Het Wetsvoorstel auteurscontractenrecht vs. de contractsvrijheid Masterscriptie J.E.G. van Kessel
Jeanette van Kessel ANR 261916 Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Examinatoren: prof. mr. W.A. Hoyng mr. J.M.H.P. van Neer MASTERSCRIPTIE Hoe verhoudt het wetsvoorstel auteurscontractenrecht zich tot het beginsel van contractsvrijheid en hoe kunnen eventuele strijdigheden worden opgelost? Academiejaar 2012-2013
Voorwoord Onderhavige scriptie zou niet tot stand zijn gekomen zonder de hulp van een aantal personen. Op de eerste plaats wil ik mijn begeleider, dhr. Hoyng, zeer bedanken voor zijn sturing gedurende het schrijfproces. Ook bedank ik mw. van Neer, een meer dan toegewijde tweede lezer, die mij heeft geholpen om tot scherper geformuleerde en kritischere conclusies te komen. Ik wil graag mijn vader bedanken, die ondanks zijn zorgen over de duur van het schrijfproces, altijd zijn steun heeft betuigd en heeft geholpen daar waar hij kon. Tot slot wil ik mijn moeder bedanken, die een onuitputtende steun en toeverlaat is geweest. Haar invloed gedurende het schrijfproces en gedurende mijn gehele studie is wezenlijker dan ik hier in woorden kan omschrijven.
Inhoudsopgave Inleiding... 5 DEEL 1 De contractsvrijheid 1 De contractsvrijheid 10 1.1 Het beginsel... 10 1.2 De contractverhouding.. 10 1.3 Solidariteit als tegenhanger.... 11 2 De contractsvrijheid beperkt... 12 2.1 De cao-regeling 12 2.2 De cao discussie.. 12 2.2.1 Sociaaldemocraten.. 12 2.2.2 Liberalen. 13 2.2.3 Communistische parlementariërs 14 2.3 De afweging... 14 3 De vrijheid verder ingeperkt... 15 3.1 Cao krijgt groter bereik.. 15 3.2 Algemene normeringen aan de contractsvrijheid.. 15 3.3 Algemene voorwaarden.16 3.4 Bescherming dwingend versus regelend... 18 3.5 Het doel van inperking... 19 4 Criteria aan inperkingen in de contractsvrijheid. 21 4.1 Zwakkere partij, derde of algemeen belang... 21 4.2 Bescherming.. 21 1 P a g i n a
4.3 Redelijkheid en billijkheid: de belangenafweging 21 DEEL II Het wetsvoorstel auteurscontractenrecht 5 Achtergrond van het wetsvoorstel.. 24 5.1 Wat is het probleem?... 24 5.2 Bescherming van de auteur, eerste argument.. 25 5.3 Bescherming van de auteur, tweede argument... 25 5.4 Bescherming van de auteur, derde argument 26 5.4.1 Eerste vorm van marktfalen: marktmacht... 26 5.4.2 Tweede vorm van marktfalen: asymmetrische informatie.. 26 6 Oplossingen tot op heden 28 6.1 Huidige wet-en regelgeving.. 28 6.1.1 Auteurswet.. 28 6.1.2 Haviltex-leer.. 29 6.1.3 Hans van Hemert versus Strengholt.. 29 6.1.4 Algemeen verbintenissenrecht... 29 6.2 Invloeden vanuit de branche. 30 6.2.1 Literaire uitgeverij. 30 6.2.2 Muziekbranche 31 7 Werkingssfeer van het wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 33 7.1 Toepassingsbereik. 33 7.1.1 Natuurlijke maker.. 33 7.1.2 Exploitatie als hoofddoel 33 7.2 Uitgebreidere reikwijdte artikel 25f... 34 7.3 Uitzondering.. 34 2 P a g i n a
DEEL III Het wetsvoorstel versus de contractsvrijheid 8 Criterium 1: gerechtvaardigd belang... 36 8.1 Het belang van de zwakke partij 36 8.1.1 De auteur... 36 8.1.2 Afhankelijkheidsaspect... 37 8.1.3 Gevolgen van de digitalisering... 38 8.1.4 De verplichte billijke vergoeding: aanvullend belang.... 38 9 Criteria 2 en 3: bescherming en de redelijkheid en billijkheid. 40 9.1 Artikel 25c: de billijke vergoeding.. 40 9.1.1 De billijke vergoeding als open norm 40 9.1.2 De billijke vergoeding als vastgesteld minimum... 41 9.1.3 Beoordeling met betrekking tot criteria 2 en 3. 42 9.2 Artikel 25d: de disproportionaliteitsregel. 43 9.2.1 (De)nivellering?... 44 9.2.2 Verliezen van de exploitant.. 45 9.2.3 Aanvullend vereiste... 45 9.2.4 Het hagelt 46 9.2.5 Vergoeding voor de maker met ondersteunend werk 47 9.2.6 Beoordeling met betrekking tot criteria 2 en 3.. 47 9.3 Artikel 25e: non usus. 48 9.3.1 Keuze algehele of gedeeltelijke ontbinding 49 9.3.2 Ongedaanmakingsverbintenissen 50 9.3.3 Beoordeling met betrekking tot criteria 2 en 3.. 52 9.4 Artikel 25f: onredelijk bezwarende bedingen 53 3 P a g i n a
9.4.1 Het eerste lid.. 53 9.4.2 Het tweede lid 54 9.4.3 Het derde lid... 55 9.5 De geschillencommissie 56 9.6 Dwingend recht. 56 9.7 Filmwerken 57 Conclusie 58 Bevindingen... 59 Strijdigheden 59 Mogelijkheden tot verbetering. 60 Antwoord op de onderzoeksvraag.... 60 Tot slot... 61 Literatuurlijst 62 Jurisprudentielijst. 68 Bijlage 1: wetsvoorstel auteurscontractenrecht Bijlage2: memorie van toelichting 4 P a g i n a
Inleiding De creatieve entertainmentindustrie is een rechtenindustrie. De inkomsten van beroepsbeoefenaars zoals fotografen, schrijvers, dansers, muzikanten, webdesigners, scenaristen en game-ontwikkelaars zijn in beginsel gebaseerd op auteursrechtenexploitatie. Helaas wordt de wereld van de artistieke schepping ontsierd door ongelijkwaardige contracten. Op het moment dat het creatieve werk van een auteur klaar is, dient het de markt op te worden gebracht om er financieel voordeel uit te kunnen slaan. Omdat de kennis, expertise en financiële mogelijkheden van een auteur in de meeste gevallen echter niet verder reiken dan tot het creëren van het werk, wordt er een professionele instantie ingeschakeld die het werk mag (moet) gaan verspreiden. Geijkte uitbaters zijn bijvoorbeeld de uitgeverij en de platenmaatschappij. De consument koopt het werk in de vorm van bijvoorbeeld een boek of cd. Het werk staat op zichzelf en wordt vaak onder de naam van de auteur verkocht. De consument weet dat hij een boek van Heleen van Royen of een cd van Ilse de Lange koopt. De auteur zelf vergaart naamsbekendheid en is als het ware zijn eigen merk. Naast de geijkte uitbaters zijn er de ondernemingen die creatieve werken gebruiken voor een geheel ander, eigen product. De dagbladenfabrikant gebruikt een artikel van een schrijver als onderdeel van zijn krant. De waspoederfabrikant gebruikt een reclame jingle om zijn waspoeder te verkopen. De keukenfabrikant gebruikt het design van een ontwerper om zijn keuken vorm te geven. Niet de naam van de creatieve auteur maar de naam van het bedrijf wordt aan het product mee gegeven. De consument koopt de Volkskrant, het Dash wasmiddel of een keuken van Keller Keukens. De auteur van bovenstaande werken staat als het ware in dienst van het bedrijfsmerk. Hij werkt meestal in opdracht of in dienstverband en krijgt vooraf aanwijzingen waar zijn werk aan dient te voldoen. In het vervolg van mijn scriptie duid ik alle bovenstaande ondernemingen aan onder de noemer exploitant. Exploitanten zijn belangrijke spelers op de markt van auteursrechtelijke werken. Ten opzichte van de natuurlijke maker blijken zij zich bovendien steeds meer als de machthebbende te kunnen profileren. Niet zelden worden er contractvoorstellen gedaan met een take it or leave it karakter. De positie van creatief brein die de natuurlijke maker heeft is in de praktijk een 5 P a g i n a
positie van creatieve underdog. Dat een professionele onderneming doorgaans sterker staat in contractonderhandelingen met een natuurlijk persoon wordt door de wetgever erkend. In diverse situaties waarin de natuurlijk persoon tegenover een professionele onderneming staat wordt er wettelijke bescherming geboden. Denk bijvoorbeeld aan de Wet koop op afstand 1 of de Wet bescherming persoonsgegevens. 2 Dergelijke beschermende regelingen bestaan nog niet specifiek voor de verhouding tussen maker en exploitant. Met het nieuwe wetsvoorstel auteurscontractenrecht wordt beoogd hier verandering in te brengen. Het wetsvoorstel auteurscontractenrecht is na een jarenlange periode van overleg en anticipatie op 20 juni 2012 officieel ingediend bij de Tweede Kamer, door staatssecretarissen Teeven en Zijlstra. Het doel van het wetsvoorstel is de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten opzichte van hun exploitanten te verstevigen. 3 Dit gebeurt aan de hand van enkele beschermingsmaatregelen, te weten de verplichte billijke vergoeding, een disproportionaliteitsregel, een non usus bepaling en een regeling voor onredelijk bezwarende bedingen. Er zijn veel reacties op het wetsvoorstel gekomen, veelal doordrenkt met eigenbelang. Exploitanten verdedigen de samenstelling van hun huidige contracten en stellen dat de nieuwe regels tot gevolg zullen hebben dat hun investeringsbereidheid afneemt. Auteurs en auteursverenigingen betogen daarentegen dat de nieuwe regels niet ver genoeg gaan. Zelfs binnen de studiecommissie auteurscontractenrecht heerst er verdeeldheid. 4 Het debat rondom de beoogde wetswijziging is derhalve nog in volle gang. Met onderhavige scriptie wil ik een wetenschappelijke en onpartijdige bijdrage leveren aan de discussie. Mijn onderzoek zal zich richten op de juridische houdbaarheid van het wetsvoorstel auteurscontractenrecht. Hierbij hoop ik een zinvol nieuw licht te kunnen laten schijnen op een situatie die tot op heden voornamelijk eenzijdig wordt becommentarieerd door belangengroepen uit de branche. 1 Artikel 7:46a t/m 7:46j BW. Zie bijvoorbeeld artikel 7:46d BW. De consument die een koop op afstand doet heeft het recht om binnen zeven werkdagen zonder opgave van redenen de overeenkomst te ontbinden. 2 Zie bijvoorbeeld artikel 36 en artikel 40 Wbp. Bij de verwerking van persoonsgegeven door een organisatie heeft de betrokkene (bijvoorbeeld een patiënt of consument) recht op informatie en recht op verzet. 3 zie bijlage 2 (Memorie van Toelichting), p. 1. 4 Reactie van de studiecommissie van de vereniging voor auteursrecht 23 oktober 2012, p. 4-61. 6 P a g i n a
Het huidige algemene contractenrecht biedt een grote mate van vrijheid voor wat betreft de vorm en inhoud van een contract. De regels zijn bovendien overwegend aanvullend opgesteld en dus regelend van aard, wat betekent dat er in de overeenkomst tussen partijen van afgeweken kan worden. Dit hangt samen met een van de basisbeginselen uit het contractenrecht: de contractsvrijheid. De contractsvrijheid is de vrijheid van partijen om te bepalen of, met wie en met welke inhoud zij een overeenkomst sluiten. Het beginsel kan opzij worden gezet door regels van dwingend recht. 5 In het contractenrecht worden deze al veelvuldig gevonden in bijvoorbeeld het consumenten- en arbeidsrecht uit boek 7 BW. De intentie van Teeven en Zijlstra is om ook de beschermingsmaatregelen uit het wetsvoorstel auteurscontractenrecht dwingendrechtelijk in te voeren. Ondanks dat de contractsvrijheid het fundament is van het contractenrecht kunnen er dus legitieme redenen zijn om haar in te perken. Het is de juridische afweging tussen de voorgestelde contractrechtelijke regels in de Auteurswet en het beginsel van contractsvrijheid die ik in kaart wil brengen. De onderzoeksvraag die de leidraad zal zijn van mijn scriptie en waarop ik uiteindelijk het antwoord tracht te vinden is: hoe verhoudt het wetsvoorstel auteurscontractenrecht zich tot het beginsel van contractsvrijheid en hoe kunnen eventuele strijdigheden worden opgelost? In de literatuur zijn reeds talloze beschouwingen over de contractsvrijheid te vinden. Ik meen echter dat daarbij de wettelijke inperkingen, waarvan er steeds meer verschijnen, zeer onderbelicht zijn. Daar waar zij wel worden besproken vind ik geen heldere of structurele analyse over de doorslaggevende factoren voor inperking. Om correct onderzoek te kunnen doen en op transparante wijze tot nieuwe inzichten te kunnen komen zal mijn scriptie daarom aanvangen met een klein onderzoek naar de contractsvrijheid zelf. Ik keer daarbij terug naar de basis om te achterhalen waar de contractsvrijheid op is gefundeerd, welk belang aan haar moet worden gehecht en in welke gevallen zij reeds opzij is gezet. Vanuit dit vertrekpunt stel ik de criteria samen waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een rechtmatige inperking van de contractsvrijheid. In het tweede deel van de scriptie volgt een bredere aftasting van het wetsvoorstel, om in het slotdeel de gestelde criteria te kunnen afzetten tegen de voorgestelde maatregelen. Om de overzichtelijkheid te bewaren bespreek ik daarbij alleen die bepalingen die ik van 5 Artikel 3:40 lid 2 BW. 7 P a g i n a
belang acht voor de beantwoording van de rechtsvraag. Naast het toepassen van de criteria voor inperking zal ik mij ook steeds bezig houden met het zoeken naar verbeteringsmogelijkheden van de bepalingen. In de conclusie zet ik mijn resultaten uiteen, geef ik antwoord op de rechtsvraag en breng ik mijn algemene advies uit over het wetsvoorstel auteurscontractenrecht. 8 P a g i n a
DEEL I De contractsvrijheid 9 P a g i n a
1 De contractsvrijheid 1.1 Het beginsel De contractsvrijheid is het beginsel dat bepaalt dat het iedere partij vrij staat om te beslissen of en met wie hij een overeenkomst sluit, wat de inhoud, werking en voorwaarden van de overeenkomst zullen zijn, op welk moment zij zal worden afgesloten en in welke vorm dit dient te geschieden. 6 De contractsvrijheid geeft aan partijen dus de vrijheid om te onderhandelen. Dit zorgt voor onafhankelijkheid en zelfstandigheid, oftewel partij autonomie. Het belang van contractsvrijheid werd voor het eerst benadrukt tijdens de Franse Revolutie van 1789. Het beginsel kende daarop volgend haar grootste bloeiperiode en is sindsdien altijd een ongeschreven regel gebleven. 7 1.2 De contractverhouding De mate waarin een contractspartij baat heeft bij het beginsel van contractsvrijheid is niet altijd gelijk. In de praktijk blijkt de machtsverdeling tussen partijen een grote invloed te hebben op de inhoud van een contract. De sterkere contractspartij drukt doorgaans de grootste stempel op de contractuele afspraken. De vrijheid om te onderhandelen blijkt voor de zwakkere partij meestal neer te komen op de vrijheid om akkoord te gaan met de wensen van zijn wederpartij. Nieuwenhuis spreekt in dit kader wel van een zogenaamd dubbel gelaat van de contractsvrijheid. Volgens hem ligt de invulling van de contractsvrijheid enerzijds in de afwezigheid van dwang en anderzijds in de aanwezigheid van de bevoegdheid tot zelfontplooiing en de vrijheid om naar eigen inzicht het eigenbelang gestalte te geven. 8 Loth deelt deze visie maar beschrijft het aan de hand van een negatieve en een positieve betekenis van contractsvrijheid. Contractsvrijheid in negatieve zin gaat over de vrijheid van interventie, contractsvrijheid in positieve zin gaat over de vrijheid tot zelfbeschikking en zelf 6 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III), p. 35. 7 Koot & van der Putte 2007, p. 7. 8 Nieuwenhuis 1999, p. 25-30; zie ook Houben 2009, p. 323-332. 10 P a g i n a
ontplooiing. 9 Het dubbele gelaat geldt voor beide contractanten. Het staat iedere partij vrij om op grond van de contractsvrijheid een aanbod te doen dat hem wel goed uitkomt, maar de andere partij niet. In het geval van een bepaald machtsonevenwicht kan het echter voorkomen dat een partij een situatie ervaart waarin hij feitelijk geen kant op kan: hij moet wel met de andere partij contracteren omdat hij het aangeboden product of dienst nodig heeft. Deze (zwakkere) partij ervaart volgens Nieuwenhuis een feitelijke contract dwang. Ook al is er rechtelijk geen afdwingbare contractplicht, feitelijk heeft hij weinig keuze. 10 De positieve betekenis van contractsvrijheid zoals Loth die omschrijft gaat voor deze partij niet op. 11 1.3 Solidariteit als tegenhanger In de loop der jaren is naast de autonomie van partijen ook de solidariteit een belangrijk streven geworden. Dit is een altruïstisch concept dat uitgaat van eerlijkheid en verantwoordelijkheid voor een ander. 12 Als gevolg van gewijzigde opvattingen is er nu een grote mate van bescherming van de zwakkere partij in de contract verhouding. 13 De overheid oefent in specifieke gevallen invloed uit op de inhoud, de voorwaarden of de vorm van een overeenkomst. In zeldzame gevallen neemt de overheid zelfs de keuze weg om te bepalen met wie een partij een overeenkomst wil aangaan. De acceptatieplicht van zorgverzekeraars is hier een voorbeeld van. De invloeden van de overheid die er voor dienen de zwakkere contractspartij te beschermen, nemen een stukje vrijheid weg in het invullen van de overeenkomst. De contractsvrijheid wordt dus beperkt. 9 Loth 2009, p. 37. 10 Nieuwenhuis 1999, p. 25-30. 11 Loth 2009, p. 37-38. 12 Jansen 2003, p. 134-135. 13 O.l. Cherednychenko, Ad rem 2004-3, p. 60-61. 11 P a g i n a
2 De contractsvrijheid beperkt 2.1 De cao-regeling De vrijheid om te contracteren is nooit absoluut geweest, maar wettelijk werd zij voor het eerst ingeperkt in de regeling van de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek. Het in 1907 tot stand gekomen1637n BW zorgde voor de wettelijke gebondenheid aan een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) in elk beding tussen werkgever en werknemer in het geval dat zowel de betrokken werkgever als werknemer aangesloten waren bij een vakvereniging. 14 De regeling begunstigde de arbeider, die een zwakke positie had ten opzichte van zijn werkgever. Cao s werden ontwikkeld met het oog op ongelijkheidscompensatie. Het uitgangspunt hiervoor was de beschermingsgedachte. 15 De verplichte toepassing van de cao beperkte de individuele contractsvrijheid, wat betekende dat de collectiviteit voorrang verkreeg boven het individu. 16 Een opmerking die hierover in de memorie van toelichting werd gegeven was dat leden van een vereniging van tevoren wisten dat zij door een cao gebonden konden worden. Iemand die dit niet wenste, had niet tot die vereniging toe moeten treden. De individuele vrijheid werd volgens de memorie zodoende volledig gerespecteerd. 17 2.2 De cao discussie 2.2.1 Sociaaldemocraten Desondanks leverde de wettelijk geregelde cao vooraf de nodige discussie op. De sociaaldemocraten, voorstanders van de regeling, hoopten dat de cao ervoor zou zorgen dat werknemers voortaan als gelijken van de werkgevers zouden worden beschouwd. De sociaaldemocraten verwachtten dat werknemers via de nieuwe cao invloed zouden kunnen gaan uitoefenen op de arbeidsvoorwaarden. 18 Ze vonden het niet juist dat tot op dat moment 14 Koot-van der Putte 2007, p. 9-10. 15 Stege 2004, p. 21. 16 Koot-van der Putte 2007, p. 15. 17 Koot-van der Putte 2007, p. 12. 18 Koot-van der Putte 2007, p. 14. 12 P a g i n a
slechts een enkeling van de werknemers daadwerkelijk invloed kon uitoefenen op zijn arbeidsvoorwaarden. Zij doelden daarmee op de werknemer die door grote capaciteiten een soort monopolie had verworven. 19 De nieuwe regeling diende er volgens de sociaaldemocraten voor te zorgen dat de arbeidsvoorwaarden niet onder een bepaald niveau zouden kunnen komen. Dit zou volgens hen voor zowel werknemer als werkgever het voordeel verschaffen dat onderlinge concurrentie zou worden verminderd. De cao kon volgens hen rust brengen waardoor er minder stakingen zouden plaatsvinden en uiteindelijk de gehele bedrijfstak de kans zou krijgen op te bloeien. Herhaalde conflicten ondermijnen op den duur ieder bedrijf. Het algemeen belang zou er volgens de sociaaldemocraten dan ook niet mee gediend zijn dat werkgevers en werknemers tegenover elkaar zouden blijven staan. 20 2.2.2 Liberalen De liberalen hadden bezwaar tegen de versterking van de vakorganisaties door middel van wetgeving. De arbeidsvoorwaarden dienden volgens hen de uitkomst te zijn van de vrije economie en niet van overheidsbemoeienis. Er werd gevreesd voor de exportsector aangezien concurrentie volgens hen zou worden bemoeilijkt. De liberalen vreesden dat sommige bedrijven zich zelfs genoodzaakt zouden zien tot sluiting of opheffing, wat een nog grotere werkloosheid tot gevolg zou hebben. 21 De cao regeling strekte volgens de liberalen niet tot sociale rechtvaardigheid, maar tot sociale onrechtvaardigheid. Hiervoor gaven de liberalen het argument dat slechts bepaalde groepen in de samenleving zouden worden geholpen, wat ten koste zou gaan van andere groepen in de samenleving. De liberalen meenden daarom dat de cao in strijd was met het grondbeginsel van gelijkheid. 22 19 Koot-van der Putte 2007, p. 13. 20 Koot-van der Putte 2007, p. 14-16. 21 Koot-van der Putte 2007, p. 20-21. 22 Koot-van der Putte 2007, p. 34. 13 P a g i n a
2.2.3 Communistische parlementariërs Een argument uit de hoek van de communistische parlementariërs was dat het niet aan bureaucraten is om te oordelen over wat goed is voor arbeiders. Zij stelden geen prijs op organisatie en ordening. 23 2.3 De afweging Het motief van ordening en rust bleek wel een van de doorslaggevende overwegingen bij de totstandkoming van de wet op het collectieve arbeidscontract. Als er niet individueel hoeft te worden onderhandeld weten werknemer en werkgever waar zij aan toe zijn. Het liberale bezwaar dat het individu onderworpen zou worden aan de wil van de collectiviteit pareerde de toenmalige Minister van Justitie van Raalte met de stellingname dat een tirannie van de minderheid nog veel onwenselijker is. De eerste wettelijke inperking van de individuele contractsvrijheid werd een feit. 24 23 Koot-van der Putte 2007, p. 35. 24 Koot-van der Putte 2007, p. 14. 14 P a g i n a
3 De vrijheid verder ingeperkt 3.1 Cao krijgt groter bereik Sindsdien is de bescherming van de economisch zwakkere partij steeds in omvang en diversiteit toegenomen, mede in de hand gewerkt door de algemeen toegenomen overheidsbemoeienis en een meer geleide economie. In 1927 kwam de Wet cao tot stand die ervoor zorgde dat de cao regeling ook van kracht werd in arbeidsverhoudingen waarbij niet beide partijen maar alleen de werkgever aangesloten is bij een vakorganisatie. 25 Bovendien kan de cao sinds 1937, middels een algemeen verbindend verklaring, van toepassing worden verklaard op een volledige bedrijfstak, ongeacht of de betrokken werkgevers lid zijn van een werkgeversorganisatie. 26 Beschermingsmaatregelen binnen het contractenrecht zijn niet beperkt gebleven tot de verhouding werknemer en werkgever. In het consumenten- en huurrecht, bijvoorbeeld, heeft de bescherming van respectievelijk de consument en de huurder een centrale plaats ingenomen. 27 3.2 Algemene normeringen aan de contractsvrijheid: 3:40 BW en de Redelijkheid en billijkheid Naast de maatregelen die zich specifiek richten op de bescherming van een zwakkere groepering zijn er door de wetgever ook enkele algemene maatstaven opgesteld die de grenzen aan de inhoud van een overeenkomst bepalen. Op basis van artikel 3:40 BW is een rechtshandeling waarvan de inhoud of strekking strijdig is met de goede zeden of de openbare orde nietig. De criteria zijn ontleend aan het algemeen belang. 28 Een andere norm die de contractsvrijheid afbakent is de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid is een veelomvattend beginsel dat in het moderne verbintenissenrecht een grote rol speelt. Alle privaatrechtelijke verhoudingen tussen partijen 25 Artikel 14 Wet cao. 26 Artikel 2 Wet avv. 27 Bungener 2008, p. 115-116. 28 Loth 2009, p. 41. 15 P a g i n a
zijn aan dit beginsel onderworpen en iedere partij kan zich er individueel op beroepen. 29 In artikel 6:248 BW wordt de redelijkheid en billijkheid van toepassing verklaard op de overeenkomst. De invulling aan de redelijkheid en billijkheid wordt volgens artikel 3:12 BW vastgesteld aan de hand van algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de bij een concreet geval betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. Dit biedt voor de rechtszoekende weinig houvast. Toch kan strijdigheid met het beginsel tot gevolg hebben dat op een bepaalde contractuele afspraak tussen partijen geen beroep kan worden gedaan. 30 Dit staat bekend als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het beginsel van redelijkheid en billijkheid kan dus voorrang krijgen boven het beginsel van contractsvrijheid. Naast een beperkende werking kan de redelijkheid en billijkheid ook een aanvullende werking hebben. 31 Dit houdt in dat de leemtes in een contract tussen partijen worden aangevuld. 32 Hoe groot de rol is van de redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht werd duidelijk in het arrest Plas/Valburg. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengt dat partijen rekening dienen te houden met elkaars belangen, ook als er nog geen contractuele gebondenheid is. Het achterhouden of verdraaien van relevante informatie is niet geoorloofd. Ook kan het voorkomen dat het afbreken van de onderhandelingen op grond van de redelijkheid en billijkheid niet meer is toegestaan, als de onderhandelingen in een dusdanig stadium zijn gekomen dat partijen erop mogen vertrouwen dat er een overeenkomst wordt afgesloten. Trekt een partij zich toch terug dan kan dat een verplichting tot schadevergoeding opleveren. 33 3.3. Algemene voorwaarden Een specifieke bescherming van de consument en huurder is te vinden in de regulering van algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden bestaan uit de contractsbepalingen waarvan naar buiten toe blijkt dat zij zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te 29 Artikel 6:2 lid 2 BW. 30 Artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:2 lid 2 BW. 31 Artikel 6:248 lid 1 BW. 32 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, p. 341. 33 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 16 P a g i n a
worden opgenomen en die niet de kern van de prestaties aangeven. 34 De wettelijke definitie is te vinden in artikel 6:231 sub a BW. Ze worden zeer veel gebruikt door ondernemers. In de algemene voorwaarden staan bijvoorbeeld de voorwaarden voor betaling, levering, garantie en aansprakelijkheid. Ze fungeren als een vangnet achter de overeenkomst en beperken voorzienbare en onvoorzienbare risico s. Het opnemen van algemene voorwaarden is ook een relatief eenvoudige manier om een overeenkomst haast ongemerkt naar eigen hand te zetten. Om de consument hierin te beschermen heeft de overheid de algemene voorwaarden aan enkele regels verbonden. 35 Om te beginnen bestaat er een informatieplicht die inhoudt dat de wederpartij tijdig een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om van de algemene voorwaarden kennis te bieden. 36 Het is niet vereist dat de consument de algemene voorwaarden daadwerkelijk doorneemt. 37 Een belangrijke wettelijke maatregel is daarnaast dat algemene voorwaarden die onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij, vernietigbaar zijn. 38 In artikel 6:236 BW staat een zogeheten zwarte lijst opgenomen met voorwaarden die per definitie onredelijk bezwarend zijn. Het is verboden deze op te nemen in de algemene voorwaarden; zij kunnen altijd door de wederpartij worden vernietigd. Een recente toevoeging aan de zwarte lijst is de stilzwijgende verlenging met een opzegtermijn van meer dan één maand bij bijvoorbeeld abonnementen en lidmaatschappen. Naast de zwarte lijst is er ook een grijze lijst met bedingen die vermoedelijk onredelijk bezwarend zijn. Dit vermoeden zorgt voor een bewijsvoordeel voor de consument. Als een partij toch een beding uit de grijze lijst opneemt in zijn algemene voorwaarden moet deze partij bij een eventueel conflict voor de rechter bewijzen dat het beding in die specifieke overeenkomst niet onredelijk bezwarend is. De bewijslast is dus omgekeerd. De grijze lijst is te vinden in artikel 6:237 BW. De zwarte en grijze lijst zijn gesloten normen die omschrijven welke clausules (vermoedelijk) onredelijk bezwarend zijn. Ook bedingen die niet in één van de twee lijsten zijn terug te vinden kunnen onredelijk bezwarend zijn. De toetsing van algemene voorwaarden die buiten de lijsten vallen geschiedt aan de hand van de open norm 34 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2006, p. 87. 35 Hijma & Olthof 2008, p. 343. 36 Artikel 6:233 sub b BW. 37 Artikel 6:232 BW, Van Wechem 2007 p. 22-24. 38 Artikel 6:233 sub a BW. 17 P a g i n a
van artikel 6:233 sub a BW. De factoren die meespelen in de toetsing zijn de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval. Alleen een consument kan een beroep doen op de zwarte en grijze lijst. Voor de kleine onderneming die buiten de definitie van artikel 6:235 BW valt staat wel een beroep open op de informatieplicht en de open norm voor onredelijk bezwarende bedingen van artikel 6:233 sub a en b BW. Grote wederpartijen die binnen de definitie van 6:235 BW vallen, zoals de NV en BV die recentelijk een jaarrekening hebben gepubliceerd of de rechtspersoon waarvoor meer dan 50 personen in dienst zijn, kunnen zich niet beroepen op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 BW. Voor deze partijen rest slechts een algemeen beroep op de redelijkheid en billijkheid. 39 De beschermingsmaatregelen, die de contractsvrijheid raken, gaan dus alleen op als er een (relatief) zwakke partij bij de overeenkomst betrokken is. De genoemde regelingen gelden daarnaast alleen voor bedingen die in de algemene voorwaarden zijn opgenomen. Bedingen uit de zwarte of grijze lijst die individueel zijn overeengekomen of die voor de contractspartijen als kernbeding zijn aan te merken kunnen gewoon rechtsgeldig zijn als zij zijn aanvaard door beide partijen. Er blijft voor partijen dus wel degelijk de vrijheid over om overeen te komen wat zij beide wensen en daarmee blijft er dus ook een zekere verantwoordelijkheid bij de zwakke partij. Een beroep op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid staat ingevolge artikel 6:248 lid 1 en 2 BW uiteraard wel steeds open. 3.4 Bescherming dwingend versus regelend De bescherming van zwakkere partijen kan in beginsel zowel via dwingend als regelend recht worden gerealiseerd. Via dwingendrechtelijke bepalingen worden normen gesteld met een verplichtend karakter. Die normen kunnen betrekking hebben op de vorm, de duur, de inhoud en de totstandkoming van een overeenkomst. 40 Een vormvoorschrift dat beoogt de rechtszekerheid te waarborgen ten gunste van betrokken partijen of derden, heeft nietigheid van de overeenkomst tot gevolg indien zij wordt genegeerd. Een voorschrift ter bescherming 39 Hijma & Olthof 2008, p. 342-343. 40 Loth 2009, p. 38. 18 P a g i n a
van één van de contractspartijen tegen de andere partij of tegen zichzelf, leidt bij het niet naleven ervan tot vernietigbaarheid. 41 Het regelende recht kent deze gevolgen niet; het mist het verplichtende karakter. Regelend recht wordt ook wel aanvullend recht genoemd. Het voorziet enkel in bepalingen voor zover partijen er niet iets anders over hebben afgesproken: het is volledig van kracht, maar partijen hebben de vrijheid om het in hun overeenkomst terzijde te schuiven. De grondslag hiervoor is het autonomiebeginsel. Juist omdat de autonomie in gevaar komt bij ongelijkwaardige partijen, worden beschermingsmaatregelen jegens zwakkere partijen in de regel dwingend opgesteld. Het dwingendrechtelijke karakter van een regel blijkt uit de tekst van de wet. De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst en het verbod op onredelijk bezwarende algemene voorwaarden zijn voorbeelden van dwingendrechtelijke regelgeving. 3.5 Het doel van inperking We zagen dat de oorsprong van de eerste wettelijke inperking van het contractsvrijheidsbeginsel lag in de bescherming van de werknemer en het maatschappelijk belang van ordening en rust. Tot op heden blijken de bescherming van zwakkere groepen in de maatschappij en het algemeen belang gerechtvaardigde doelen te kunnen zijn voor overheidsbemoeienis met betrekking tot de inhoud van overeenkomsten. 42 Volgens Hartlief kan ook de bescherming van een derde partij als gerechtvaardigd doel worden aangemerkt. 43 De specifieke overwegingen die gemaakt worden bij het begrenzen van de contractsvrijheid zijn wel aan verandering onderhevig en worden mede beïnvloed door politiek, cultuur en tijdsgeest. 44 Juist hierdoor is Europa terughoudend met het harmoniseren van de grenzen aan de contractsvrijheid. 45 Naast de politieke kleur heeft de contractsvrijheid ook een juridische lading. Op basis van voorgaand klein onderzoek naar de (inperkingen aan de) contractsvrijheid kom ik tot drie criteria waaraan een rechtmatige inperking van de 41 Hartlief & Stolker 1999, p. 156. 42 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), p. 41-42 (voorheen deel 4-II), zie ook Bungener 2008, p. 124. 43 Hartlief 1999, p. 212. 44 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), p. 41 (voorheen deel 4-II). 45 Houben 2005, p. 79. 19 P a g i n a
contractsvrijheid in elk geval zou moeten voldoen. In het volgende hoofdstuk bespreek ik deze criteria achtereenvolgens. 20 P a g i n a
4 Criteria aan inperkingen in de contractsvrijheid 4.1 Zwakkere partij, derde of algemeen belang Het eerste criterium gaat over het belang ten behoeve waarvan de contractsvrijheid wordt ingeperkt. Dit moet gaan om het belang van een zwakkere partij, het belang van een derde of een algemeen belang. Verschillende eigenschappen kunnen ertoe bijdragen dat een contractspartij zwakker is ten opzichte van zijn wederpartij. Een partij kan bijvoorbeeld minder goed geïnformeerd zijn over het recht of over de markt, minder ervaring hebben of financieel minder bevoorrecht zijn. Ook een zekere afhankelijkheid van de diensten van de wederpartij kan ervoor zorgen dat een partij minder invloed kan uitoefenen op de inhoud van de overeenkomst. Een gebrek aan alternatieve contractspartijen of vergelijkbare diensten vergroot de afhankelijkheid. Een derde-belang is aanwezig indien de inhoud van het contract de rechten benadeelt van een persoon of groep die geen partij of betrokkene is bij de overeenkomst. Het algemeen belang is de benaming voor het collectieve belang van de samenleving, dat vele vormen aan kan nemen. Een voorbeeld is het belang van ordening en rust dat een belangrijke factor is geweest bij de aanname van de Wet cao. 4.2 Bescherming In het tweede criterium staat het doel centraal: de bescherming van het belang waar de beperkende maatregel zich op richt. Om aan het criterium van bescherming te voldoen moet de nieuwe maatregel geschikt en noodzakelijk zijn voor de bescherming. De maatregel is geschikt als deze daadwerkelijk het beoogde, positieve effect heeft op het te beschermen belang. De maatregel is noodzakelijk als deze onmisbaar is voor de bescherming van het belang en niet door middel van een minder ingrijpende maatregel kan worden bereikt. 4.3 Redelijkheid en billijkheid: de belangenafweging Tot slot moet er op basis van de redelijkheid en billijkheid een belangenafweging worden uitgevoerd. Er kunnen andere belangen zijn die door de beperkende maatregel onevenredig zwaar worden geschaad. De belangenafweging kan worden gezien als een 21 P a g i n a
proportionaliteitstoets. De maatregel is proportioneel als deze in verhouding staat tot het te beschermen belang. De bescherming moet opwegen tegen het eventuele nadeel dat de maatregel teweeg brengt. 22 P a g i n a
DEEL II Het wetsvoorstel auteurscontractenrecht 23 P a g i n a
5 Achtergrond van het wetsvoorstel 5.1 Wat is het probleem? Een wetsvoorstel impliceert het bestaan van een probleem, althans een behoefte aan een verbetering van de huidige stand van zaken. Hernieuwde wetgeving zonder vooruitgang is immers de investering in tijd en geld niet waard. Omdat dit principe in de praktijk niet altijd lijkt te worden gevolgd, is het zinvol om aan te vangen met het in kaart brengen van het probleem zelf. Het unieke van een auteursrechtelijk werk is gelegen in het persoonlijke karakter. De kwaliteit wordt beoordeeld op grond van de creatieve input, welke sterk verbonden is met de maker. Over het algemeen wordt een auteursrechtelijk werk individueel of met een kleine groep gecreëerd. In bepaalde gevallen kan men zeggen dat er een stukje van de ziel in het werk wordt bloot gegeven. In de praktijk blijkt echter dat het de exploitant is die besluit over het lot van het auteursrechtelijk werk en die het overgrote deel van de winst opstrijkt. Er is sprake van een structureel zwakkere positie van de auteur, welke mede geweten wordt aan fusies en schaalvergrotingen van exploitanten. De daaruit voortvloeiende machtsongelijkheid werkt uitbuiting in de hand. 46 Er zijn nogal wat contracten in omloop waarbij de auteur aan het kortste eind trekt. Een bekend voorbeeld is het contract van mediagigant Talpa dat kandidaten verplicht moeten ondertekenen om deel te mogen nemen aan de talentenshow The voice of Holland. Alle exploitatierechten van alle opnames worden in dit contract voor onbepaalde tijd aan Talpa overgedragen en tot drie maanden na de laatste uitzending is het voor deelnemers niet toegestaan om eigenhandig commerciële afspraken te maken. Talpa en dochter(platen)maatschappij 8Ball zijn op hun beurt nergens concreet toe verplicht. Vraag is in hoeverre onevenwichtige overeenkomsten als een probleem moeten worden gezien, als alle betrokken contractspartijen bereid zijn om deze te ondertekenen. Machtsverhoudingen zullen er in de samenleving altijd zijn. Waarom zouden deze moeten worden beteugeld? 46 Poort & Theeuwes Ami 2010-5, p. 137. 24 P a g i n a
5.2 Bescherming van de auteur, eerste argument Een eerste argument voor het beschermen van de auteur is gelegen in het beginsel van solidariteit. Solidariteit heeft een belangrijke rol gespeeld in de totstandkoming van vele beschermingsmaatregelen in het Burgerlijk Wetboek. 47 Omdat een auteursrechtelijk werk zo sterk verbonden is met de maker, heeft de maker een hoge gunfactor als het gaat om het ontvangen van een beloning. De waarde van zijn werk, dat uiteindelijk in de vorm van een boek, cd of ander fabricaat in handen komt van de consument, wordt door de consument beoordeeld op grond van de creatieve input. De kwaliteit van het fabrieksmatig vormgegeven boek of cd zelf, het omhulsel dat het creatieve werk tastbaar maakt, vertoont onderling veel minder onderscheid. Uit de memorie van toelichting van het Wetsvoorstel auteurscontractenrecht blijkt dat het belang van de auteur een belangrijke factor is geweest bij het opstellen van de beschermingsmaatregelen. 48 5.3 Bescherming van de auteur, tweede argument Een tweede argument vind ik in het cultureel belang van de samenleving. Een van de belangrijkste punten waar de totstandkoming van het intellectuele eigendomsrecht op steunt is het geven van een (financiële) stimulans aan makers om werken te creëren. Hier profiteert uiteindelijk de samenleving van, zowel in materieel als in cultureel opzicht. In het geval dat de vruchten van het intellectueel eigendomsrecht hoofdzakelijk worden geplukt door exploitanten en niet door de makers zelf, valt de stimulans om te creëren voor een gedeelte weg. Het scheppen van regels die bepalen dat er een vergoeding dient te staan tegenover het gebruik van auteursrechtelijke werken is niet voldoende. Om een daadwerkelijke economische drijfveer aan makers te geven dient er ook voor te worden gezorgd dat de vergoeding bij de makers zelf terecht komt. In de memorie van toelichting wordt gewezen op het toenemende aantal exploitanten dat zich zoveel mogelijk rechten laat overdragen met als enkel doel het uitoefenen van de niet benutte bevoegdheden door derden te voorkomen. Dit is niet bevorderlijk voor de maker zelf, maar ook niet voor de samenleving omdat de toegang tot creatieve werken wordt beperkt. Met het 47 Jansen 2003, p. 134-135. 48 Zie bijlage 2, p. 1-2. 25 P a g i n a
wetsvoorstel wordt beoogd de auteur instrumenten te geven om deze handelwijze van exploitanten te bestrijden. 49 5.4 Bescherming van de auteur, derde argument Een laatste argument ontleen ik aan de algemene marktwerking. Marktwerking is de totstandkoming van een evenwichtsprijs voor een goed of dienst, die het resultaat is van de verhouding tussen vraag en aanbod. Marktwerking zorgt voor concurrentie en dit zorgt weer voor innovatie en differentiatie, waardoor de maatschappelijke welvaart groeit. In een contract verhouding wordt de marktwerking alleen benut als beide contractspartijen rationeel, volledig geïnformeerd en in volle vrijheid het onderhandelingsproces in gaan. 50 In de verhouding exploitant versus auteur doen zich echter twee vormen van marktfalen voor: er is sprake van marktmacht en asymmetrische informatie. Deze werken de marktwerking tegen. 5.4.1 Eerste vorm van marktfalen: marktmacht Hoe groter de concentratie van vragers op de markt, hoe groter de kans wordt op schadelijke inkoopmacht en (stilzwijgende) samenspanning. Exploitanten weten steeds meer marktmacht naar zich toe te trekken door te fuseren. Dit maakt het voor hen mogelijk om een lagere prijs voor te leggen aan de auteur dan de marktprijs die tot stand zou zijn gekomen indien er een volledig concurrentiele markt zou bestaan. Een auteur kan zelf zelden een machtspositie opbouwen. Dit komt vanwege de vele alternatieve werken waaruit een exploitant kan kiezen. 5.4.2 Tweede vorm van marktfalen: asymmetrische informatie Met asymmetrische informatie wordt de situatie bedoeld waarin een partij meer kennis heeft van het goed of de dienst die wordt geboden en de markt hiervoor dan zijn wederpartij. De auteur kan bijvoorbeeld tekortschieten in kennis en ervaring voor wat betreft de marktwaarde van zijn werk en voor wat betreft auteursrechtelijke kwesties en contracten, terwijl de exploitant waarmee hij in onderhandeling is zich in deze materie heeft 49 Zie bijlage 2, p. 2. 50 Poort & Theeuwes 2010, p. 137-138. 26 P a g i n a
gespecialiseerd. De auteur gaat door zijn gebrek aan kennis sneller akkoord met een prijs die onder de marktwaarde van zijn werk ligt. 51 Om de marktwerking tussen exploitanten en auteurs optimaal te benutten zouden de oorzaken van het marktfalen moeten worden aangepakt. De voorgestelde beschermingsmaatregelen uit het wetsvoorstel zijn hierop niet toegespitst. Het stimuleren van de martkwerking is dus geen uitgangspunt geweest bij de totstandkoming van het wetsvoorstel. 51 Poort & Theeuwes 2010, p. 138-141. 27 P a g i n a
6 Oplossingen tot op heden 6.1 Huidige wet- en regelgeving 6.1.1 Auteurswet Het is niet zo dat de auteur op dit moment geheel niet wordt beschermd door de wetgever. Er bestaan maatregelen specifiek voor de auteur die enig houvast bieden. In de Auteurswet wordt bepaald waar een verlening of overdracht van auteursrechten aan dient te voldoen. Een gehele of gedeeltelijke overdracht van auteursrechten vereist levering bij (onderhandse) akte en heeft goederenrechtelijke werking, op grond van art. 2 Aw. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de overdracht van auteursrechten alleen die bevoegdheden omvat die vermeld zijn in de akte of die noodzakelijk voortvloeien uit de aard of strekking van de titel. Dit voorkomt dat er meer bevoegdheden worden overgedragen dan de auteur zich realiseert en de regel is daarmee de belangrijkste bescherming die onze Auteurswet de maker biedt. Een licentieverlening van auteursrechten, die inhoudt dat er toestemming wordt gegeven tot het uitvoeren van bepaalde exploitatiehandelingen, kan vormvrij of zelfs impliciet plaatsvinden en heeft slechts verbintenisrechtelijke werking. Een licentieverlening die exclusief is, verbiedt de licentiegever om dezelfde bevoegdheden te verlenen aan een derde partij. Het resultaat dat een exploitant verkrijgt met een exclusieve licentie kan hierdoor vergelijkbaar zijn met het resultaat van een overdracht. 52 Het intellectuele eigendom van het werk blijft bij de (exclusieve) licentieverlening echter uiteraard in handen van de auteur die de licentie verleent. De bescherming van art. 2 lid 2 Aw, die ervoor zorgt dat alleen de op schrift gestelde bevoegdheden worden verleend, geldt feitelijk (nog) niet voor de licentieverlening. De licentieverlening kan immers vormvrij worden uitgevoerd. Uiteraard wordt een schriftelijke bewoording van de verleende bevoegdheden wel meegenomen in de interpretatie van de licentie overeenkomst. In de beoordeling van de licentieverlening spelen echter, ingevolge de Haviltex-maatstaf, meerdere factoren mee. 53 Een uitzondering hierop is de verlening van naburige rechten, die op grond van artikel 9 Wnr alleen via akte kan plaatsvinden en die alleen die bevoegdheden behelst die uit de akte voortvloeien. 54 52 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 436; zie ook Frequin & Soetenhorst Contracteren 2002-4, p. 80-88. 53 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 431. 54 Gielen & Verkade 2005, p. 125. 28 P a g i n a
6.1.2 Haviltex-leer Voor de uitleg van licentieverleningen van auteursrechten wordt de Haviltex-leer toegepast. 55 Met deze leer wordt de inhoud van een overeenkomst bepaald aan de hand van wat partijen redelijkerwijs van de bepalingen en van elkaar mochten verwachten. 56 De maatschappelijke kring en rechtskennis van partijen kunnen hierbij ook een rol spelen. Bij twijfel over de interpretatie van een bepaling kan het voordeel worden gegeven aan de auteur, op grond van zijn gebrek aan expertise. Dit geldt echter alleen indien de auteur zich bij de onderhandelingen van het contract niet heeft laten bijstaan door een juridisch adviseur. 57 Werd er wel een adviseur ingeschakeld dan wordt de auteur geacht goed geïnformeerd de overeenkomst te zijn aangegaan. 6.1.3 Hans van Hemert versus Strengholt Een zaak waarin de rechter de Haviltex formule toepaste en een overeenkomst in het voordeel van de auteur interpreteerde is die tussen componist en tekstdichter Hans van Hemert en zijn muziekuitgever Strengholt. Hoewel er in de schriftelijke overeenkomst geen expliciete plicht om te exploiteren was opgenomen oordeelde de rechtbank dat de exploitatiecontracten toch voor een exploitatieverplichting voor Strengholt zorgden. Deze exploitatieverplichting werd door de rechtbank gezien als een inspanningsverbintenis voor de muziekuitgever om zich voortdurend en maximaal in te spannen om het hoogste rendement uit de muziekwerken te halen. Er zou niet moeten worden afgerekend op concrete resultaten, wel op aantoonbaarheid van de exploitatieactiviteiten. De rechtbank achtte de inspanningen van Strengholt onvoldoende en besloot dat de overeenkomst rechtsgeldig door Van Hemert was ontbonden. 58 6.1.4 Algemeen verbintenissenrecht De Haviltex leer geldt niet alleen voor auteursrechtelijke overeenkomsten. Het is een algemeen contract rechtelijke doctrine. Ook voor het overige worden auteurscontracten gedomineerd door het algemene contractenrecht. Het beginsel van contractsvrijheid is door de 55 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 431. 56 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) 57 Hijma e.a. 2010, p. 287. 58 Hof Amsterdam 23 december 2008, LJN BH0611. 29 P a g i n a
jaren heen altijd het uitgangspunt gebleven. 59 Bij de totstandkoming van een auteursrechtelijke overeenkomst zijn tot op heden dus de wensen van partijen bepalend, binnen de grenzen van het algemene verbintenissenrecht. Het verbintenissenrecht is terug te vinden in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De regel van redelijkheid en billijkheid, tevens de doorslaggevende factor van de Haviltex leer, staat hierin opgeschreven in art. 2 en 248. Zoals in deel 1 van deze scriptie al naar voren kwam kan dit beginsel ervoor zorgen dat een onredelijke contractsbepaling wordt aangevuld of buiten toepassing wordt gelaten. Een aantal van de belangrijke onderdelen van een exploitatieovereenkomst kunnen daarnaast als zijnde algemene voorwaarden worden getoetst. Dit maakt een beroep op de onredelijkheid van een bepaling eenvoudiger, via art. 6:240 of 6:233. Bedingen die niet voldoen aan het bestemmingscriterium en kernbedingen vallen echter nooit onder de algemene voorwaarden. 60 Kernbedingen in een exploitatiecontract zijn onder meer die bepalingen die handelen over de te leveren prestatie door de auteur, de eerste publicatie en de daarop van toepassing zijnde vergoeding. Andere artikelen waar een auteur onder omstandigheden op terug kan vallen zijn bijvoorbeeld art. 6:74 (wanprestatie), art. 6:159 (contractsoverneming), 6:248 (rechtsgevolgen van de overeenkomst) en 6:258 (onvoorziene omstandigheden). Al deze bepalingen zijn aan te merken als de grenzen aan het spel en zullen doorgaans de expliciet overeengekomen afspraken tussen auteur en uitgever niet in de weg staan. Uiteraard kan de overeenkomst wel worden ontbonden in het geval dat een partij tekortschiet in de nakoming van hetgeen is overeengekomen, zie hiervoor art. 6:265. Een op samenwerking gebaseerde overeenkomst, zoals ook de exploitatie overeenkomst dat is, kan bovendien worden opgezegd indien het vereiste vertrouwen aantoonbaar is geschaad. 61 6.2 Invloeden vanuit de branche 6.2.1 Literaire uitgeverij In de praktijk oefent ook de branche waarin auteur en exploitant werkzaam zijn invloed uit op de inhoud van contracten. Hoewel niet wettelijk bindend, zijn er modelcontracten en 59 Hugenholtz & Guibault 2004, p. 5; zie ook Frequin & Soetenhorst 2002, p. 81. 60 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2006, p. 87. 61 Haven e.a. 1999, p. 26. 30 P a g i n a
algemene gebruiken in omloop waar exploitanten op inhaken. Zo bestaat in het literaire boekenvak sinds tientallen jaren de gewoonte dat de exploitatiebevoegdheden van de auteur door de uitgever worden verkregen middels een exclusieve licentie, terwijl de uitgever van educatieve of wetenschappelijke werken gewoonlijk een gehele of gedeeltelijke overdracht verlangt. 62 Belangrijkste motief voor dit verschil is de persoonlijke band die de auteur met het literaire werk heeft en het daarmee samenhangende kunstzinnige en individuele karakter van het werk. 63 Nu laat de positie van uitgever als exclusieve licentienemer zich vergelijken met die van auteursrechthebbende in het geval dat de handhavingsbevoegdheid ook in de uitgeefovereenkomst wordt opgenomen. Deze rechtenverlening houdt in dat de uitgever mede namens de auteur zal kunnen optreden tegen ongeoorloofd gebruik van het werk door derden. Deze bevoegdheid wordt in de meeste gevallen ook inderdaad aan de uitgever verleend. 64 Veel van de gebruikelijke afspraken tussen literair auteur en uitgever staan vastgelegd in een bilateraal ondersteund modelcontract. Deze overeenkomst is het resultaat van onderhandelingen tussen de Literaire Uitgeversgroep (LUG) en de Vereniging van Letterkundigen (VvL), die respectievelijk de uitgever en de auteur van literaire werken vertegenwoordigen. De vertrouwensrelatie tussen auteur en uitgever wordt in het contract voorop gesteld. Partijen dienen elkaar niet alleen zakelijk tegemoet te treden maar ook begrip op te kunnen brengen voor elkaars drijfveren en oogmerken, waarbij ook het geestesproduct van de auteur eer wordt gedaan. Het modelcontract staat dan ook bekend als een faire overeenkomst. Het modelcontract is niet bindend maar heeft wel een sterk normerend karakter, met name ten opzichte van de uitgevers en auteurs aangesloten bij de betrokken organisaties. Het wordt gehanteerd door alle grote literaire uitgevers in Nederland, soms met kleine afwijkingen. 65 6.2.2 Muziekbranche De muziekwereld kent deze vergaande mate van eensgezindheid niet. De artiestencontracten van de grote platenmaatschappijen vertonen onderling wel overeenkomsten. Steeds meer wordt het zogenaamde 360-model toegepast. De kern hiervan is dat de exploitant in alle rechten van de artiest een aandeel krijgt, denk aan optredens, merchandising, 62 Soetenhorst 1993, p. 85-86. 63 Frequin & van Hees 2005, p. 99; zie ook Frequin & Soetenhorst Contracteren 2002-4, p. 82. 64 Frequin & van Hees 2005, p. 96. 65 Hugenholtz & Guibault 2004, p. 17-18. 31 P a g i n a