Essentie: faalrisico ligt op grond van de overeenkomst bij de aannemer. Uitleg van nadere afspraken aan de hand van Haviltex-maatstaf. Nr. 35.643 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in een geschil tussen A, (hierna te noemen A ), e i s e r e s, gemachtigde: mr. A.J. van de Watering, advocaat te Dordrecht, en B, (hierna te noemen de gemeente ), v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. ing. J.J. van de Vijver, advocaat te Baarn. HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekenden, MEVROUW MR. J.M. ROWEL-VAN DER LINDE, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, PROF. IR. A.F. VAN TOL, en ING. N.J. POOLEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 22 april 2016 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het scheidsgerecht is als secretaris toegevoegd mevrouw mr. M.T.Y. Kokee. DE PROCEDURE 2. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van eis, met producties 1 tot en met 16, bij het secretariaat van de Raad binnengekomen op 24 november 2015; - de memorie van antwoord, met producties 17 tot en met 29; - de memorie van repliek, met producties 30 tot en met 32; - de memorie van dupliek; - de pleitnota van mr. Van de Watering; - de pleitaantekeningen van mr. ing. Van de Vijver.
2 3. De mondelinge behandeling van dit geschil is gehouden op 12 december 2016. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4. De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van dit geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. In paragraaf 47 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen (UAV-GC-2005) is een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. de feiten 5. Tussen partijen staat het volgende vast: a. Na een meervoudig onderhandse aanbesteding op basis van EMVI-criteria heeft de gemeente bij brief van 18 juli 2014 de bodemsanering van het voormalig X terrein aan A opgedragen. b. Paragraaf 5.3.1. sub 11 van het aanbestedingsdocument luidt: De inschrijfprijs is inclusief uitvoering van mogelijke faalscenario s en risico s. c. In de Nota van Inlichtingen is ter zake opgenomen: Vraag 9 naar aanleiding van paragraaf 5.3.1. van het aanbestedingsdocument: Valt onder faalscenario s ook het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond of het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging? Zo ja, in hoeverre moet dit worden meegenomen in de inschrijfprijs? Antwoord: Het extra ontgraven en/of afvoeren van verontreinigde grond valt onder faalscenario net zoals het eventueel moeten toepassen van een andere techniek als de gekozen techniek niet werkt. Het dieper aanwezig zijn van de verontreiniging valt echter niet onder het faalscenario. d. Tot de contractdocumenten behoort het saneringsplan van F Ingenieurs (verder: F). Daarin is de grondbalans opgenomen (tabel 11), waarin wordt uitgegaan van het ontgraven van 2250 m³ grond, waaronder een hotspot van 300 m³. Door F werd geraamd dat van de resterende 1950 m³ 40% geschikt zou zijn voor hergebruik en 60% zou moeten worden afgevoerd en aangevuld.
3 e. De hotspot is afzonderlijk afgerekend tussen partijen en maakt geen onderdeel uit van dit geschil. f. In januari/begin februari 2015 heeft A het werk stilgelegd nadat haar gebleken was dat zij al ruim meer dan 1950 m³ grond had ontgraven en voorts gebleken was dat nagenoeg alle ontgraven grond ongeschikt was voor hergebruik. Op dat moment moest nog 155 m³ ontgraven worden. De rest lag in depot. g. Partijen hebben op 23 februari 2015 op directieniveau afspraken gemaakt over vergoeding van meerwerk conform hetgeen ter zake is opgenomen in een e-mail van de gemeente aan A van 5 februari 2015 (productie 12 MvE). A claimde op dat moment een bedrag van 85.810,00 voor extra ontgraven en minder hergebruik dan voorzien. Daarvan is door de gemeente 30.150,00 erkend en de gemeente verklaarde zich bereid om van de resterende 55.660,00 de helft ( 27.830,00) aan A te voldoen. In de e-mail is voorts de navolgende passage opgenomen: Indien de prognosestelling van 85.810,- overschreden wordt (na verwijdering van huidige depots en mogelijke 155 m³ aan grondvervuiling), zal het werk stil gelegd mogen worden en zullen wij opnieuw in overleg treden. h. De gemeente heeft conform de gemaakte afspraken betaald aan A. i. Bij e-mail van 29 mei 2015 heeft de projectleider van A aan de directievoerder van de gemeente het volgende laten weten: Hierbij ontvang je de eindopstelling van totale afgevoerde hoeveelheden afkomstig van het X terrein in Y. ( ) Uit de hoeveelheden blijkt dat nog een verrekening moet plaatsvinden, deze zal ik zo spoedig mogelijk factureren ( ). j. Bij e-mail van 1 juni 2015 reageert de directievoerder met een verwijzing naar de op 23 februari 2015 gemaakte afspraken en de mededeling dat er geen aanwijzing is geweest dat er meer ontgraven is: Indien ik hier een denkfout maak hoor ik het graag ( ). k. Na verdere e-mailwisseling tussen partijen heeft A bij brief van haar raadsvrouw van 22 juli 2015 aanspraak gemaakt op bijbetaling van een bedrag van 60.856,23. l. De gemeente heeft deze claim bij brief van 13 augustus 2015 afgewezen.
4 het geschil 6. A vordert de gemeente bij arbitraal vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot, kort samengevat, betaling van een bedrag van 100.826,49, met rente en (buitengerechtelijke) proceskosten. 7. De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het de Raad behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van A af te wijzen dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van A in de kosten van het geding en een redelijke vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van de gemeente. de beoordeling van het geschil risicoallocatieregeling 8. A meent dat de gemeente op grond van het bepaalde in paragraaf 3 lid 2 en 3 UAV-GC juncto paragraaf 13 lid 4-6 UAV-GC de kosten dient te dragen die verband houden met de extra hoeveelheid ontgraven grond, omdat het saneringsplan van F gevolgd diende te worden bij het bepalen van de inschrijfprijs en er voor dat saneringsplan een beschikking is afgegeven door het bevoegd gezag van de provincie C (productie 7 MvE). 9. De gemeente meent dat de kosten vallen onder de risicoallocatieregeling en wijst in dit verband op het bepaalde in het paragraaf 5.3.1. sub 11 van het aanbestedingsdocument en de Nota van Inlichtingen (zie hierboven onder r.o. 5.b en c). 10. Arbiters stellen voorop dat gesteld noch gebleken is dat A (met uitzondering van de hotspot) dieper heeft gegraven dan 1,5 m onder het maaiveld, zoals voorzien in het saneringsplan. Er is dan ook sprake van overschrijding van de hoeveelheid af te graven grond waarop (in beginsel) de risicoallocatieregeling van toepassing is. 11. Arbiters overwegen dat in de uitvraag is aangegeven dat de prijs inclusief faalrisico is. Dit faalrisico is nader benoemd in de Nota van Inlichtingen (vraag 9). Het risico van méér moeten ontgraven ligt op basis hiervan bij de aannemer. Dit staat los van de UAV-GC. A heeft op deze basis gecontracteerd en daarmee ligt het faalrisico met betrekking tot dit punt bij A.
5 afspraken 23 februari 2015 12. Voor zover de gemeente niet op grond van de bepalingen van de UAV-GC de kosten dient te dragen die verband houden met de extra hoeveelheid ontgraven grond, meent A dat de gemeente daartoe kan worden gehouden op grond van de nadere afspraken die partijen hebben gemaakt in februari 2015 (zie hierboven onder rechtsoverweging 5.g). A verwijt de gemeente dat zij zich niet aan die afspraken heeft gehouden door te weigeren tot nadere besprekingen te komen voor verdere bijbetaling toen bleek dat de prognose werd overschreden. Om die reden claimt A thans (naar arbiters begrijpen op basis van nacalculatie) het verschil tussen de door haar begrote kosten op basis van de 1950 m³ die uit de grondbalans blijkt en de werkelijk ontgraven hoeveelheid grond (3698,41 m³). Hierin is verdisconteerd het bedrag van 27.830,00 dat volgens de afspraken van februari 2015 voor rekening van A zou blijven. 13. De gemeente stelt zich op het standpunt dat partijen op 23 februari 2015 een finale afspraak hebben gemaakt over de afrekening van het werk, die alleen nog zou kunnen wijzigen wanneer achteraf zou blijken dat er toch nog (veel) méér grond zou moeten worden ontgraven dan 155 m³ om te kunnen voldoen aan het saneringsplan. 14. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken van februari 2015 waren bedoeld om het meerwerk af te prijzen. De heer D (projectleider bij A) verklaarde ter zitting dat hij had voorgesteld om de hoeveelheid nog te ontgraven grond op 700 m³ te stellen. De gemeente wilde echter uitgaan van 155 m³ en die hoeveelheid is ook in de e-mail van 5 februari 2015 opgenomen. Partijen waren het er ter zitting over eens dat de hoeveelheid van 155 m³ nadien niet is overschreden. Verder waren zij het erover eens dat de kwestie van het beperkt kunnen hergebruiken van de grond is meegenomen in de schikking van februari 2015. De onderhavige claim is, aldus A ter zitting, uitsluitend terug te voeren op het feit dat zij destijds een ruwe schatting heeft gemaakt van de hoeveelheid grond die in depot lag. Achteraf bleek er veel meer te liggen dan zij dacht. Zij meent dat zij kon volstaan met een prognose omdat partijen bij overschrijding van de hoeveelheden immers opnieuw in onderhandeling zouden gaan. De heer D gaf aan dat, wanneer hij zou hebben gedacht dat er sprake was van een finale
6 afspraak, hij exact zou hebben bepaald hoeveel grond er in depot lag. De heer E (directeur strategie en projecten van de gemeente B en aanwezig bij de bespreking van 23 februari 2015) verklaarde ter zitting dat het geen moment bij hem was opgekomen dat de hoeveelheid reeds ontgraven grond een onzekere factor zou kunnen zijn. 15. Arbiters stellen voorop dat de uitleg van de overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Daarbij wordt overwogen dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco) en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260). 16. Naar het oordeel van arbiters mochten partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar verwachten dat de passage in de mail van 5 februari 2015 inzake de prognosestelling betrekking had op de hoeveelheid van 155 m³ nog te ontgraven grond en niet mede op de hoeveelheid grond in depot. Arbiters kunnen op basis van de in het geding gebrachte stukken niet nagaan met hoeveel grond in depot A in februari 2015 rekening heeft gehouden. A had deze hoeveelheid echter nauwkeurig kunnen bepalen. De hoeveelheid nog te ontgraven grond was een onzekere factor en tussen partijen staat vast dat daarover is gesproken. Uit niets blijkt dat de hoeveelheid grond in depot eveneens door partijen als een onzekere factor werd beschouwd. Arbiters oordelen dat de nieuwe meerwerkclaim van A niet gebaseerd is op de oorspronkelijke overeenkomst, noch op de afspraken tussen partijen van februari 2015. Er is geen sprake van een tekortkoming van de zijde van de gemeente.
7 17. Het voorgaande voert arbiters tot de slotsom dat de vorderingen van A dienen te worden afgewezen. de proceskosten en overige vorderingen 18. Aangezien A in het ongelijk is gesteld, dient zij de proceskosten te dragen. 19. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het Waarborgsom-/moderatieschema van de Raad 11.527,25 bedragen (waarvan 1.979,25 aan btw) en zijn verrekend met de door A gedane stortingen. 20. Arbiters bepalen de door A te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten processuele bijstand, op 4.500,00 (twee memories (2 punten) + één mondelinge behandeling (1 punt) = 3 punten x 1.500,00 (tarief VI) = 4.500,00). 21. Ter verrekening van de proceskosten moet A dus aan de gemeente 4.500,00 betalen. 22. Arbiters zullen de proceskostenveroordeling, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: WIJZEN de vorderingen van A AF; VEROORDELEN A ter verrekening van de proceskosten aan de gemeente te betalen 4.500,00 (vierduizend vijfhonderd euro); VERKLAREN de proceskostenveroordeling UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD. Gewezen te Amsterdam, 27 december 2016
8 w.g. J.M. Rowel-van der Linde w.g. A.F. van Tol w.g. N.J. Poolen 35643