Gedragsrecht en (internationale) arbitrage - een verkenning Bas van Zelst 1 1 Inleiding 1 Recent zijn in dit tijdschrift besproken de IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration. 2 Deze Guidelines bieden richtsnoeren voor de gedragsrechtelijke beoordeling van het optreden van (de vertegenwoordigers van) bij een arbitrage betrokken partijen. 2 De vraag welke gedragsrechtelijke normen in een arbitrage van toepassing (zouden) zijn moet worden onderscheiden van de vraag hoe het scheidsgerecht zou moeten of kunnen omgaan met schending van die normen. Deze (meer procedurele) aspecten hebben in de Nederlandse literatuur tot op heden beperkt aandacht gekregen. Deze bijdrage beoogt een aanzet deze leemte te vullen. In dat kader zal met name aan de orde komen op welke wijze het scheidsgerecht zou moeten omgaan met schendingen van gedragsrechtelijke aard. 3 Schending van het gedragsrecht kan direct binnen de arbitrage aan de orde zijn. Te denken valt aan de situatie waarin een partij het scheidsgerecht verzoekt maatregelen te nemen wanneer (de procesvertegenwoordiger van) zijn wederpartij gedragsrechtelijke normen schendt. 4 Gedragsrechtelijke discussies kunnen ook aan de arbitrage extern zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer tegen de advocaat van een van de partijen een tuchtklacht wordt ingediend vanwege een conflicterend belang. Ook andere - hieronder te bespreken - voorbeelden zijn denkbaar. 5 Hierna zal vanuit deze twee perspectieven - gedragsrecht binnen (paragraaf 3) en buiten (paragraaf 4) de arbitrale procedure - de verhouding worden verkend tussen regels van gedragsrechtelijke en van arbitragerechtelijke aard. De uitkomst van die verkenning is kort gezegd dat de rol van arbiters ten aanzien van het gedragsrecht beperkt is tot dat (onoorbare) optreden van partijen en procesvertegenwoordigers dat de procesorde raakt. Daarbuiten zie ik voor arbiters - ook in het licht van de in paragraaf 2 te bespreken aard en inhoud van hun opdracht - vooralsnog geen rol. 2 De rol en bevoegdheden van arbiters ten aanzien van het gedragsrecht 2.1 Inhoud van de overeenkomst van opdracht 6 Artikel 1029 lid 1 Rv bepaalt dat een arbiter zijn opdracht schriftelijk aanvaardt. Door deze aanvaarding komt naar Nederlands recht een overeenkomst van opdracht tot stand tussen de partijen enerzijds en de arbiter(s) anderzijds. 3 De inhoud van deze overeenkomst moet worden bepaald op grond van het daarop van toepassing zijnde recht. Een bespreking van de vraag welk 1 Bas van Zelst is advocaat bij Van Doorne N.V. en als onderzoeker verbonden aan het Onderzoeksinstituut voor Onderneming en Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 Zie: B. van Zelst, "De IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration effectief gedragsrecht in internationale arbitrage?", TvA 2013/41. 3 In de internationale literatuur is geopperd dat arbiters partij worden bij de overeenkomst tot arbitrage zoals die tussen de (proces)partijen bestaat. Zie daaromtrent - in afwijzende zin -; Gary B. Born, "International Commercial Arbitration", Den Haag: Kluwer Law International 2009, p. 1605 en de daar opgenomen verwijzingen. Naar Nederlands recht moet de overeenkomst tot arbitrage tussen de procespartijen echter worden onderscheiden van de overeenkomst tussen de partijen enerzijds en de arbiter(s) anderzijds. Zie: H.J. Snijders, "Nederlands arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op de artikel 1020-1076 Rv", 4e druk, Deventer: Kluwer 2011, p. 157.
recht dat is, en wat bij het bepalen van de inhoud en reikwijdte van de opdracht van de arbiters het belang is van het op de arbitrage van toepassing zijnde arbitragerecht, valt buiten het bestek van dit artikel. Voor nu is het afdoende vast te stellen dat er een - ook in internationaal verband - breed gedragen begrip lijkt te bestaan van de verplichtingen die arbiters op zich nemen bij het aanvaarden van hun opdracht. 4 Van dat meer algemene begrip wordt in het navolgende gemaksen kortheidshalve uitgegaan. 7 Uit de literatuur valt af te leiden dat arbiters zich bij het aanvaarden van hun opdracht verplichten het aan hen voorgelegde geschil tot een oplossing te brengen. Dat kan door het wijzen van een arbitraal vonnis 5 en eventueel door het bevorderen van een minnelijke regeling. Aan deze hoofdverplichting kleeft een aantal nevenverplichtingen. Van deze nevenverplichtingen 6 zijn in het kader van deze bijdrage met name van belang de verplichting voor arbiters: 1) onafhankelijk en onpartijdig te zijn; 2) de opdracht zelf uit te voeren; 3) zo spoedig als mogelijk uitspraak te doen, en; 4) voor zover partijen dat niet zelf hebben gedaan; de procesorde vast te stellen. 8 Tegenover het voorgaande staat de verplichting voor partijen de arbiters voor hun werkzaamheden te belonen. 7 Daarnaast heeft Von Hombracht-Brinkman wel aangenomen dat partijen, wanneer zij met arbiters een overeenkomst van opdracht sluiten, toezeggen aan de arbitrale procedure mee te werken. 8 Hoewel dat voorshands logisch voorkomt - dat de opdrachtgevers (de partijen) gehouden zijn het de opdrachtnemer (de arbiter) mogelijk te maken zijn of haar opdracht daadwerkelijk uit te voeren lijkt besloten te liggen in de aard van de overeenkomst van opdracht alsmede daaraan ten grondslag liggende overeenkomst tot arbitrage 9 - is die toezegging (of verplichting) in de Nederlandse wet niet geëxpliciteerd. 9 Het lijkt dan ook vooral de vraag in welke mate partijen - en hun vertegenwoordigers - gehouden zijn aan de uitvoering van de opdracht mee te werken en welke middelen arbiters ter beschikking staan die medewerking af te dwingen. 4 Zie voor een bespreking: Gary B. Born, "International Commercial Arbitration", Den Haag: Kluwer Law International 2009, pp. 1615-1645. 5 Zie: M.W. Scheltema, "Opdracht en geschil, past dat bij elkaar?" TvA 2011/15 en F.D. von Hombracht-Brinkman, "Taken en verantwoordelijkheden van arbitrage-instituten bezien in het licht van de driehoeksverhouding partijen - instituut - arbiters", TvA, 1994/1, p. 9. Een interessante vraag is of de advocaat die als arbiter optreedt in het licht van Gedragsregel 3 te allen tijde gehouden is te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk is. D(e beantwoording van d)ie vraag gaat het bestek van dit artikel echter te buiten. 6 Zie ook de opsomming door Von Hombracht-Brinkman, op. cit. noot 5, pp. 9-10. 7 Zie art. 7:405 lid 1 BW. 8 Op. cit. noot 5, p 11. 9 Zie W.D.H. Asser, "Beginselen van faire arbitrale rechtspleging", TvA 2013/40, par. 4. Zie ook eerdergenoemde Born, op. cit. noot 3, p. 1650 e.v.
2.2 De problematiek van divergerend gedragsrecht 10 De relatie tussen arbitrage en gedragsrecht is met name interessant in arbitrages met een internationale component. Dat type arbitrage brengt advocaten uit verschillende jurisdicties samen. Die advocaten zijn gebonden aan nationaal gedragsrecht. Dat nationale gedragsrecht kan echter verschillen - of wanneer de in de arbitrage betrokken procesvertegenwoordiger geen advocaat is: in het geheel niet van toepassing zijn -, als gevolg waarvan verschillende (gedrags)regels gelden voor in een internationale arbitrage betrokken procesvertegenwoordigers. 11 Deze problematiek is al in 1992 door Paulson geadresseerd. 10 Hij bespreekt twee mogelijke oplossingen voor het probleem. Die zijn kort gezegd dat ofwel de minst beperkende gedragsregels gelden voor alle bij de arbitrage betrokken advocaten, ofwel dat de partij van wie de advocaat gebonden is aan de minst beperkende (lokale) gedragsnormen een voordeel heeft. Beide benaderingen hebben nadelen. Zo leidt de eerste mogelijkheid - in elk geval in theorie - tot een 'race to the bottom' als het gaat om de keuze voor het minst beperkende gedragsrecht. Bovendien is het de vraag of ook het verschil aan ervaring met dat specifieke (minst beperkende) gedragsrecht geen rechtsongelijkheid met zich brengt. 12 Dat laatste is ook het meest relevante bezwaar tegen de tweede benadering. Het is sterk de vraag hoe het van toepassing zijn van verschillende (gedrags)regels in één arbitrage zich verhoudt tot het beginsel van equality of arms. 11 Dat (fundamentele) beginsel speelt - zoals hieronder nog zal worden uitgewerkt - mijns inziens een centrale rol bij de handhaving door het scheidsgerecht van normen van gedragsrechtelijke aard. 2.3 Bevoegdheden van arbiters ten aanzien van het gedragsrecht 13 In de Engelstalige literatuur is wel betoogd dat gedragsrechtelijke verplichtingen, althans verplichtingen van morele aard ("ethical obligations"), van dwingend recht - begrepen als openbare orde - zijn. 12 Daaruit wordt afgeleid dat van gedragsrecht niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Uit het openbare orde-karakter wordt echter niet afgeleid dat arbiters de bevoegdheid hebben gedragsrechtelijke sancties op te leggen aan de partijen of hun vertegenwoordigers. 13 14 Dat betekent niet dat arbiters onder geen beding de bevoegdheid toekomt gedragsrechtelijke (handhavings)maatregelen te nemen. Met name Brown heeft - in de context van arbitrages waarin staten betrokken zijn 14 - betoogd dat arbiters deze bevoegdheid hebben op grond van de inherente bevoegdheid de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn voor een behoorlijke arbitrale rechtspleging. 15 Enigszins geparafraseerd: wanneer gedragsrechtelijk onoorbaar optreden van (één van de) procespartijen de procesorde in gevaar brengt, zijn arbiters bevoegd maatregelen te nemen. Langs deze band wordt dus alsnog een sterk verband aangebracht tussen de openbare (proces)orde en de bevoegdheid van arbiters gedragsrechtelijk ontoelaatbaar optreden te sanctioneren. 10 Jan Paulsson, "Standards of Conduct for Counsel in International Arbitration", 3 Am. Rev. Int'l Arb. 214 (1992). 11 Zie voor een meer uitgebreide bespreking van deze problematiek Van Zelst, supra noot 2. 12 P.C. Thomas, "Disqualifying Lawyers in Arbitrations: Do the Arbitrators Play any Proper Role", (1990) 1 American Review of International Arbitration 562 en C.A. Rogers, "Context and Institutional Structure in Attorney Regulation: Constructing an Enforcement Regime for International Arbitration", 39 Stanford JIL 1. 13 Sam McMullan, "Holding counsel to account in international arbitration", 24 Leiden Journal of International Law 491, p. 505. 14 Zie m.n.: C. Brown, "A Common Law of International Adjudication", Oxford: OUP 2007, p. 55 e.v. 15 Zie omtrent de betekenis van dat begrip recent Asser, op. cit. noot 9.
15 McMullan leidt die bevoegdheid af uit de verplichting van het scheidsgerecht een tenuitvoer te leggen vonnis te wijzen. 16 Gedragsrechtelijke sancties moeten, aldus McMullan, in dat licht worden gezien als voorlopige maatregelen die erop zijn gericht de integriteit van de procedure en de mogelijkheid het vonnis ten uitvoer te leggen te bewaken. 17 3 Gedragsrecht in arbitrage 16 Uit het voorgaande volgt dat er aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat arbiters de bevoegdheid hebben gedragsrechtelijk ontoelaatbaar handelen van (één der) partijen te sanctioneren. Het uitgangspunt van die aanknopingspunten is dat arbiters mogen ingrijpen (enkel en alleen) wanneer het optreden van (één der) partijen de beginselen van arbitrale rechtspleging in gevaar brengt. 17 Dat brengt de vraag met zich welke maatregelen arbiters in zo'n geval ten dienste zouden staan. Hierna wordt daartoe een vijftal typen van maatregelen besproken. Het betreft: (i) maatregelen ten aanzien van de integriteit van de procedure; (ii) maatregelen ten aanzien van de toelaatbaarheid en weging van bewijsmiddelen; (iii) het maken van de gevolgtrekkingen die het scheidsgerecht geraden voorkomen; (iv) het opleggen van financiële sancties, en; (v) het uitsluiten van advocaten en/of partijvertegenwoordigers. 3.1 Voorlopige en/of bewarende maatregelen met het oog op de integriteit van de procedure 18 Anders dan de UNCITRAL Modelwet 18 kent de Nederlandse arbitragewet geen expliciete bepaling die het scheidsgerecht de mogelijkheid biedt - op eigen initiatief of op verzoek van een van de partijen - (voorlopige) maatregelen te nemen om de integriteit van de procedure te bewaken. Dat betekent echter niet dat het scheidsgerecht in het geheel geen mogelijkheden ten dienste staan om die integriteit te waarborgen. 19 Buiten (i) regels van dwingend recht en (ii) de tussen partijen overeengekomen procesregels (inclusief een door partijen toepasselijk verklaard arbitragereglement) kan het scheidsgerecht procesregels opstellen en handhaven. 19 Zo kan het scheidsgerecht bijvoorbeeld een advocaat verbieden contact te zoeken met een door de wederpartij aangezegde partijgetuige of om een getuige-deskundige (eenzijdig) te benaderen met het doel hem of haar te beïnvloeden. Ook kan het scheidsgerecht (de advocaat van) een procespartij verbieden bepaalde bewijsstukken te vernietigen of verplichten een bewijsstuk over te leggen. 3.2 Toelaatbaarheid en weging van bewijs 20 In Nederlandse civiele procedures is de waardering van het bewijs overgelaten aan het oordeel van de rechter. 20 Blijkens de omstandige rechtspraak ten aanzien van de vernietiging van scheidsrechterlijke vonnissen 21 - maar bijvoorbeeld ook op grond van art. 27 NAI Arbitragereglement - is dat in arbitrage niet anders. Het debat over (toelaatbaarheid en weging 16 Er kan discussie bestaan over de vraag of arbiters gehouden zijn tot het wijzen van een vonnis dat ten uitvoer gelegd kan worden. Dat zou zich moeilijk verhouden met de inspanningsverplichting zoals aangenomen door Von Hombracht-Brinkman en Scheltema (op. cit. noot 5Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd.). Niettemin zal er weinig twijfel over bestaan dat arbiters - in het bijzonder in afwezigheid van specifieke partij-afspraken - de bevoegdheid hebben aan de procesorde richting te geven. 17 Zie Mcmullan op. cit. noot 13, p. 508. 18 Zie Hoofdstuk IV A van genoemde Modelwet. 19 Zie art. 1036 Rv en Snijders op. cit. noot 3, p. 190 e.v. en T&C BRv (Prof. Dr. G.J. Meijer), artikel 1036, enige aant. onder a. 20 Zie art. 152 lid 2 Rv. 21 Voor een bespreking: Snijders op. cit. noot 3, p. 348 e.v.
van het) bewijs enerzijds en het gedragsrecht anderzijds komt samen waar bewijs 'onrechtmatig' is verkregen of in de procedure gebracht of zich anderszins niet verhoudt tot toepasselijke regels en uitgangspunten van gedragsrechtelijke aard. 21 De IBA Rules on the Taking of Evidence 2010 bepalen expliciet dat het scheidsgerecht - op verzoek van partijen of ambtshalve - bewijs kan uitsluiten vanwege "the need to maintain fairness and equality as between the Parties, particularly if they are subject to different legal or ethical rules" 22 of vanwege "legal impediment or privilege under the legal or ethical rules determined by the Arbitral Tribunal to be applicable". 23 Op deze grondslag zou bijvoorbeeld de verklaring ter zitting van een getuige kunnen worden uitgesloten wanneer kan worden aangetoond dat deze door de advocaat is 'voorgekookt' terwijl het de advocaat van de wederpartij niet vrijstond zijn of haar getuige(n) op dezelfde (grondige) manier voor te bereiden. Ook bieden genoemde IBA Rules arbiters de mogelijkheid confraternele correspondentie (zie ook Gedragsregel 12) buiten de procedure te houden. 24 22 Hoewel de IBA Rules niet in iedere (internationale) arbitrage van toepassing zijn, 25 lijken de daarin neergelegde fundamentele - door arbiters ambtshalve toe te passen - procesrechtelijke beginselen als hoor en wederhoor en gelijke behandeling van partijen ook in dit verband voor arbiters onder omstandigheden een grondslag te bieden om aangeboden of overgelegd bewijs niet in de overwegingen te betrekken, dan wel daaraan minder gewicht toe te kennen. 23 Een en ander ligt mogelijk genuanceerder wanneer het uitsluiten van bepaald bewijs ertoe leidt dat het scheidsgerecht aan een essentiële stelling van een partij voorbijgaat. Hoewel de toets streng is, zal een arbitraal vonnis naar Nederlands recht vanwege schending van de opdracht 26 kunnen worden vernietigd wanneer arbiters verzuimen een of meer essentiële weren te behandelen. Anderzijds draagt het schenden door het scheidsgerecht van het beginsel van equality of arms hetzelfde (vernietigings)risico in zich. 27 24 Dit dilemma geeft het scheidsgerecht mogelijk een prikkel om gedragsrechtelijk niet-toelaatbaar bewijs toch in de procedure te betrekken om er vervolgens impliciet weinig tot geen waarde aan toe te kennen. Hoewel die benadering te begrijpen valt moet mijns inziens als uitgangspunt gelden dat arbiters expliciet en goed gemotiveerd duiden op welke (gedragsrechtelijke) gronden bewijs buiten de procedure wordt gehouden. Dat verdient de voorkeur boven het verdisconteren van procesgedrag in de waardering van mogelijk op zichzelf sterk (of zwak) bewijs omdat het partijen handvatten biedt bij de lezing van het vonnis en de vernietigingsrechter in staat stelt te beoordelen hoe het vonnis zich verhoudt tot eerder genoemde beginselen van procesrecht. 3.3 Geraden voorkomende gevolgtrekkingen 25 Het leerstuk van de adverse inferences is aan de bewijswaardering nauw verwant. Hoewel breed geaccepteerd is dát het scheidsgerecht in beginsel de vrijheid heeft de gevolgtrekkingen te doen 22 Art. 9(3)(e). 23 Zie art. 9(2)(b). 24 Ibid. 25 Zie voor een bespreking: Y.O. Jansen en R. Schellaars, "De IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010 schriftelijk bewijs", TvA 2011/57. 26 Art. 1065 lid 1 aanhef en onder c. jo. lid 5 Rv. 27 Zie ibid., lid 1 aanhef en onder e. Rv.
die hem geraden voorkomen, bestaat er geen consensus over hoe groot die vrijheid precies is en wat hij inhoudt. 28 26 Uit een studie van de ICC volgt dat in de internationale praktijk arbiters van deze impliciete bevoegdheid weinig gebruik maken. Arbiters geven er de voorkeur aan op inhoudelijke gronden tot hun oordeel te komen. 29 Dat is een op zichzelf positieve constatering. Immers, in beginsel wordt een arbitraal vonnis gewezen en gemotiveerd op basis van de door partijen aan het scheidsgerecht overgelegde bewijsmiddelen. 27 De bevoegdheid een geraden gevolgtrekking te doen doet er niet aan af dat een partij in beginsel haar stellingen zal moeten onderbouwen, ook wanneer de (advocaat van de) wederpartij - bijvoorbeeld in strijd met een order van het scheidsgerecht - heeft nagelaten verzochte bewijsstukken over te leggen. De schending van het gedragsrecht kan in dat verband echter wel een rol spelen. Zo kan het scheidsgerecht de gedragsrechtelijke normschending verdisconteren in de bewijswaardering, in het bijzonder de vraag wanneer een partij al dan niet geslaagd moet worden geacht in de haar opgedragen bewijslast. De nieuwe IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration lijken ook in die mogelijkheid te voorzien. 30 3.4 Financiële sancties 28 Arbiters zijn bij het bepalen van de verdeling van de proceskosten - daaronder begrepen de kosten van juridische bijstand van partijen - in beginsel vrij niet alleen de uitkomst van de procedure maar ook het gedrag van partijen in die procedure in hun overwegingen te betrekken. 31 Zo overwoog een scheidsgerecht optredend onder het (oude) ICC Arbitragereglement dat: "according to general principles of international arbitration law, the Arbitral Tribunal, in its decision on costs, should take account not only of the outcome of the proceedings but also of the conduct of the parties during the proceedings" en dat: "Parties to international arbitration have a special duty, in good faith, to help the proceedings to progress and to refrain from any delaying tactics". 32 29 Op grond van deze redenering sanctioneerde het scheidsgerecht met een kostenveroordeling het door een partij vertragen van de procedure door het weigeren de procesovereenkomst (Terms of Reference) te ondertekenen, het depot te storten en deel te nemen aan de mondelinge behandeling. Het betreft hier slechts een voorbeeld. Het palet aan in de praktijk toegepaste "guerilla tactics" is breder en misschien wel eindeloos. 33 28 Ignacio Madalena, "Ethics in International Arbitration", 2012 International Arbitration Law Review 15, par. 3.3. 29 Simon Greenberg, "Adverse Inferences in International Arbitral Practice," in: S. Kroll, L. Mistelis, P. Perales Viscasillas & V. Rogers (eds.), "International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution - Liber Amicorum Eric Bergsten" Den Haag: Kluwer Law International 2011, p. 179. 30 Zie artikel 26(b) van genoemde Guidelines: het scheidsgerecht "may[ ] draw appropriate inferences in assessing the evidence relied upon". Hoewel deze bepaling vooral lijkt te zien op de waardering van het door de normschendende partij aangedragen bewijs (een negatieve gevolgtrekking), moet het het scheidsgerecht mijns inziens ook een positieve gevolgtrekking kunnen bestaande in het sneller aannemen dat de niet-normschendende partij in haar bewijslast is geslaagd. 31 Zie bijvoorbeeld: art. 61 e.v. NAI Arbitragereglement, art. 37 ICC Arbitragereglement and art. 28 LCIA Arbitragereglement. 32 Zie het eindvonnis in ICC Zaak No. 8486, beschikbaar via: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=630&step=fulltext. 33 Voor een discussie (en vele voorbeelden); Stephan Wilske, "Arbitration Guerrillas at the Gate Preserving the Civility of Arbitral Proceedings when the Going Gets (Extremely) Tough". Zie voorts: Gunther Horvath, "Guerrilla Tactics in Arbitration, an
30 Hoewel de kostenveroordeling pas zal kunnen worden uitgesproken nádat het gedragsrechtelijk kwaad is geschied, biedt deze mogelijkheid een in potentie effectieve maatregel partijen en hun vertegenwoordigers te dwingen tot het op efficiënte wijze voeren van de arbitrage en het in acht nemen van gedragsrechtelijke normen. De effectiviteit van deze bevoegdheid kan verder worden verhoogd wanneer het scheidsgerecht reeds vroeg in de procedure - bijvoorbeeld ter gelegenheid van een case management hearing - duidelijk maakt dat een kostenveroordeling het gevolg kan zijn van optreden dat de procesorde verstoort. Verdere effectiviteit kan worden bereikt door het tussentijds wijzen van kostenveroordelingen. 3.5 Het uitsluiten van partijvertegenwoordigers 31 Een actueel thema in de literatuur en jurisprudentie is de vraag of het scheidsgerecht kan overgaan tot het uitsluiten van partijvertegenwoordigers (waaronder advocaten) wanneer een partij - met het kennelijke doel een belangenconflict te creëren - in de loop van de procedure een nieuwe of andere advocaat inschakelt. 32 Dit vraagstuk was aan de orde in een tweetal recente investeringsarbitrages: Hrvatska tegen de Republiek Slovenië 34 en Rompetrol tegen Roemenië. 35 In de eerste kwestie had Slovenië twee weken voor een reeds lang geplande mondelinge behandeling het scheidsgerecht en de wederpartij erover geïnformeerd dat zij de diensten had betrokken van een advocaat (barrister) van het kantoor (chambers) waartoe ook de voorzitter van het scheidsgerecht behoorde. Nadat het scheidsgerecht had vastgesteld dat hij beschikte over een "inherent power to take measures to preserve the integrity of the proceedings" 36 op basis waarvan hij de betreffende partij de 'aanbeveling' kon doen geen gebruik te maken van de betrokken advocaat, oordeelde het scheidsgerecht dat de te elfder ure door Slovenië ingeschakelde advocaat niet in de procedure kon worden toegelaten. Dat oordeel lijkt overigens in sterke mate te zijn ingegeven door het moment waarop de betreffende advocaat aan de wederpartij was aangekondigd, en niet zozeer op grond van het belangenconflict dat zou (kunnen) ontstaan als gevolg van zijn betrokkenheid. 33 Dat was anders in de Rompetrol zaak. Daarin ging het om de advocaat van eiseres Rompetrol die in het verleden had gewerkt bij het kantoor van de door diezelfde eiseres voorgedragen partijarbiter. Het scheidsgerecht overwoog dat het hem in beginsel vrij staat maatregelen te nemen om de integriteit van de procedure te waarborgen, maar dat deze bevoegdheid niet onbeperkt is en enkel kan worden gebruikt in hoogst uitzonderlijke gevallen. 37 Het scheidsgerecht oordeelde vervolgens dat aan de gestelde vereisten niet was voldaan en dat de betrokken advocaat daarom kon blijven optreden voor Rompetrol. 34 Als gezegd betroffen de voornoemde zaken investeringsarbitrages. Dat brengt de vraag met zich of ook scheidsgerechten in commerciële arbitrages de bevoegdheid hebben partijvertegenwoordigers uit te sluiten. Afgaande op art. 26 van de eerder genoemde IBA Guidelines on Party Representation - die zien op commerciële arbitrages en waarin die bevoegdheid expliciet is genoemd - zou kunnen worden geconcludeerd dat de communis opinio Ethical Battle: Is There Need for a Universal Code of Ethics?". Beide in: C. Klausegger et al, "Austrian Yearbook on International Arbitration 2011", Maz'sche Verlags- und Universitätsbuchandlung 2011, op respectievelijk p. 315 e.v en p. 297 e.v. 34 Hrvatska Elektroprivreda d.d. v The Republic of Slovenia, ICSID Zaak No. ARB/05/24. 35 The Rompetrol Group N.V. v Romania, ICSID Zaak No. ARB/06/3. 36 Hrvatska Elektroprivreda d.d. v The Republic of Slovenia ICSID Case No. ARB/05/24, Tribunal s Ruling regarding the participation of David Mildon QC in further stages of the proceedings van 6 mei 2008, r.ov. 33. 37 The Rompetrol Group N.V. v Romania ICSID Zaak No. ARB/06/3, Decision of the Tribunal on the Participation of a Counsel van 14 Januari 2010, r.ov. 16.
is dat ook in commerciele (niet-investerings) arbitrages het scheidsgerecht bevoegd is partijvertegenwoordigers van verdere deelname aan de procedure uit te sluiten. 35 Vanzelfsprekend moet ook dan sprake zijn van "compelling circumstances" 38 alvorens de vergaande maatregel van het uitsluiten van de procesvertegenwoordiger aan de orde kan zijn. Dat past bij het hierboven genoemde - en hierna in het kader van gedragsrechtelijke incidenten buiten de arbitrage nader te bespreken - uitgangspunt dat ingrijpen door het scheidsgerecht ter zake van gedragsrechtelijke aangelegenheden enkel is geïndiceerd wanneer de procesorde in het geding is. 4 Gedragsrecht buiten de arbitrage 36 Hierboven is aan de orde gekomen welke gedragsrechtelijke handhavingsmaatregelen het scheidsgerecht, al dan niet op verzoek van (één der) partijen, kan nemen wanneer een partij door gedragsrechtelijk onoorbaar handelen de integriteit of fairness van de procedure in gevaar brengt. Uit die bespreking volgt dat het expliciet niet zo is dat het scheidsgerecht plaats kan nemen op de stoel van de tuchtrechter. 37 De rol van arbiters bij het sanctioneren van gedragsrechtelijk ontoelaatbaar handelen is beperkt tot de opdracht de arbitrage op een ordelijke en faire wijze te doen plaatshebben. Dat punt wordt in het navolgende - waarin wordt verkend wat de rol van het scheidsgerecht is in gevallen waarin de discussie over het gedragsrecht buiten de arbitrage plaatsheeft - nader geïllustreerd en toegelicht. 38 Bij gedragsrechtelijke 'incidenten' buiten de arbitrage kan gedacht worden aan de volgende (niet uitputtend opgesomde) voorbeelden: 1) de situatie waarin een partij zich bij de bevoegde tuchtrechter beklaagt over een conflicterend belang nu de advocaat van de wederpartij eerder voor de klager optrad; 2) het geval waarin een in een arbitrage betrokken advocaat - ondanks een verplichting tot vertrouwelijkheid - een verzoek indient tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, daarvoor grote media-aandacht genereert en vervolgens hangende het verzoek en de arbitrage tuchtrechtelijk wordt aangesproken, en; 3) het geval waarin een advocaat voorafgaande aan of hangende het dekenadvies daaromtrent reeds in arbitrage een beroep doet op confraternele correspondentie (Gedragsregel 12). 39 In aanvulling daarop kan nog worden gedacht aan de situatie waarin een partij zich tot het scheidsgerecht wendt op een moment dat de zaak - of een onderdeel daarvan - reeds staat voor het wijzen van vonnis. Hoewel zulks strikt bezien een gedragsrechtelijk incident binnen de arbitrage is - de opdracht van het scheidsgerecht eindigt immers door de nederlegging ter griffie van het laatste eindvonnis - is het de vraag of optreden door de Deken dan wel door het scheidsgerecht geïndiceerd is. Zoals ik hierna zal toelichten moet dat worden uitgemaakt aan de hand van de het antwoord op de vraag of de procesorde in het geding is. Ik licht dat hierna toe. 40 Bezien vanuit de verplichting voor arbiters partijen op voet van gelijkheid te behandelen en de integriteit van de procedure te bewaken bestaat er geen principieel verschil tussen gedragsrechtelijke incidenten binnen of buiten de arbitrage. De hierboven genoemde discussies kunnen - hoewel spelend buiten de arbitrage - erop gericht zijn de arbitrage te vertragen of te derailleren. Op grond daarvan moet als uitgangspunt gelden dat arbiters - aangenomen dat zij in een concreet geval over die bevoegdheid beschikken - gehouden zijn de maatregelen te nemen 38 Ibid.
die noodzakelijk zijn om aan de gegeven opdracht te voldoen en het geschil op een ordentelijke wijze tot een einde te brengen. Daarbij is in beginsel niet van belang of het verstorend gedrag binnen of buiten de procedure plaatsheeft. 41 Bij deze - enigszins rigide geformuleerde - hoofdregel passen de nodige nuanceringen. Allereerst is van belang dat een discussie over een gedragsrechtelijk incident buiten de arbitrage samen kan lopen met de beoordeling daarvan binnen de arbitrage. Ik zie daarin niet direct een principieel probleem. Immers, de toetsingskaders verschillen wezenlijk. De tuchtrechter (of deken) heeft te oordelen over het tuchtrechtelijk element van het betreffende incident. De rol van arbiters is beperkt tot het bewaken van de procesorde. Zo is het mogelijk dat de tuchtrechter in het betreffende incident oordeelt dat bepaalt gedrag toegelaten is, terwijl arbiters oordelen dat datzelfde gedrag de (tussen partijen en arbiters afgesproken) procesorde zodanig raakt dat ingrijpen geboden is. Dat doet er vanzelfsprekend niet aan af dat het altijd wenselijker is wanneer tuchtrechter en scheidsgerecht tot dezelfde conclusie komen. Dat is mijns inziens geen voorwaarde. 42 Uitgangspunt blijft wel dat het scheidsgerecht niet op de stoel van de tuchtrechter kan gaan zitten. Daarbij past niet dat arbiters een advocaat reeds op voorhand uitsluiten van deelname aan de procedure (voorbeeld 1), een proces verbaal van het gehouden voorlopig getuigenverhoor in de procedure niet toelaten (voorbeeld 2) of de overgelegde confraternele correspondentie reeds bij voorbaat niet in overweging te nemen (voorbeeld 3). Anderzijds is het scheidsgerecht ook niet gehouden het oordeel van de tuchtrechter af te wachten. De vraag zal telkens moeten zijn of het optreden buiten de arbitrale procedure - ook als dat evident gedragsrechtelijk ontoelaarbaar is - in de weg staat aan een ordelijke arbitrale rechtspleging. Is dat het geval, dan moeten maatregelen direct kunnen worden genomen en hoeft niet te worden gewacht op het tuchtrechtelijk oordeel, dat immers op een ander toetsingskader is gebaseerd. 43 Ten tweede is van belang dat het scheidsgerecht niet altijd bekend zal zijn met de buiten de arbitrage gevoerde discussies van gedragsrechtelijke aard. Immers, wanneer partijen - de 'benadeelde' partij in het bijzonder - het scheidsgerecht geen verslag doen/doet van die discussies, zal het scheidsgerecht daarvan doorgaans niet op de hoogte zijn. Bij die stand van zaken kan het scheidsgerecht niet worden verweten zijn opdracht te hebben veronachtzaamd door niet in te grijpen. 44 Een en ander maakt mijns inziens dat het scheidsgerecht - voor zover hij wel op de hoogte zou zijn van buiten de arbitrage spelende gedragsrechtelijke discussies - in gevallen als de onderhavige terughoudend zal moeten zijn met het nemen van maatregelen. Uitgangspunt zou moeten zijn dat zolang de (in potentie) benadeelde partij geen aanleiding ziet over de gang van zaken - en de invloed daarvan op de arbitrage - te klagen, het scheidsgerecht niet (een van) de in hoofdstuk 3 besproken maatregelen neemt. 45 Hoewel eerder besproken is dat het scheidsgerecht mogelijk ambtshalve de waarborgen moet scheppen voor een faire arbitrale rechtspleging meen ik dat in gevallen als de onderhavige het niet-klagen door de benadeelde partij moet worden gezien als een aanwijzing aan het scheidsgerecht, door beide partijen gezamenlijk aangesteld, geen maatregelen te nemen. En hoewel ook dat niet beslissend is - fairness van de arbitrale gedingvoering is een beginsel van openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1 aanhef en onder e. Rv - krijgt het openbare orde begrip kleur door de omstandigheden van het geval. In dat licht zal er, wanneer partijen zich niet beklagen over de verstoring van de arbitrale procesorde als gevolg van het buiten de arbitrage gelegen incident, niet snel sprake kunnen zijn van een - door het scheidsgerecht te voorkomen - schending van de openbare orde.
5 Conclusie 46 In het voorgaande heb ik bij wijze van een verkenning enkele gedachten geformuleerd over de wisselwerking tussen (aspecten van) arbitragerecht en het gedragsrecht. Dat speelveld is - in het licht van de steeds prominenter gevoerde discussies over het effectief, efficiënt en prudent inrichten van de arbitrale rechtspleging en de rol die arbiters die daarin spelen - van een niet te onderschatten belang. Ik spreek de hoop uit dat het voorgaande tot een nadere discussie over deze onderwerpen aanleiding zal geven.