Bachelor Thesis. De Grensoverschrijdende Fiscale Eenheid

Bachelor Thesis De Grensoverschrijdende Fiscale Eenheid Naam: J. Verwaaijen Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: 368338 Datum: December 2011 Examencommissie: Mr. D.S. Smit Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding...4 Paragraaf 1.1: Keuze van het onderwerp...4 Paragraaf 1.2: Probleemstelling...4 Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet...5 Hoofdstuk 2: Het fiscale eenheidsregime...6 Paragraaf 2.1: Achtergrond/ratio van de fiscale eenheid...6 Paragraaf 2.2: Voordelen en nadelen van de fiscale eenheid...7 Paragraaf 2.2.1: Voordelen van de fiscale eenheid...7 Paragraaf 2.2.2: Nadelen van de fiscale eenheid...8 Paragraaf 2.3: Voorwaarden van de fiscale eenheid...9 Paragraaf 2.4: Conclusie...10 Hoofdstuk 3: De Europese Regelgeving...12 Paragraaf 3.1: Europese belasting algemeen...12 Paragraaf 3.2: Relevante rechtspraak HvJ (EU)...13 Paragraaf 3.2.1: Metallgesellschaft (HvJ EU 8 maart 2001)...13 Paragraaf 3.2.2: Lankhorst Hohorst (HvJ EU 12 december 2002)...15 Paragraaf 3.2.3: Papillon (HvJ EU 27 november 2008)...16 Paragraaf 3.3: Conclusie...18 Hoofdstuk 4: EU-rechtelijke toetsing van de grensoverschrijdende fiscale eenheid...20 Paragraaf 4.1: Toegang tot het EU-verdrag...20 Paragraaf 4.2: Discriminatie of belemmering...20 Paragraaf 4.3: Rechtvaardigingsgronden...21 Paragraaf 4.5: Conclusie...24 2

Hoofdstuk 5: Invloeden van de uitspraak Rechtbank Haarlem en de inbreukprocedure van de Europese Commissie...25 Paragraaf 5.1: Rechtbank Haarlem, LJN: BR3311, 08/7950...25 Paragraaf 5.2: Standpunt Europese Commissie...26 Paragraaf 5.3: Opvattingen in de literatuur...28 Paragraaf 5.4: Conclusie...29 Hoofdstuk 6: Samenvatting en eindconclusie...30 Paragraaf 6.1: Algemene conclusies naar aanleiding van het onderzoek en persoonlijke stellingname...30 Paragraaf 6.2: Eigen aanbevelingen...31 Literatuurlijst...33 Jurisprudentieregister...35 3

Hoofdstuk 1: Inleiding Paragraaf 1.1: Keuze van het onderwerp De Europese interne markt is een gemeenschappelijke markt. Deze markt omvat het totale economische verkeer. Hieronder wordt verstaan het goederenverkeer, het verkeer van arbeid, diensten en kapitaal. De interne markt wordt gekenmerkt door een vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen, waarbinnen de Europese burgers vrij kunnen wonen, werken, studeren of zakendoen. 1 De interne markt is één van de pijlers van de Europese Unie. Naast werkgelegenheid is deze markt essentieel van belang voor de welvaart en de groei in de Unie. De Unie streeft naar harmonisatie van regelgevingen om beter in te spelen op de uitdagingen van de mondialisering en om zich aan te passen aan de ontwikkelingen. Daarnaast wilt zij grensoverschrijdende samenwerking bevorderen. 2 De verschillende economieën die Europa kent, worden steeds belangrijker. Het aantal multinationals neemt steeds verder toe. Landen hechten daarom veel waarde aan hun concurrentiepositie ten opzichte van andere landen in de Europese Unie. Dit vereist veel regelgeving, niet alleen op landelijk niveau maar ook op Europees niveau. Nederland probeert met een gunstig fiscaal klimaat financieringsactiviteiten van multinationals aan te trekken. 3 Een voorbeeld van een belangrijke belastingfaciliteit die zij daarvoor gebruikt, is de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. Dit is een onderwerp waar al jarenlang over gediscussieerd wordt. In de regel staat de fiscale eenheid namelijk alleen open voor bepaalde in Nederland gevestigde lichamen. Maar is dit niet in strijd met art. 49 (vrijheid van vestiging) van het EU-recht? 4 En zo ja, bestaan hier goede rechtvaardigingsgronden voor? Paragraaf 1.2: Probleemstelling In deze thesis wordt onderzocht of twee Nederlandse dochterondernemingen een fiscale eenheid kunnen vormen, als hun gezamenlijke moederonderneming in het buitenland gevestigd is. Daarbij wordt gekeken naar In dit voorbeeld is de buitenlands belastingplichtige M de moedermaatschappij van een fiscale eenheid tussen M voor wat betreft haar in Nederland gelegen dochtermaatschappijen D. 1 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van het Europees Recht, Kluwer, 2006, pag. 288 2 G. Wolters, toekomstperspectieven van de grensoverschrijdende eenheid in EG verband. 3 Stichting Onderzoek Multinationals Ondernemingen, Nederlandse belastingfaciliteiten voor concernfinanciering, december 2008, pag. 1 4 Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, art. 49 Verdrag inzake de werking van de Europese Unie, art. 49 VwEU. Art. 43 EG is vervangen door art. 49 EU 4

relevante jurisprudentie en wordt onderzocht in hoeverre dit in strijd is met het EU-recht. De probleemstelling luidt als volgt: Wat is de houdbaarheid van de vestigingsplaatseis van een buitenlandse moedermaatschappij van een grens-overschrijdende fiscale eenheid in het licht van het EU-recht? 5 Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet De thesis begint in hoofdstuk twee met een algemene introductie van de fiscale eenheid. Wat is eigenlijk de ratio achter het fiscale eenheidsregime? Hierop volgend wordt gekeken wat de redenen zijn voor bedrijven om een fiscale eenheid aan te gaan. De wetgever stelt bepaalde voorwaarden aan het oprichten van een fiscale eenheid. Deze voorwaarden komen in dit hoofdstuk ook aan bod. Hoofdstuk drie gaat over de Europese regelgeving. Om te onderzoeken of een fiscale eenheid in Europese context mogelijk is, is het van belang te weten wat het EU-recht inhoudt. Hierbij wordt relevante rechtspraak betrokken van het Hof van Justitie. Vervolgens wordt er een Europeesrechtelijke toetsing gedaan van de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Deze bevindingen zijn terug te vinden in hoofdstuk vier. In hoofdstuk vijf zal de nadruk liggen op de recente uitspraak van Rechtbank Haarlem en de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Nederland is begonnen. Daarna wordt er gekeken welke invloeden deze gebeurtenissen hebben op de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Daarbij worden ook opvattingen in de literatuur besproken. Hoofdstuk 6 bevat de eindconclusie, de persoonlijke stellingname en de eigen aanbeveling. 5 Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is het EG-recht sinds december 2009 vervangen door het EU-recht 5

Hoofdstuk 2: Het fiscale eenheidsregime In dit hoofdstuk wordt de fiscale eenheid in het algemeen besproken. Om een goed beeld te schetsen van dit regime, wordt er eerst gekeken naar de gebeurtenis die heeft geleid tot het ontstaan van het fiscale eenheidsregime. Voor mogelijke toepassing van de fiscale eenheid worden de belangrijkste voordelen en nadelen tegen elkaar afgewogen. De wetgever stelt in art. 15 wet VPB 1969 een aantal vereisten. Deze vereisten worden in paragraaf 2.3 besproken. Paragraaf 2.1: Achtergrond/ratio van de fiscale eenheid We kennen sinds 1940 een fiscale eenheid. Deze kwam voor het eerst voor in het Besluit op de Winstbelasting. Art. 27 van dit besluit behandelde de fiscale eenheid, om precies te zijn. 6 Dit artikel wilde eigenlijk zeggen dat, zolang een belastingplichtig lichaam alle aandelen in een NV bezat, de minister onder door hem te stellen eisen kon bepalen dat de belasting werd geheven alsof die NV in de belastingplichtige moeder was opgegaan. 7 Dit was het begin van het ontstaan van de fiscale eenheid. Maar wat is nou de reden dat de fiscale eenheid bestaat? Vanuit de Tweede Kamer werd bij de behandeling van het Ontwerp Besluit op de Winstbelasting voorgesteld een afzonderlijke regeling te treffen voor de belastingheffing van maatschappijen die behoren tot één concern. De reden hiervoor was dat de overgang van een uitdelingsbelasting naar de winstbelasting zoiets wenselijk maakte. 8 Uitgangspunt in de wet VPB 1969 is dat elk belastingplichtig lichaam zelfstandig in de heffing wordt betrokken. De fiscale eenheid vormt hier een uitzondering op, want onder enkele voorwaarden worden bepaalde lichamen gezamenlijk betrokken in de heffing van de vennootschapsbelasting, zodat zij uiteindelijk beschouwd worden als één belastingplichtige. 9 Tot 1 januari 2003 was het fiscale eenheidsregime gebaseerd op het principe dat de dochtermaatschappij werd geacht op te zijn gegaan in de moeder van de fiscale eenheid. 10 Er was een mogelijkheid dat een naar buitenlands opgerichte maatschappij met feitelijke leiding 6 G. Wolters en R. Rijks, toekomstperspectieven van de grensoverschrijdende fiscale eenheid in EG verband, Forfaitair jaargang 7, nummer 52, maart 1995, pag. 8 7 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 536 8 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 535 9 M J A M van Gijlswijk, de Fiscale Eenheid, FED fiscale actualiteiten kluwer, reeks 51, jaar 2004, pag. 13 10 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 538 6

in Nederland of een naar Nederlands recht opgerichte maatschappij met feitelijke leiding in het buitenland, deel uit te laten maken van een Nederlandse fiscale eenheid. Met ingang van 1 januari 2003 heeft echter een wijziging plaatsgevonden en is dit niet meer mogelijk. Onder het huidige recht is het nog wel mogelijk om, onder bepaalde voorwaarden, een in het buitenland gevestigde maatschappij die in Nederland een onderneming drijft door middel van een vaste inrichting op te nemen in de fiscale eenheid, mits Nederland mag heffen over de genoten winst uit die onderneming. 11 Paragraaf 2.2: Voordelen en nadelen van de fiscale eenheid Belastingplichtigen hebben verschillende redenen waarom zij al dan niet een fiscale eenheid op willen richten. Daarbij wegen zij de voordelen af tegen de nadelen. In paragraaf 2.2.1 worden enkele belangrijke voordelen besproken. In paragraaf 2.2.2. worden enkele nadelen van de fiscale eenheid besproken. Paragraaf 2.2.1: Voordelen van de fiscale eenheid De fiscale eenheid veel belangrijke voordelen. Enkele van deze voordelen zijn: het indienen van één aangifte Vpb, de mogelijkheid tot resultaatsaldering, geen belastingheffing over intercompanywinsten en de mogelijk tot fiscaal geruisloze reorganisatie. De Vpb heeft als uitgangspunt dat elk belastingplichtig lichaam afzonderlijk aangifte doet over de door hem behaalde winst gedurende een boekjaar. In beginsel geldt deze afzonderlijke subjectieve belastingplicht voor alle lichamen die deel uitmaken van een groep lichamen. Een voordeel van de fiscale eenheid is dat er maar één aangifte voor de Vpb behoeft te worden gedaan voor alle geconsolideerde maatschappijen. De oorzaak is dat na de totstandkoming van de fiscale eenheid nog maar één belastingplichtig lichaam resteert. 12 Daarnaast is er de mogelijkheid tot resultaatsaldering. 13 Dit houdt in dat er maar één winstberekening van de fiscale eenheid plaats vindt. De reden hiervoor is dat in de fiscale eenheid het gezamenlijke resultaat van alle dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij wordt toegerekend. Dit betekent dat de verliezen van de ene maatschappij kunnen worden verrekend met de winsten van de andere maatschappijen (mits zij deel uitmaken van de fiscale eenheid). 11 K.C. Willemars, De grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid, jaar 2010, pag. 3 12 A.C. Rijkers e.a., Inleiding belastingheffing ondernemingen en particulieren, jaar 2009, pag. 174 13 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 478 7

De fiscale eenheid kent nog een belangrijk voordeel, namelijk dat er geen belastingheffing over intercompanywinsten plaats vindt. Aangezien er slechts sprake is van één belastingplichtige (de moedermaatschappij) in de fiscale eenheid voor de heffing van de Vpb, zijn overdrachten van vermogensbestanddelen tussen de onderlinge betrokken lichamen fiscaal irrelevant. Aangezien deze overdrachten genegeerd worden, zal dit nooit leiden tot belastingheffing in de Vpb. Tenslotte is er nog de mogelijkheid tot fiscaal geruisloze reorganisatie. 14 Door het negeren van interne vermogensmutaties is het tevens mogelijk om binnen de fiscale eenheid het vermogen van de verschillende maatschappijen voor de heffing van de Vpb, geruisloos te hergroeperen. Je kunt dus activa en passiva herschikken zonder dat er belastingheffing plaats vindt. Een belangrijk motief hiervoor is de risicospreiding door verdeling van het totale ondernemingsvermogen over meerdere lichamen. Paragraaf 2.2.2: Nadelen van de fiscale eenheid Er zijn niet uitsluitend voordelen verbonden aan het tot stand brengen van een fiscale eenheid. Zij kent namelijk ook een aantal belangrijke nadelen. Enkele nadelen worden in deze paragraaf behandeld. Ten eerste is er sprake van een beperking van participatiemogelijkheden voor derden. 15 Door de eis dat minstens 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij(en) moet worden gehouden om in aanmerking te komen voor een fiscale eenheid, leidt tot een beperking van de mogelijkheden derden een belang in de dochter te geven. Het volgende nadeel heeft te maken met de regelgeving voor de verliescompensatie. Door de ingewikkelde regelgeving voor de verliescompensatie over het voegingstijdstip heen, ontstaat een gevaar dat mogelijk voorvoegingsverliezen verdampen. Volgens van den Dool en Heithuis 16 is het niet mogelijk een liquidatieverlies te nemen op een in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij. De reden hiervoor is dat op de balans van de moedermaatschappij de actiefpost deelneming als gevolg van art. 15 lid 1 wet VPB 1696 (toerekeningsfictie) wordt vervangen door alle activa en passiva van de dochtermaatschappij. 14 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 546 15 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 547 16 E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de Vennootschapsbelasting, Kluwer, jaar 2010, pag. 307 8

Een ander nadeel van de fiscale eenheid is dat er na de verbreking van de fiscale eenheid een kans is dat het mogelijke verlies, dat de moedermaatschappij lijdt door de liquidatie van de dochtermaatschappij, lager uitvalt dan het geval zou zijn als er geen fiscale eenheid was geweest. 17 De hoofdelijke aansprakelijkheid van alle dochtermaatschappijen die deel uitmaken van de fiscale eenheid, zorgt ervoor dat zij aansprakelijk zijn voor de Vpb, die door de moedermaatschappij is verschuldigd. 18 Het laatste nadeel is het opstaptarief. 19 Het belastbare bedrag tot en met 200.000 is belast tegen een tarief van 20%. Het bedrag vanaf 200.000 is belast tegen een tarief van 25,5%. Door de fiscale consolidatie wordt de moedermaatschappij in de belastingheffing betrokken over het gezamenlijke resultaat. Echter, hierdoor wordt de moedermaatschappij sneller belast tegen een tarief van 25,5%. Paragraaf 2.3: Voorwaarden van de fiscale eenheid Voor het aangaan van een fiscale eenheid stelt de wetgever in art. 15 wet VPB 1969 een aantal vereisten. Vereiste 1: De moeder- en dochtermaatschappij(en) moeten om voeging verzoeken. Deze moet worden ingediend bij de Belastingdienst om een fiscale eenheid te vormen. 20 Volgens art. 15 lid 5 wet VPB 1969, komt de fiscale eenheid tot stand op aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan. 21 Vereiste 2: De moedermaatschappij moet ten minste 95% van de juridische en economische eigendom van de aandelen in de dochter bezitten. 22 Onder dit bezit wordt mede verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door een of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken. 23 17 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 548 18 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht Kluwer, studenteneditie 2010-2011, pag. 548 19 E.J.W. Heithuis en R.P. van den Dool, Compendium van de Vennootschapsbelasting, Kluwer, jaar 2010, pag. 307 20 art. 15 lid 8 wet VPB 1969 21 art. 15 lid 5 wet VPB 1969 22 art. 15 lid 1 wet VPB 1969 23 art. 15 lid 2 wet VPB 1969 9

Vereiste 3: De moeder- en dochtermaatschappij(en) moeten volgens hetzelfde winstregime belast worden. 24 Vereiste 4: De moeder- en dochtermaatschappij(en) moeten beide werkelijk in Nederland zijn gevestigd. 25 Vereiste 5: De moedermaatschappij is een NV, BV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of een naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam uit een verdragsland. 26 Vereiste 6: De dochtermaatschappij(en) zijn een NV, BV of een naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam uit een verdragsland. 27 Vereiste 7: De moedermaatschappij houdt de aandelen in de dochter niet als voorraad. Vereiste 8: In sommige gevallen kunnen in de fiscale eenheid ook in Nederland gevestigde vaste inrichtingen van een niet in Nederland gevestigde lichamen worden opgenomen. 28 Voor het oprichten van een fiscale eenheid worden dus een aantal vereisten gesteld. Het is niet zo eenvoudig om een dergelijke eenheid op te richten. De meeste eisen lijken vrij simpel. Juist deze vereisten zorgen voor de meeste ophef binnen het fiscale eenheidsregime. Het is onmogelijk een fiscale eenheid te vormen tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen met een gezamenlijke buitenlandse moedermaatschappij. Er is namelijk geen sprake van een rechtstreeks aandelenbelang bij de zustermaatschappijen. Hierdoor wordt er niet voldaan aan het 95%-vereiste van art. 15 lid 1 wet Vpb 1969. In deze thesis wordt vereiste nummer 4: de moeder- en dochtermaatschappij(en) moeten beide werkelijk in Nederland zijn gevestigd getoetst aan het EU-recht. Daarbij wordt gekeken of er een fiscale eenheid kan worden gevormd tussen de dochtermaatschappijen, als de moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd. Paragraaf 2.4: Conclusie Het moge duidelijk zijn dat een fiscale eenheid niet zomaar iets is. Een belastingplichtige moet voor de oprichting van een fiscale eenheid goed kijken of de voordelen van zo n eenheid opwegen tegen de nadelen. Daarbij kan het zo zijn voor de belastingplichtige een bepaald voordeel zwaarder weegt dan een ander voordeel. Als men eenmaal alle voordelen 24 art. 15 lid 3, onderdeel b wet VPB 1969 25 art. 15 lid 3, onderdeel c wet VPB 1969 26 art. 15 lid 3, onderdeel d wet VPB 1969 27 art. 15 lid 3, onderdeel e wet VPB 1969 28 art. 15 lid 3, onderdeel f wet VPB 1969 10

tegen de nadelen heeft afgewogen, moet er gekeken worden naar de vereisten die de wetgever stelt. Als de belastingplichtige aan al deze eisen voldoet, dan is de oprichting van een fiscale eenheid mogelijk. 11

Hoofdstuk 3: De Europese Regelgeving Op het gebied van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is al het een en ander gezegd. Voordat hier op ingegaan wordt, moet eerst worden gekeken wat nou eigenlijk het Europese belastingsysteem inhoudt. Daarbij wordt de rol van de Europese Commissie en het Hof van Justitie besproken. Hoe oefenen zij invloed uit? Uiteindelijk worden drie arresten besproken die veel invloed hebben op de casus van deze thesis. Paragraaf 3.1: Europese belasting algemeen Aan de hand van het EU-verdrag en jurisprudentie dient de EU stand van zaken op het gebied van grensoverschrijdende activiteiten inzichtelijk te worden gemaakt. De doelstellingen van de Europese Gemeenschap zijn vastgelegd in art. 2 van het EG-Verdrag: 29 De Gemeenschap heeft tot taak, door het instellen van een gemeenschappelijke markt en een Economische en Monetaire Unie en door de tenuitvoerlegging van het Gemeenschappelijke beleid of de gemeenschappelijke activiteiten, bedoeld in art. 3 en art. 4, het bevorderen van een harmonische en evenwichtige ontwikkeling van de economische activiteit binnen de Gemeenschap, een duurzame en niet-inflatoire groei met inachtneming van het milieu, een hoge graad van convergentie van de economische prestaties, een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming. Een verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan, de economische en sociale samenhang en de solidariteit tussen de lidstaten. De Europese Unie wil een interne markt realiseren waarbij belastingen niet langer een obstakel vormen voor ondernemingen om grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien. 30 Deze interne markt kenmerkt zich door een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Een doel van de realisatie is het nader tot elkaar brengen van de nationale wetgevingen in de mate waarin dat voor de werking van de gemeenschappelijke markt noodzakelijk is. 31 Daarbij spelen het Hof van Justitie en de Europese Commissie een belangrijke rol. 29 Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is het EG-recht sinds december 2009 vervangen door het EU-recht 30 W.A. Vermeend, H.A. Kogels, H. Mees, Compendium van het Europees Belastingrecht, Kluwer, jaar 2002, pag. 6 31 W.A. Vermeend, H.A. Kogels, H. Mees, Compendium van het Europees Belastingrecht, Kluwer, jaar 2002, pag. 27 12

De Europese Commissie heeft een onafhankelijk karakter. Zij is een onafhankelijk orgaan met vijf belangrijke taken: 32 Één van deze taken is de controlerende taak. Hieronder valt het toezicht op de naleving door lidstaten van het EU-recht. Naast de lidstaten worden ook de burgers en Europese instellingen bedoeld. De Europese Commissie kan sancties opleggen aan particulieren en bedrijven wegens inbreuken op het EU-recht. Tegen de EU-lidstaten kan zij inbreukprocedures inleiden en hun vragen de situatie binnen een bepaalde tijd recht te trekken. Een voorbeeld hiervan komt in hoofdstuk 4 aan bod. Als laatste bevoegdheid kan zij bij het Hof van Justitie zaken aanhangig maken wegens schending van het EU-recht door EUlanden of andere Europese instellingen. 33 Het Hof van Justitie heeft net als de Europese Commissie een aantal bevoegdheden op grond van het EU-verdrag. Als eerst kunnen zij direct beroep doen wegens schending van de EUlidstaten van het EU-recht. Op verzoek van de Europese Commissie kan het Hof vaststellen dat een mogelijke EU-lidstaat zijn verplichtingen c.q. afspraken, die voortvloeien uit het EUrecht, niet is nagekomen. Het Hof dient ook voor de uitlegging van het EU-recht. 34 Paragraaf 3.2: Relevante rechtspraak HvJ (EU) De ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (HvJ) hebben ingrijpende gevolgen voor de Nederlandse belastingheffing. Een paar van die ontwikkelingen worden in deze paragraaf besproken. Deze worden in chronologische volgorde behandeld. Paragraaf 3.2.1: Metallgesellschaft 35 (HvJ EU 8 maart 2001) Kern van het geschil: in dit arrest gaat het met name om de verschillende groepsbenaderingen. Een groep die een buitenlandse moedermaatschappij betreft, wordt niet als groepsbenadering toegestaan voor fiscale doeleinden. Echter, als de moeder van deze groep in het binnenland is gevestigd, dan wordt dezelfde groep wel als groepsbenadering toegestaan. Dit is onverenigbaar met de vrijheid van vestiging. Het mag niet zo zijn dat de effectuering van het recht op terugbetaling van het geleden nadeel uiterst moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt. 32 J. Temple Lang, Institutionelle Veranderungen in der Europaischen Gemeinschaft als Vorbereitung auf die Erweiterung, Trier: ERA, jaar 1999 33 H. Van Meerten, Een Europese Unie: efficiënt, transparant en democratisch, Kluwer, jaar 2004, pag. 23 34 R. Barents, Procedures en procesvoering voor het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg van de EG, Kluwer Europese Monografieen, jaar 2005, pag. 39 en 40 35 J.J. van Dam, J.A.R. van Eijsden en B.J. Kiekebeld, Europees Fiscaal Memo, Kluwer, jaar 2008, pag. 141 13

Samenvatting: Het komt er in dit arrest op neer dat de Engelse High Court of Justice geen vrijstelling van de Engelse Advanced Corporation Tax (in het vervolg ACT) wilde verlenen aan een groep met een binnenlandse dochtermaatschappij en haar buitenlandse moedermaatschappij.in het Verenigd Koninkrijk (VK) is de ACT niet verschuldigd indien een binnenlandse dochtermaatschappij met haar binnenlandse moedermaatschappij kiest voor de group income election. Echter, deze keuzemogelijkheid staat niet open voor een groep met een binnenlandse dochtermaatschappij met een buitenlandse moedermaatschappij. In deze zaak claimden twee buitenlandse moedermaatschappijen, Metallgesellschaft GmbH en Hoechst GmbH, te worden gediscrimineerd. Zij krijgen te maken met een cash-flow nadeel. Normaal gesproken is de ACT een voorheffing die wordt geheven bij uitkeringen door de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, hierop volgend is de ACT verrekenbaar met de uiteindelijke verschuldigde Vpb van de dochtermaatschappij. In dit geval bestaat er een financieel nadeel, aangezien de ACT eerder verschuldigd is dan de uiteindelijke Vpb. Dit nadeel is een voorbeeld van indirecte discriminatie op grond van nationaliteit. De Engelse regering was onder andere van mening dat er geen sprake was van gelijke gevallen, dus was de verschillende fiscale behandeling objectief gerechtvaardigd. Volgens de Engelse regering is de verschillende fiscale behandeling van de groep met een binnenlandse dochter en binnenlandse moeder ten opzichte van de groep met een binnenlandse dochter en een buitenlandse moeder objectief gerechtvaardigd. Als eerste rechtvaardiging voert zij aan dat deze twee verschillende groepen niet vergelijkbaar zijn. Tevens doet zij een beroep op de fiscale coherentie. De Nederlandse regering duidt op het territorialiteitsbeginsel. Zij beweert dat de keuze om een groepsbenadering te vormen, voorbehoudt aan binnenlandse moedermaatschappijen. De Finse regering is van mening dat verlening van de keuzemogelijkheid mogelijk kan leiden tot belastingontduiking. De aangevoerde rechtvaardigingsgronden worden door het HvJ niet aanvaard. Volgens het Hof is het onjuist aan te nemen dat verlening van de keuzemogelijkheid ervoor zou zorgen dat belastingontduiking mogelijk is. Daarbij heeft zij geoordeeld dat de vestiging van een vennootschap buiten het VK op zich niet betekent, dat er sprake is van belastingontduiking, aangezien de betrokken vennootschap hoe dan ook onderworpen is aan het belastingstelsel van de staat van vestiging. Het financieel verlies dat de Britse fiscus leidt ingeval een binnenlandse dochter met een buitenlandse moeder zou kiezen voor een group income election, kan volgens vaste rechtspraak niet worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang die als argument kan worden gebruikt ter rechtvaardiging van een maatregel 14

die in beginsel strijdig is met art. 49 van het EU-recht. Het Hof heeft in eerdere zaken geoordeeld dat fiscale coherentie een rechtvaardigingsgrond kan zijn. 36 In deze zaak is dat niet het geval. Hier ontbreekt namelijk het rechtstreeks verband tussen de uitsluiting van een binnenlandse dochter van een buitenlandse moeder van de mogelijkheid om, door te opteren voor belastingheffing naar group income election, vrijstelling van de verplichting tot betaling van de ACT te verkrijgen, en het feit dat in het VK geen Vpb wordt geheven van in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij die dividend ontvangt van haar dochtermaatschappij. Het HvJ oordeelde dan ook dat onderhavige regeling in strijd was met art. 43 EG. 37 Paragraaf 3.2.2: Lankhorst Hohorst 38 (HvJ EU 12 december 2002) Kern: De Duitse thin capwetgeving weigert de aftrek van de rente die betaald wordt aan een buitenlandse vennootschap, terwijl een vergelijkbare rente betaling aan een binnenlandse vennootschap wel voor aftrek in aanmerking komt. Deze bepaling is een inbreuk op de vrijheid van vestiging. Samenvatting: Lankhorst-Hohorst GmbH, is een in Duitsland gevestigde vennootschap. Deze vennootschap heeft van haar in Nederland gevestigde moedermaatschappij een lening gekregen ter vervanging van een lening van een kredietinstelling. Echter, Duitsland kent een thin capwetgeving die in de vennootschapsbelasting is opgenomen. Door wetgeving wordt de interest die belanghebbende aan de moedermaatschappij ter zake van deze lening betaalt, als verkapte winstuitkering behandeld en belast tegen een tarief van 30%. Het Finanzgericht te Munster twijfelt of de Duitse thin capwetgeving in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht en legt de zaak voor aan het HvJ. Er moet worden nagegaan of de Duitse thin capwetgeving een rechtmatig doel nastreeft dat met het EU-recht verenigbaar is en gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarnaast moet zij geschikt zijn om de realisering van het betrokken doel te waarborgen, en zij mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. 36 arresten van 28 januari, Bachmann, C0294/90, Jurispr. pag. I-249 en Commissie/België, C-300/90, Jurispr. pag. I-305 37 Zie voetnoot 5 38 Ernst & Young Belastingadviseurs, EU Compentency Group, Europees Fiscaal Memo, Kluwer, jaar 2008, pag. 143 15

De Duitse regering heeft erop gewezen dat de thin capwetgeving bedoeld is ter bestrijding van belastingontwijking. Wanneer de dochtermaatschappij en de moedermaatschappij hun zetel niet in hetzelfde land hebben kan de belastingschuld naar een ander land worden doorgeschoven. Volgens de Commissie bestaat er een risico van dubbele belasting. Het evenredigheidsbeginsel zou verlangen dat de betrokken lidstaten overleg plegen ter voorkoming van dubbele belasting. Ten slotte stelt de Duitse regering dat de thincapwetgeving wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. Volgens vaste rechtspraak 39 is de vermindering van belastinginkomsten geen dwingende reden van algemeen belang die kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een in beginsel met een fundamentele vrijheid strijdige maatregel. De door de Duitse regering aangevoerde belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond wordt door het Hof van de hand gewezen. De geschetste situatie is in het algemeen van toepassing op elke situatie waarin de moedermaatschappij in het buitenland is gevestigd. Dit wil niet betekenen dat er gevaar voor belastingontwijking is, aangezien de betrokken maatschappij hoe dan ook onderworpen is aan het belastingstelsel van haar staat van vestiging. Het Hof heeft in de zaken Bachmann 40 en Commissie/België 41 geoordeeld dat het waarborgen van het belastingstelsel een rechtvaardigingsgrond zou kunnen zijn voor een regeling die het vrije verkeer van personen belemmert. Echter, dit geldt niet voor de thin capwetgeving. Er is in casu geen sprake van een rechtstreeks verband wanneer een dochtermaatschappij van een buitenlandse moedermaatschappij fiscaal ongunstig wordt behandeld, zonder dat de Duitse regering enig belastingvoordeel heeft aangevoerd dat voor haar de gevolgen van deze behandeling kan compenseren. Het HvJ besliste zodoende dat art. 43 EG 42 zich verzet tegen de onderhavige Duitse thin capwetgeving. Paragraaf 3.2.3: Papillon 43 (HvJ EU 27 november 2008) Kern: Frankrijk kent een zogenaamde fiscale-integratieregeling. Dit is een fiscale consolidatieregeling die alleen wordt toegestaan voor maatschappijen die in het binnenland, aldus Frankrijk, zijn gevestigd. Deze regeling wordt voor de vennootschap Papillon door Frankrijk geweigerd omdat de Franse (klein)dochters middellijk worden gehouden middels een Nederlandse dochtermaatschappij. 39 C-264/96 zaak ICI, Jurispr. blz. I-4695, punt 28; C-307/97 zaak Saint-Gobain ZN, Jurispr. blz. I-6161, punt 51 40 C-204/90 zaak Bachmann, Jurispr. blz. I-249 41 C-300/90 zaak Commissie/België, Jurispr. blz. I-305 42 Zie voetnoot 5 43 C-418/07, zaak Papillon 16

Samenvatting: Het Franse Société Papillon wil haar winsten en verliezen compenseren met de winsten en verliezen van haar Franse kleindochtervennootschappen ("fiscale integratie"). Ze houdt de aandelen in deze vennootschapen via een Nederlandse tussenholding: APC bv. De Franse belastingdienst heeft Papillon het voordeel van de "fiscale integratie" geweigerd op grond dat zij geen geïntegreerde groep kon vormen met maatschappijen die indirect werden gehouden via in de in Nederland gevestigde maatschappij, nu deze laatste maatschappij niet aan de Vpb in Frankrijk was onderworpen aangezien zij daar geen vaste inrichting had. De Franse rechter heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld. De Franse regering betoogt dat het verschil in behandeling wordt verklaard door het feit dat beide situaties (dus een binnenlandse dochter met een buitenlandse moeder en een binnenlandse dochter met een binnenlandse moeder) niet objectief vergelijkbaar zijn. Om discriminatie vast te stellen dient de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver interne situatie onderzocht te worden. De Nederlandse regering heeft betoogt dat de beperkingen die voortvloeien uit de de fiscale-integratieregeling gerechtvaardigd zouden kunnen zijn door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven. Naast de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid beoogt zij ook dat dit noodzakelijk is ter voorkoming van dubbele verliesverrekening en ter bestrijding van belastingontwijking. Gelet op de doelstelling 44 van de Franse regering, zijn volgens het Hof de twee situaties objectief vergelijkbaar. Doordat de Franse regering de communautaire situatie benadeelt ten opzichte van een zuiver interne situatie, leveren de bepalingen inzake de fiscaleintegratieregeling een beperking op die volgens de vrijheid van vestiging verboden is. Volgens het Hof gaan de rechtvaardigingsgronden van de Nederlandse regering niet op. Zij acht deze gronden niet van belang, aangezien het in casu niet gaat over buitenlandse verliesverrekening maar om binnenlandse verliesverrekening.. Het Hof heeft reeds erkend dat de noodzaak om samenhang van het belastingstelsel te bewaren een beperking van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. 45 Dit kan alleen indien er een rechtstreeks verband is tussen het fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing. Dit rechtstreekse verband moet worden aangetoond door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling. 46 In casu wordt dit rechtstreekse verband tussen 44 Ernst & Young, Jurisprudentie Europees Belastingrecht editie 2011/2012, C-418/07 zaak Papillon, blz. 887 punten 28-29 45 C-204/90 zaak Bachmann, Jurispr. blz. I-249, punt 28 46 C-293/06 zaak Deutsche Shell, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39 17

de belastingvoordelen en de neutralisering van de transacties binnen de groep, verbroken, hetgeen dat de regeling aantast. De Franse regering kan de belastingplichtige verzoeken bewijs te leveren dat er in het kader van de fiscale-integratieregeling geen dubbele verliesverrekening plaats vindt. Dit heeft als gevolg dat de doelstelling, de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen, ook bereikt kan worden door maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken. Om die reden gaan de bepalingen van de Franse regering inzake de fiscale-integratieregeling verder dan noodzakelijk om deze doelstelling te bereiken en kunnen zij dus niet gerechtvaardigd worden door de noodzaak, de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. De fiscale integratie moest worden toegestaan, ongeacht de plaats van vestiging van de tussengelegen maatschappij. Paragraaf 3.3: Conclusie In de zaak Metallgesellschaft heeft het HvJ geconcludeerd dat art. 43 EG 47 zich verzet tegen belastingbepalingen van een lidstaat, die de in deze lidstaat gevestigde vennootschappen de mogelijkheid bieden gebruik te maken van een belastingregeling volgens welke zij zonder voorheffing van de Vpb dividend kunnen uitkeren aan hun moedermaatschappij wanneer deze eveneens in deze lidstaat is gevestigd, doch die dit niet toestaan wanneer de moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd. 48 Uit dit arrest vloeit derhalve voort dat in beginsel bij de belastingheffing van de dochtermaatschappij geen onderscheid gemaakt mag worden afhankelijk van de vestigingsplaats van de moedermaatschappij. 49 In de Lankhorst-Hohorst zaak besloot het Hof dat hier sprake was van indirecte discriminatie op basis van de zetel van de in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij, die buitenlandse maatschappijen ervan kan weerhouden om in Duitsland te gaan vestigen. Als rechtvaardigingsgrond voerde Duitsland aan dat de thin capwetgeving is ingevoerd ter bestrijding van belastingontwijking. Deze wetgeving werd geacht disproportioneel te zijn. Volgens het evenredigheidsbeginsel moet er per geval beoordeelt worden of er in casu sprake is van belastingontwijking. De moedermaatschappij moet de mogelijkheid hebben om tegenbewijs te leveren. 50 Het Hof concludeerde in de zaak Papillon dat het niet toestaan van de integratieregeling een beperking van de vrijheid vormt. Gezien het doel van de Franse fiscale-integratieregeling (het 47 Zie voetnoot 5 48 Ernst & Young, Jurisprudentie Europees Belastingrecht editie 2011/2012, pag. 373 49 B.J. Kiekebeld, Is het nieuwe regime fiscale eenheid binnen EU-verband te sterk begrensd?, WFR 2001/1621, pag. 7 50 W. Claes, Europees Belastingrecht, Larcier Gent, 2005, pag. 407 18

zoveel mogelijk gelijkstellen van een moedermaatschappij met (klein)dochtermaatschappijen en de moedermaatschappij met haar vaste inrichtingen) is hier sprake van een objectief vergelijkbare situatie. Het Hof oordeelt dat, de door de Franse regering aangevoerde rechtvaardigingsgronden (o.a. dubbele verliesverrekening, belastingontwijking), ongegrond zijn. De fiscale integratie moest worden toegestaan. Welke invloed hebben deze arresten op de geschetste casus? Deze arresten zijn geen concreet voorbeeld van de geschetste casus. Echter, het is mogelijk te onderzoeken welke invloed deze arresten wellicht hebben op de geschetste casus. Een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse dochtermaatschappijen kan een rechtmatig doel nastreven dat met het EU-recht verenigbaar is en gerechtvaardigd kan worden indien er sprake is van dwingende redenen van algemeen belang. Tevens moet deze fiscale eenheid geschikt zijn om de realisering van het betrokken doel te waarborgen, en de mogelijke regelgeving die bij deze fiscale eenheid komt kijken mag niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel. Het is dus van belang te weten wat het Hof verstaat onder dwingende reden van algemeen belang. In de zaak Lankhorst-Hohorst heeft zij gesteld dat volgens vaste rechtspraak 51 de vermindering van belastinginkomsten geen dwingende reden van algemeen belang kan zijn, die kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een in beginsel met een fundamentele vrijheid strijdige maatregel. Uit de uitspraak van het Hof in de zaak Metallgesellschaft valt af te lezen dat de buitenlandse vestiging van een maatschappij op zich niet betekent, dat er sprake is van belastingontduiking, aangezien deze hoe dan ook is onderworpen aan het belastingstelsel van de staat van vestiging. Dit geldt ook voor de situatie waarbij er een fiscale eenheid is tussen twee binnenlandse dochters. Het Hof heeft dan ook belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond van de hand gewezen. Het Papillon arrest heeft grote invloed. Na deze zaak werd duidelijk dat een fiscale eenheid gevormd kon worden tussen een moedermaatschappij en haar kleindochter, met een buitenlandse tussenhoudster. In de literatuur wordt de opvatting verdedigd dat ook een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen, met een buitenlandse moeder zou mogelijk zou moeten zijn. 51 C-264/96 zaak ICI, Jurispr. blz. I-4695, punt 28; C-307/97 zaak Saint-Gobain ZN, Jurispr. blz. I-6161, punt 51 19

Hoofdstuk 4: EU-rechtelijke toetsing van de grensoverschrijdende fiscale eenheid De EU-rechtelijke toetsing van de grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt gedaan door middel van het beslissingsmodel van het Hof van Justitie. In deze paragraaf wordt het vestigingsplaatsvereiste getoetst aan het EU-recht. Paragraaf 4.1: Toegang tot het EU-verdrag Eerst moet er worden vastgesteld of er sprake is van toegang tot het EU-verdrag en welke verdragsvrijheid eigenlijk in het geding is. Er moet aan twee voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moet het gaan om een grensoverschrijdende economische activiteit binnen de lidstaten. Als tweede voorwaarde geldt dat er sprake moet zijn van kapitaalverkeer of vestiging. 52 Paragraaf 4.2: Discriminatie of belemmering Lidstaten binnen de EU mogen op grond van het EU-verdrag het verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal niet belemmeren. 53 Belastingplichtigen mogen niet belemmerd worden indien zij zich gaan vestigen in een andere lidstaat. 54 Dit draagt bij aan de vorming van een grote interne markt binnen Europa. Als er beroep gedaan wordt op één van de verdragsvrijheden, dient bepaald te worden of sprake is van een directe discriminatie naar nationaliteit of van verkapte discriminatie (belemmering) 55 Naar aanleiding van opmerkingen van het NOB (verwijzende naar arresten ICI en X en Y van het HvJ), merkt de staatssecretaris, ten aanzien van het vormen van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen met een buitenlandse moeder, het volgende op 56 : Voorop gesteld zij dat de Nederlandse fiscale wetgeving geen faciliteit kent die voorziet in de resultatensaldering van twee zustermaatschappijen met elkaar. Van directe discriminatie is in dit verband dan ook geen sprake, (...) 52 S.J. Reusink, Het Nondiscriminatiebeginsel en Derde Landen, NOB/LOF scriprieprijs, Kluwer 2008, pag. 7 53 art. 12 juncto art. 18, art. 39, art. 49 en art. 58 EG 54 art. 49 EU 55 P.P.J. Lennaerts, Is de Nederlandse liquidatieverliesregeling daadwerkelijk Mars & Spencer (EU) proof?, Verhandeling Europees Fiscaal Studies, 7 mei 2007, pag. 16 56 Bijlage bij de Brief aan de Tweede Kamer van 17 augustus 2001, kenmerk WDB 2001-00499M 20

Om te beoordelen of er mogelijk een belemmering plaats vindt, dient sprake te zijn van een verschillende behandeling in een lidstaat van objectief vergelijkbare gevallen op grond van een verboden criterium waarbij sprake is van nadeel. Een Nederlandse dochtermaatschappij is Vpb verschuldigd indien zij een vermogensbestanddeel met boekwinst vervreemdt aan haar buitenlandse moedermaatschappij. Als de moedermaatschappij in Nederland was gevestigd, dan zouden beide een fiscale eenheid kunnen vormen en zou het vermogensbestanddeel zonder heffing van de Vpb aan de moedermaatschappij kunnen worden overgedragen. 57 De Nederlandse dochter met een buitenlandse moeder wordt dus slechter behandeld dan een Nederlandse moedermaatschappij. Er kan geconcludeerd worden dat hier sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. 58 Paragraaf 4.3: Rechtvaardigingsgronden De mogelijke geconstateerde beperkingen worden slechts geaccepteerd indien zij objectief gerechtvaardigd kunnen worden. Dit zou zich voor kunnen doen indien een rechtmatig doel nagestreefd wordt dat zich met het EU-verdrag verdraagt en dit tevens gerechtvaardigd is wegens dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof heeft een aantal rechtvaardigingsgronden goed gekeurd: - fiscale coherentie: dient er toe te voorkomen dat door een al te strikte toepassing van het verbod op beperkingen van fundamentele vrijheden het de lidstaten in feite onmogelijk wordt gemaakt om hun belastingstelsels naar eigen inzicht vorm te geven. Er moet worden voorkomen dat een belastingplichtige die gebruik heeft gemaakt van de fundamentele vrijheden, een ongerechtvaardigd voordeel zou genieten ten opzichte van een belastingplichtige, die daarvan geen gebruik heeft gemaakt. 59 Van deze rechtvaardigingsgrond is er sprake als het gaat om een samenhang van één belastingplichtige en binnen één belasting. De fiscale eenheid tussen twee zusters zal hetzelfde worden behandeld als twee dochters die deel uitmaken van een fiscale eenheid onder het huidige regime. Hier is sprake van fiscale coherentie, er is namelijk maar één belastingplichtige binnen één belasting. 57 zie paragraaf 2.2.1 van deze thesis, voordeel: geen heffing over intercompanywinsten 58 M.J. Boer, De Fiscale Eenheid Vennootschapsbelasting en Insolventie, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks nr. 12, 1 maart 2009, pag. 14 59 Prof. mr. T. Bender, mr. S.C.W. Douma en prof. mr. F.A. Engelen, Werken aan de winst? Werken aan de interne markt!, WFR 2005/1029, par. 2.5.3 21

- gevaar van belastingontwijking: een belangrijke reden dat EU-lidstaten een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toestaan is dat zij bang zijn om, door belastingontwijking, belastinginkomsten mis te lopen. Het Hof verstaat onder belastingontwijking: 60 de mogelijkheid om verliezen over te dragen aan maatschappijen in lidstaten waar het belastingtarief, en dus de fiscale waarde van het verlies, het hoogst is. Een maatschappij zal haar winsten overhevelen naar een andere maatschappij die in een lidstaat is gevestigd met relatief lage belastingtarieven. Hierdoor loopt de andere betrokken lidstaat belastinginkomsten mis. Echter, dit zal niet het geval zijn bij een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen. Aangezien zij beide in Nederland zijn gevestigd, zijn ze hoe dan ook onderworpen aan de Nederlandse belasting. Er is in dit geval geen sprake van het mislopen van belastinginkomsten. - territorialiteitsbeginsel: garanderen dat verliezen en winsten altijd in de belastingheffing worden betrokken bij minimaal één EU-lidstaat. Van Weeghel doet een poging om inhoud aan het begrip territorialiteit te geven en plaatst het in Europese context. 61 Een staat kan volgens hem het fiscale territorialiteitsbeginsel zuiver toepassen door uitsluitend belasting te heffen over inkomsten die territoriaal gebonden zijn. In de zaak Metallgesellschaft is door onder andere de Nederlandse regering naar voren gebracht dat het verschil in behandeling van deelnemingen van buiten de desbetreffende lidstaat gevestigde vennootschappen wordt gerechtvaardigd door het territorialiteitsbeginsel omdat de buitenlandse vennootschappen niet aan de vennootschapsbelasting van de lidstaat in kwestie zijn onderworpen. Het HvJ accepteerde deze redenering niet, omdat de binnenlandse dochtermaatschappij van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap (namelijk in het VK) op dezelfde wijze aan vennootschapsbelasting is onderworpen over haar winst als een binnenlandse dochtermaatschappij van een eveneens aldaar gevestigde moedermaatschappij. Het territorialiteitsbeginsel blijft in stand bij de vorming van een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen. Deze twee maatschappijen zijn territoriaal verbonden met Nederland. - dubbele verliesverrekening. Normaal gesproken bestaat er een gevaar van dubbele verliesverrekening indien dochtermaatschappij(en) de verliezen, eerder of later, in het land van de dochtermaatschappij kan verrekenen. De dochter kan het verlies, nadat het verlies in het land van de dochter is verrekenend, overdragen aan de moedermaatschappij. Als er een fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen wordt gevormd, is er geen sprake van 60 C-446/03 zaak Marks & Spencer, r.o. 49 61 Mr. S.H.E. Bot en mr. O. Nijhuis, Het territorialiteitsbeginsel: weg ermee?, WFR 2005/1161, par. 3.1 22

dubbele verliesverrekening, omdat het verlies bij de andere, ook in Nederland gevestigde, zuster verdwijnt. De Finse regering is van mening, dat verlening van de keuzemogelijkheid voor de regeling belastingheffing naar het groepsinkomen aan dochtermaatschappijen van buitenlandse moedermaatschappijen hun in staat zou stellen te ontsnappen aan de belasting in het VK, omdat hun moedermaatschappijen niet belastingplichtig zijn in deze lidstaat. Het Hof heeft gesteld dat de vestiging van een vennootschap buiten het VK op zich niet betekent, dat er sprake is van belastingontduiking, aangezien de betrokken vennootschap hoe dan ook onderworpen is aan het belastingstelsel van de staat van vestiging. 62 In de zaak Papillon is als rechtvaardigingsgrond de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid aangevoerd om te stellen dat de voortvloeiende beperking van de vestiging van vrijheid uit de betrokken regelgeving gerechtvaardigd zouden kunnen zijn door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheden te handhaven tussen landen. Deze rechtvaardigingsgrond lijkt niet op te gaan als het gaat om horizontale verliesverrekening tussen Nederlandse zustermaatschappijen of tussen een Nederlandse moedermaatschappij met haar Nederlandse kleindochtermaatschappij. Het gaat hier om zowel Nederlandse winsten en verliezen. Hierdoor is de verdeling van heffingsrechten niet in het geding. 63 Er moet eerst een belemmering van één van de vrijheden van het EU-recht worden geconstateerd voordat rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd. Als er een fiscale eenheid wordt gevormd tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen dan zijn al hun resultaten in de Nederlandse heffing betrokken. Samenvattend is er geen belemmering, dus de rechtvaardigingsgronden komen in deze situatie helemaal niet aan bod. Paragraaf 4.4: Proportionaliteit Indien een rechtvaardigingsgrond objectief gezien gerechtvaardigd is, dan moet er gekeken worden of de regeling proportioneel is en bovendien niet verder gaat dan noodzakelijk is. Voor de overige situaties is vastgesteld dat het niet toestaan van een fiscale eenheid, in de onder andere hiervoor behandelde zaken, strijd oplevert met het Gemeenschapsrecht en 62 Zaken C-264/96, ICI Jur. 1998, bladzijde I-4695, C-397/98 en C 410/98, Metallgesellschaft en Hoechst Jur. 2001, bladzijde I-0000 63 K.C. Willemars, De Grenzen van een Grensoverschrijdende Fiscale Eenheid, Europees Fiscale Studies, jaar 2010, pag. 18 23

hiervoor geen rechtvaardigingsgrond is. Bij deze evenredigheidstoets wordt gekeken of er niet een minder belemmerende/discriminerende maatregel mogelijk is. Het HvJ heeft in de zaak Papillon beslist dat de regels van de Franse wetgever verder gaan dan noodzakelijk is om het doel van de fiscale-integratieregeling te bereiken. Het Hof oordeelt dat Franse regelgeving de ingezeten maatschappijen de mogelijkheid moet geven bewijs te leveren dat er in het kader van deze regeling geen dubbele verliesverrekening plaats vindt. Dit ziet het Hof als een minder vergaande mogelijkheid om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. Paragraaf 4.5: Conclusie Er wordt pas naar proportionaliteit gekeken indien een rechtvaardigingsgrond objectief gezien gerechtvaardigd wordt. Echter, zover komt de fiscale eenheid tussen twee zustermaatschappijen niet. Er moet als eerste vereiste sprake zijn van een belemmering of discriminatie. Zoals reeds besproken zorgt deze fiscale eenheid niet voor een belemmering van één van de fundamentele vrijheden van het EU-recht. Alle resultaten van deze zusters zullen in de Nederlandse heffing betrokken worden. 24

Hoofdstuk 5: Invloeden van de uitspraak Rechtbank Haarlem en de inbreukprocedure van de Europese Commissie In dit hoofdstuk komen alle recente ontwikkelingen op het gebied van de grensoverschrijdende fiscale eenheid aan bod. Twee gebeurtenissen in het jaar 2011 hebben voor veel opschudding geleid. Als eerst in januari de uitspraak van Rechtbank Haarlem, daaropvolgend de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Nederland is begonnen. Ondertussen hebben verschillende critici ook hun oordeel geveld over de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Deze worden in paragraaf 5.3 behandeld. Paragraaf 5.1: Rechtbank Haarlem, LJN: BR3311, 08/7950 In januari 2011 is er weer een recente zaak voor de rechtbank gekomen. Het gaat over een moedermaatschappij, gevestigd in Duitsland, die alle aandelen houdt in twee, in Nederland gevestigde, dochtermaatschappijen. Daarnaast houdt de moeder ook de aandelen in haar twee Duitse dochtermaatschappijen. Via de Duitse dochtermaatschappijen houdt zij de aandelen in een Nederlandse kleindochter. Op 27 september 2007 verzoekt belanghebbende om met al haar Nederlandse (klein)dochtermaatschappijen in een fiscale eenheid te worden opgenomen. Echter, de inspecteur aanvaard dit verzoek niet. Rechtbank Haarlem oordeelt dat er geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Volgens de rechtbank is het een vereiste voor het vormen van een fiscale eenheid, dat de moedermaatschappij hetzij binnenlands, hetzij buitenlands belastingplichtig is voor de Vpb om haar en de met haar gevoegde maatschappijen in de belastingheffing te kunnen betrekken. Het is naar Nederlands recht niet mogelijk een moedermaatschappij te voegen met een kleindochtermaatschappij zonder dat de tussenliggende dochtervennootschap in die fiscale eenheid wordt opgenomen. De rechtbank verklaart dan ook dat het beroep van belanghebbende ongegrond is. 64 64 LJN:BR3311, Rechtbank Haarlem, 08/7950, punt 4.7 25