Battle of experts - de nachtmerrie van elke advocaat (en zijn cliënt) Symposium 24 november 2016 Dr. Christoph Jeloschek christoph.jeloschek@kvdl.com
Probleemstelling De deskundige voert zijn onderzoek uit ter beantwoording van de in het benoemingsvonnis gestelde vragen. Vanzelfsprekend is de deskundige benoemd vanwege zijn vakgebied of specialisatie. Het onderzoek kan leiden tot niet expliciet tot het vakgebied behorende bevindingen of tot bevindingen die buiten de specifieke expertise, op basis waarvan de deskundige werd benoemd, liggen.. en enkele vragen
Overzicht Inleiding De rol van de deskundige in de ogen van de advocaat 3 concrete voorbeelden uit de praktijk Casus #1: zuiver technische issue Casus #2: Technische uitleg vs. juridische constructie Casus #3: Complete audit van een rechtszaak Conclusies
De rol van de deskundige in de ogen van de advocaat
Deskundige relevant vanaf dag 1! Wettelijk systeem gaat uit van deskundigenbericht als onderdeel van bewijsvoering dan wel waarheidsvinding Echter: deskundigen zijn al veel eerder relevant 1) Inschatting situatie c.q. bepalen rechtspositie (lang) voor procedure van start gaat Schikking j/n? 2) Bewijsproblematiek Wie moet wat bewijzen? Wat kunnen we hoe bewijzen? Tegenindicaties? 3) Processtrategie
Procedure vanuit de advocaat bezien 1. Kick-off Early Case Assessment Strategy Session Strategy considerations Project Plan 2. Fact-finding Key witnesses Analysis evidence Evidence E-search 3. Drafting Key issues Drafts Input client 4. Hearing KVdL
Praktische implicaties voor advocaten (veel) eerder denken aan inschakelen partijdeskundige(n) anticiperen op battle of experts Actie = reactie (tegenstrijdige deskundigenberichten) Rol van de door de rechter te benoemen deskundige Objectieve opvatting? framen van juridische argumentatie en bewijs risico: partijdeskundigenbericht zonder enige impact?
3 concrete voorbeelden uit de praktijk
Inleiding Uitgangspunt: IT praktijk met focus litigation Verschillende smaken Technische deskundigenberichten Juridische vraagstukken (vreemd recht, specifiek aspect) Audits (bv. compliance, financiële cijfers) Keuze voorbeelden Casus #1: zuiver technische issue Casus #2: Technische uitleg vs. juridische constructie Casus #3: Complete audit van een rechtszaak
Casus #1: zuiver technische issue (1/3) Feiten Een leverancier van IT onderhoud levert ook back-up diensten voor een klant. Tijdens het paasweekeind branden alle harde schijven van de eerste van een reeks achter elkaar geschakelde servers en gaan die gegevens verloren. Vervolgens lopen de overige servers vol en wordt daardoor niet meer alle (nieuwe) data ge-backuped. Volgens de opdrachtgever was dit het gevolg van een stroomstoring. Volgens de leverancier van de hardware was dit (helaas) een onverklaarbare freak accident. Er zijn geen technische afspraken gemaakt over de back-up diensten. Het contract bevat geen exoneratieclausule.
Casus #1: zuiver technische issue (2/3) Vragen voor de deskundige Wat is de oorzaak van het uitbranden van de harde schijven? Had dit kunnen worden voorkomen door een beveiliging bij/tegen stroomuitval in te bouwen? Zo ja, is dit een noodzakelijk vereiste? Was de gekozen opstelling (dus verschillende servers achter elkaar) juist? Had het incident kunnen worden voorkomen? Zo ja, hoe? Is de IT dienstverlener verantwoordelijk voor het incident?
Casus #1: zuiver technische issue (2/3) Issues & grijs gebied Beslissing staat en valt met oordeel deskundige verschillende opvattingen mogelijk, mede afhankelijk van vraag hoe zwaar de beveiliging had kunnen worden uitgevoerd Echter: hoe zwaar had deze moeten zijn? Juridisch relevante vragen: Kwalificatie van back-up verplichting: resultaat of inspanning? Invloed van hoogte vergoeding voor geleverde dienst Mogelijke deskundigheid aan de kant van de opdrachtgever (eigen schuld) Veranderingen in het back-up systeem gedurende de dienstverlening Etc.
Casus #2: Technische vs. juridische uitleg (1/3) Feiten Als onderdeel van de implementatie van een IT project spreken partijen af dat het projectmanagement volgens een bepaalde methodiek moet worden verricht, nl. PMBOK (Project Management Body of Knowledge) periodieke cyclus van projectinitiatie, planning, uitvoering, controle & bijsturing en projectafsluiting benadering project vanuit 10 verschillende aandachtsgebieden Dit is vastgelegd in het implementatieplan. Het contract bepaalt alleen dat de diensten conform industriestandaards moeten worden uitgevoerd Het IT project loopt mis. Volgens de opdrachtgever omdat PMBOK niet is nageleefd, volgens de leverancier omdat de organisatie van de klant onvoldoende mature is, en er niet de vereiste medewerking is verleend
Casus #2: Technische vs. juridische uitleg (2/3) Vragen voor de deskundige Wat is PMBOK en wat zijn de vereisten om conform PMBOK te werken? Heeft de leverancier zich aan PMBOK gehouden? Zo nee: wat zijn de gevolgen van deze niet-naleving? Wat had de leverancier anders moeten doen?
Casus #2: Technische vs. juridische uitleg (3/3) Issues & grijs gebied Beslissing van de deskundige ziet enkel op technische uitleg PMBOK Echter: wat is de relevantie ervan in de bredere context van het project? Juridisch relevante vragen: Wat hebben partijen nu precies afgesproken: PMBOK en/of industriestandaards? Relevantie dan wel gewicht van verplichting om PMBOK te volgen Gevolgen van niet-nakoming van deze verplichting (ingebrekestelling?) Rechtvaardigt wanprestatie ontbinding van de hele overeenkomst? Is er sprake van causaliteit tussen niet-naleving en schade? Medewerkingsverplichtingen van opdrachtgever Andere oorzaken voor falen project
Casus #3: Complete audit van een rechtszaak (1/4) Feiten In een zeer complex IT project gaat van alles mis. Kort na het sluiten van het contract (na jarenlange onderhandelingen) komt de scope als gevolg van het (nieuwe) implementatieplan op losse schroeven te staan. De oplevering van de te bouwen software is vertraagd. Volgens de opdrachtgever omdat de leverancier niet deskundig is, volgens de leverancier omdat de requirements gaandeweg veranderen. Daarnaast verlopen de voorbereidingen voor de implementatie stroef. De leverancier blijft maar vragen om medewerking wat betreft de analyse van het huidige systeem voor conversie en migratie. Het project komt onder druk te staan, zowel qua tijd en kosten. Als de leverancier om meer geld vraagt, ontbindt de opdrachtgever het contract
Casus #3: Complete audit van een rechtszaak (2/4) Aanleiding deskundigenonderzoek Rechter kennelijk niet voldoende voorgelicht, althans niet in staat om zaak zuiver juridisch te beslissen: de beoordeling van de vorderingen van de opdrachtgever vergt een weging van alle omstandigheden van het geval. een beoordeling van alleen juridische argumenten volstaat niet de beoordeling dient vanuit verschillende perspectieven te gebeuren, mede in het licht van verwijten van partijen over en weer t.a.v. de escalatie van het project. zonder deskundigenvoorlichting kan de rechter de geconstateerde feiten niet goed op hun waarde wegen.
Casus #3: Complete audit van een rechtszaak (3/4) Vragen voor de deskundige 1. hoe moet het verloop van het project worden beoordeeld? 2. Wat zijn de cruciale momenten geweest van het project en op welke van die momenten is niet adequaat (genoeg) gehandeld? 3. Is er voldoende voortvarend aan het project gewerkt en, zo nee, op welke momenten had correctie dienen plaats te vinden? 4. Wat had moeten gebeuren om het project op het overeengekomen tijdstip te voltooien en wat is de kans dat die datum gehaald had kunnen worden? 5. Welke partij heeft op welke momenten steken laten vallen en hoe cruciaal is dat geweest voor de voortgang van het project? 6. Is de vertraging mede te wijten aan onvoldoende input aan de zijde van de opdrachtgever? 7. Wat zijn de gevolgen van de onenigheid over de (verdere) financiering voor de voortgang van het project geweest? 8. Zijn er nog andere opmerkingen?
Casus #3: Complete audit van een rechtszaak (4/4) Issues & grijs gebied Vragen zijn dermate breed geformuleerd dat het deskundigenonderzoek in feite neerkomt op complete audit van het project Hoewel de beslissing van de deskundige enkel lijkt te zien op technische vragen, schuilt daarin de ontknoping van de casus Vaststaan van feiten en voorlopig oordeel rechter? Rol van eerdere partijdeskundigenberichten? Juridisch relevante vraag: Juridisch-technische argumentatie (ingebrekestelling, bewijslast, eigen schuld, etc.) vs. beslissing naar redelijkheid en billijkheid (in het kader van ontbinding) NB: talloze juridische complicaties en uitdagingen
Conclusies
Enkele gedachtes tot slot Spanningsveld tussen zuiver juridische argumentatie vs. technische beoordeling dan wel waardering juridische argumenten kunnen zaak om compleet andere redenen een onverwachte wending geven (bv. vereiste ingebrekestelling, kwalificatie termijnen) Doet dit recht aan casus en realiteit van IT project? Oordeel van de rechter is (uiteraard) ook afhankelijk van waardering van technische vraagstukken. Echter, mag daarbij niet doorschieten Mogelijke waarborgen betere afbakening van vragen voor deskundige meer deskundigheid bij rechters (en advocaten) Zitting om deskundige te laten horen (naast aktes na deskundigenbericht) NB: uiteindelijk is de rechter in principe vrij om oordeel deskundige (niet) over te nemen
Dr. Christoph Jeloschek +31 20 5506 846 Christoph.Jeloschek@kvdl.com Vragen?