raad onderscheid in actieve en passieve prestaties: De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ( passief ) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een 76 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 2.3 77 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 2.12 78 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 2.13 79 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 3.4 80 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 3.5 81 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 3.6.1 82 HR 11 juli 2014, NJ 2014/407 (Berzona) r.o. 3.6.2. 22