OPTA/IBT/2003/200921/G.02.03 11 maart 2003 Beschikking van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 5.7, eerste lid, jo. artikel 5.7, derde lid, jo artikel 5.3, tweede lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen: de gemeente Breda (hierna: de gemeente), vertegenwoordigd door de heer mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda, aanvrager, en anderzijds, de naamloze vennootschap N.V. Casema (hierna: Casema), verweerder. A. Inleiding 1. De gemeente heeft het college verzocht een besluit te nemen op grond van artikel 5.7, derde lid, Tw. Kort gezegd heeft de gemeente het college verzocht aan te geven wie de kosten dient te dragen van de verplaatsing van de kabel van Casema, welke verplaatsing volgens de gemeente noodzakelijk is voor het bouwrijp maken van een perceel grond dat eigendom is van de gemeente Breda. B. Feiten en procesverloop 2. Bij brief van 16 januari 2003 heeft de gemeente bij het college een aanvraag ingediend. Op 31 januari 2003 heeft het college het verweerschrift van Casema ontvangen. Vervolgens zijn op 5 februari 2003 de gemeente en Casema in de gelegenheid gesteld hun zienswijze naar voren te brengen tijdens een hoorzitting. Het college heeft de gemeente naar aanleiding van de hoorzitting verzocht nadere informatie te overleggen. Op 24 februari 2003 heeft het college van de gemeente nadere informatie ontvangen. 3. De gemeente heeft een koopcontract gesloten met Dintelstroom III C.V. (i.o.) betreffende de verkoop en levering van enkele percelen grond aan de Markendaalseweg, te Breda (hierna: het koopcontract). Op de percelen wordt een ondergrondse parkeergarage van twee verdiepingen aangelegd en kantoorpanden en woningen gebouwd. De gemeente heeft zich hiermee contractueel gebonden de gronden uiterlijk 2 december 2002 bouwrijp op te leveren. Dit betekent dat er zich geen zaken in de grond mogen bevinden die in de weg staan aan realisering van het gebouw. De gemeente is contractueel gehouden om de loze leidingen uit de grond te verwijderen. Hierna dienen er door de gemeente nog meer werkzaamheden te worden verricht, voordat zij het perceel bouwrijp kan opleveren. 4. De kabel van Casema ligt gedeeltelijk aan de noordelijke zijde in de richting van oost naar west van de Oede van Hoornestraat (hierna: de Straat), steken de Straat over in de richting van noord naar zuid en liggen gedeeltelijk aan de zuidelijke zijde in de richting van oost naar west. Voorts bevindt zich een versterkerkast, als onderdeel van de kabel, van Casema in de Straat. 1
5. De gemeente heeft Casema sinds 10 april 2002 verzocht haar kabel ten dienste van haar openbaar telecommunicatienetwerk, die onder andere aan de Straat liggen, voor eigen rekening te verplaatsen in verband met het bouwrijp maken van de locatie van het voormalige politiebureau aan de Markendaalseweg te Breda. 6. De gemeente heeft in juni 2002 een ongedateerd aangetekend schrijven aan Casema verzonden, met daarbij de opdracht tot overgaan van de verplaatsing van de kabels voor eigen rekening op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw. 7. Casema heeft op dit schrijven gereageerd bij brief van 2 juli 2002, met daarin aangegeven dat zij van mening is dat de verplaatsing van de bedoelde kabels niet plaats vindt door en vanwege de gedoogplichtige en daarnaast een verplaatsing van de kabels niet noodzakelijk is enkel en alleen voor het bouwrijp maken van gronden. 8. Partijen zijn er in geslaagd een voorlopige oplossing te vinden in een overeenkomst die de gemeente en Casema op 17 december 2002 hebben gesloten (hierna: de Overeenkomst). Kort gezegd zijn partijen overeengekomen dat Casema de kabel uiterlijk 31 december 2002 verwijdert en de gemeente binnen vier weken na ondertekening van de overeenkomst een verzoek richt tot het college op basis van artikel 5.7, derde lid, Tw, juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw teneinde een oordeel te verkrijgen over de vraag wie de kosten van de verplaatsing dient te dragen. 9. Het verzoek aan het college volgt uit de Overeenkomst die de gemeente en Casema op 17 december 2002 hebben gesloten. 10. De kabels van Casema zijn op 14 januari 2003 verplaatst. C. Juridisch kader 11. In artikel 5.1, eerste lid, Tw is bepaald: Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen. 12. In artikel 5.3, tweede lid, Tw is bepaald: Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, Tw rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie de gedoogplicht rust, tegen deze kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven. 13. In artikel 5.7, eerste lid, Tw is bepaald: De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. 2
14. In artikel 5.7, derde lid, Tw is bepaald: Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste en tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid van de Tw van overeenkomstige toepassing. D. Samenvatting standpunten partijen Het standpunt van de gemeente 15. Volgens de gemeente kan er in de praktijk en zo ook in het onderhavige geval tussen de gedoogplichtige en de aanbieder verschil van mening bestaan of er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw. Uit het systeem van de wet vloeit voort dat de discussie over de vraag wie de kosten voor het verwijderen van de kabels dient te dragen, achteraf plaats vindt, aldus de gemeente. De gemeente stelt voorts dat de wetgever uitdrukkelijk voor dit systeem heeft gekozen om te voorkomen dat verschil van mening over de vraag wie de kosten dient te dragen, leidt tot vertraging in het realiseren van gebouwen of werken. Dit houdt in dat de aanbieder de kabels dient te verwijderen op verzoek van de gedoogplichtige. 16. De gemeente kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de enige reden waarom Casema weigerachtig lijkt te zijn geweest aan haar verplichtingen te voldoen het kostenaspect is. 17. De gemeente stelt dat in het onderhavige geval de verplaatsing van de kabels noodzakelijk is voor het uitvoeren van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust. In het hierboven genoemde koopcontract is bepaald dat de overdracht van de grond plaatsvindt op het moment dat de bouwvergunning is verleend en deze onherroepelijk is geworden. De gemeente verwacht dat het College van Burgemeester en Wethouders de vergunning eind februari 2003 zullen verlenen. 18. Het bouwrijp maken van grond is een werk in de zin van artikel 5.7, eerste lid Tw, aldus de gemeente. De gemeente beroept zich daarbij onder andere op het vonnis van de rechtbank te s-gravenhage van 20 januari 1999 in de zaak met rolnummer 97/3861 van PTT Telecom B.V. tegen de gemeente s- Gravenhage. Het standpunt van Casema 19. Casema is net als de gemeente van mening dat het college bevoegd is te oordelen over de vraag wie de kosten voor het verplaatsen van de kabels dient te dragen. 20. Casema stelt dat het uitgangspunt liggen om niet, verleggen om niet volledig voorbij gaat aan de omstandigheid dat deze vuistregel een uiterst summiere simplificatie van artikel 5.7 Tw is en dat dit artikel feitelijk veel meer genuanceerd is. Dit artikel zou, behalve een waarborg voor de gedoogplichtige, ook bescherming moeten bieden aan de aanbieder. 21. De vraag rijst of het bouwrijp maken van de grond door de gemeente dient aangemerkt te worden als de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken waartoe de kabels dienen te worden verplaatst in de zin van artikel 5.7 Tw. De uitspraak van de rechtbank te s-gravenhage die de gemeente aanhaalt, spreekt naast het bouwrijp maken ook nog van het daadwerkelijk uitvoeren van 3
werken die op technische gronden noodzakelijk waren om over te gaan tot verplaatsing van kabels. 22. Casema kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de gemeente heeft gekozen voor het leeg opleveren van de gronden (lege grond levert nu eenmaal meer geld op) en daarbij gekozen heeft voor een beroep op artikel 5.7 Tw om snel en voordelig deze gronden kabelvrij te krijgen. Het verleggen om niet betekent in dit geval dubbel voordeel voor de gemeente en dat is niet de bedoeling. Dat de gemeente (kennelijk) kiest voor de verkoop van lege gronden, waarbij de noodzakelijkheid tot verplaatsen van de kabels betreft het oprichten van het bouwwerk dat eerst ná overdracht van deze grond opgericht wordt, is naar mening van Casema dan ook geen verplaatsing in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw, die voor rekening van Casema dient te komen. 23. Casema is, in tegenstelling tot de gemeente, dan ook van mening dat het hier nadrukkelijk niet gaat om een verplaatsing die nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust en waarvoor de kosten door Casema gedragen dienen te worden. 24. Vanaf de tweede week van oktober 2002 is er met AKD Prinsen van Wijmen gecorrespondeerd over de Overeenkomst tussen de gemeente en Casema, die op 17 december 2002 is getekend. 25. Casema heeft de kabels verplaatst op 14 januari 2003. Een eerdere verplaatsing, voor 31 december 2002, was niet mogelijk in verband met vorst. 26. Op grond van het voorgaande verzoekt Casema het college uitdrukkelijk te bepalen dat de kosten die Casema heeft gemaakt voor de verplaatsing van kabels in de omgeving Markendaalseweg (volledig) voor rekening van de gemeente komen. Tevens verzoekt Casema het college, indien zij gebruik maakt van de bevoegdheid om kosten in rekening te brengen voor het behandelen van het verzoek, te bepalen dat deze kosten door (uitsluitend) de gemeente worden gedragen. E. Overwegingen Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, overweegt het college het volgende. Ten aanzien van de bevoegdheid van het college 27. Verwezen wordt naar paragraaf 6.1 van het besluit op bezwaar inzake het geschil G.25.01, artikel 5.7, eerste lid, Tw tussen gemeente s Gravenzande en KPN Telecom (10 juni 2002) 1. Het college acht zich derhalve bevoegd het geschil in behandeling te nemen. Ten aanzien van de vereisten gesteld in art. 5.7, eerste lid, Tw 28. De kabels zijn verwijderd op 14 januari 2003. De gemeente is naar verwachting eigenaar van de grond tot eind februari 2003. Derhalve constateert het college dat de gemeente in casu gedoogplichtig is als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, juncto artikel 5.7, eerste lid, Tw. 29. Door of vanwege de gemeente zullen een aantal werkzaamheden worden verricht die verband houden met het bouwrijp maken van de gronden. Het college oordeelt dat hij bouwrijp maken op zich niet als 1 Vindplaats: www.opta.nl onder thema Interconnectie, onder kopje besluiten en oordelen. 4
de uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw beschouwt. Het college kan Casema in deze dan ook volgen. In verband met het bouwrijp maken kunnen echter werkzaamheden worden verricht die door of vanwege de gemeente worden uitgevoerd. Het college dient te toetsen of deze werkzaamheden naar zijn oordeel onder deze omstandigheden kunnen worden aangemerkt als de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 5.7, eerste lid, Tw. 30. Het college constateert dat in het onderhavige geschil door of vanwege de gedooplichtige de volgende werkzaamheden worden uitgevoerd in het kader van het bouwrijp maken van grond: het kappen en ondergronds verwijderen, dan wel rooien van bomen, het verwijderen van de verharding ten behoeve van de parkeerplaats en de openbare weg, het verwijderen van parkeervoorzieningen, het verwijderen van lantarenpalen, het schoonspoelen, afsluiten en verwijderen van de riolering. 31. Verwijzend naar de beschikkingen inzake de geschillen Lelystad vs. KPN en s-gravenzande vs. KPN 2, volgnummer 58 respectievelijk 38 en 39, oordeelt het college dat de boven in volgnummer 30 genoemde werkzaamheden beschouwd worden als uitvoering van werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, Tw. 32. Tijdens de hoorzitting is tevens het saneren van grond als werk aan de orde gekomen. Het is het college echter gebleken dat dit niet een werk is dat uitgevoerd wordt door of vanwege de gemeente. Derhalve zal dit werk buiten beschouwing van het onderhavige geschil blijven. 33. Uiteindelijk zal er op de gronden een gebouw worden opgericht. Partijen zijn het er over eens dat dit gebouw niet door of vanwege de gedoogplichtige zal worden opgericht. Derhalve zal de oprichting van het gebouw buiten beschouwing van het onderhavige geschil blijven. 34. In het navolgende zal het college per werk oordelen of de verplaatsing van de kabels nodig is (geweest) voor de uitvoering van die werken. Indien een gedoogplichtige geen werken kan uitvoeren of gebouwen kan oprichten, zonder het risico de kabels te beschadigen, is het naar het oordeel van het college aan de aanbieder om de kabels op eigen kosten te verplaatsen. Daarnaast kan de aanbieder naar het oordeel van het college voor zover mogelijk ook beschermende maatregelen treffen om beschadiging van de kabels te voorkomen, waarbij de kosten die met die maatregelen gemoeid zijn voor rekening van de aanbieder komen, mits aan alle voorwaarden van artikel 5.7, eerste lid, Tw is voldaan. 35. Ten aanzien van het rooien van de bomen overweegt het college als volgt. Tijdens de hoorzitting is vastgesteld dat de bomen aan de Straat zich niet boven de kabel van Casema bevonden. Dit neemt niet weg dat het wortelstelsel van de bomen zich rond de kabel kan bevinden. Uit de praktijk blijkt, ook aldus de gemeente, dat verplaatsing niet nodig is voor het ondergronds rooien van bomen, omdat bij deze werkzaamheden rekening wordt gehouden met de ligging van de kabel. Dit werk had aldus kunnen worden uitgevoerd zonder dat er een risico bestond dat de kabel zouden worden beschadigd. Het college is van oordeel dat het niet nodig was om de kabels te verplaatsen ten behoeve van het rooien van de bomen. 36. Tijdens de hoorzitting is geconstateerd dat de verharding ten behoeve van de parkeerplaats en de openbare weg machinaal met een shovel verwijderd dient te worden. Voor de verwijdering van die 2 Zie voorgaande voetnoot. 5
verharding is het noodzakelijk om tot een diepte van 30 à 40 centimeter af te graven. De kabel van Casema heeft op een diepte van 60 centimeter gelegen. De bovengenoemde verharding is in week drie van 2003 verwijderd, nadat de kabel was verplaatst. Over het algemeen wordt bij een dergelijke werkzaamheid geen hinder ondervonden van kabels op een dergelijke diepte. Er zouden geen beschermende maatregelen voor de kabels zijn getroffen. Het college is van oordeel dat er geen sprake was van noodzaak om de kabel van Casema te verplaatsen ten behoeve van het verwijderen van de verharding van de parkeerplaats en de openbare weg. 37. Tijdens de hoorzitting is vastgesteld dat de lantarenpalen zich niet boven de kabel van Casema hebben bevonden. Naar het oordeel van het college valt evenwel niet uit te sluiten dat de lantarenpalen zich in de nabijheid van de kabel bevonden. Normaliter kent een lantaarnpaal een diepte van ongeveer 1 tot 1,5 meter. Alvorens een lantaarnpaal verwijderd wordt, wordt er een KLIC melding 3 gedaan en/of een proefsleuf gegraven om vast te stellen of zich wel of niet kabels en/of leidingen bevinden tussen de lantarenpalen. De praktijk wijst echter uit, zo hebben zowel de gemeente als Casema tijdens de hoorzitting aangegeven, dat het verplaatsen van kabels over het algemeen niet nodig is bij het verwijderen of aanbrengen van lantarenpalen. Omdat de gemeente zulks naar het oordeel van het college in dit geval niet heeft aangetoond, was het niet nodig om de kabel van Casema te verplaatsen ten behoeve van het verwijderen van de lantarenpalen. 38. De riolering bevindt zich in het midden van de Straat in de richting van oost naar west op ongeveer twee meter diepte. Het schoonspoelen en afsluiten van de riolering zijn werkzaamheden die ondergronds plaats vinden. Partijen hebben aangegeven dat deze werken plaats konden vinden zonder dat de kabel verplaatst diende te worden. Het college is derhalve van oordeel dat het niet nodig was om de kabel te verplaatsen ten behoeve van het schoonspoelen en afsluiten van de riolering. 39. Tijdens de hoorzitting is vastgesteld dat bij het verwijderen van de riolering deze van twee meter diepte naar boven wordt gehaald. Hiertoe dient graafwerk te worden verricht. In de Straat kruist de kabel van Casema de riolering gelegen in de Straat. Uit hetgeen partijen tijdens de hoorzitting naar voren hebben gebracht, leidt het college af dat de kabel bij het verwijderen van de riolering beschadigd raakt. 40. Het college is van oordeel dat er beschermende maatregelen getroffen hadden kunnen worden, zoals partijen, tijdens de hoorzitting naar voren hebben gebracht. Casema heeft nader onderbouwd dat de voorzorgsmaatregelen zouden bestaan uit toezicht op de werkzaamheden en het ondersteunen van de kabel. 41. Evenwel constateert het college dat Casema bij een verzoek tot verplaatsing ex artikel 5.7, eerste lid, Tw in beginsel de keuze heeft tussen het fysiek verplaatsen van de kabel en -voor zover mogelijk- het treffen van beschermende maatregelen. Het college stelt vast dat Casema in casu de betrokken kabel fysiek heeft verplaatst. Het college oordeelt derhalve dat het nodig was om de kabel te verplaatsen ten behoeve van het verwijderen van het riool en oordeelt dat Casema de kosten hiervan dient te dragen. 3 KLIC staat voor Kabel Leiding Informatie Centrum. Hier wordt onder meer de ligging van de ondergrondse kabels vastgelegd. Eenieder die ondergrondse activiteiten ontplooit op een bepaalde plaats, zal een dergelijke KLIC melding doen om te zien wie er belanghebbend is bij die ondergrondse activiteiten. 6
42. Ten overvloede overweegt het college ten aanzien van het standpunt van de gemeente dat uit het systeem van de wet voort vloeit dat de discussie over de vraag wie de kosten voor het verwijderen van de kabels dient te dragen, pas achteraf plaats vindt en hetgeen Casema hiertegen naar voren heeft gebracht, het volgende. 43. In zijn Consultatiedocument inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels 4 stelt het college dat de verplaatsregeling een dwingende bepaling is. Uit het feit dat een verzoek tot geschilbeslechting, de waarborg voor de aanbieder, de voorgenomen werkzaamheden niet schorst, volgt naar het oordeel van het college dat de aanbieder zijn kabels dient te verplaatsen indien de gedoogplichtige daartoe verzoekt. Het college juicht het toe dat partijen onderling een (voorlopige) oplossing vinden, waarbij zij zo min mogelijk schade lijden en de gedoogplichtige zo min mogelijk hinder ondervindt van een eventuele vertraging bij de uitvoering van werken. 44. Aan de beoordeling van overig ingebrachte punten komt het college niet toe. F. Dictum 45. Het college besluit op grond van artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw en op grond van vorenstaande overwegingen als volgt. a. Het college oordeelt dat Casema op grond van artikel 5.7, eerste lid, Tw de kosten dient te dragen voor het verplaatsen van de kabel van Casema gelegen in de Oede van Hoornestraat te Breda voor zover deze is verplaatst wegens het door of vanwege de gemeente verwijderen van de in dezelfde straat gelegen riolering. b. Het college wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd. Aldus besloten te Den Haag op 11 maart 2003: HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, Namens het college, Mr. L.Y. Gonçalves Ho Kang You 4 OPTA, 21 februari 2003, zie 83 en 84. 7
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan: Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240 2509 LK Den Haag onder vermelding van Bezwaarschrift. Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden. 8