Internationaal recht en cannabis II

Internationaal recht en cannabis II Regulering van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik: positieve mensenrechtenverplichtingen versus VN-drugsverdragen P.H.P.H.M.C. van Kempen M.I. Fedorova Deventer 2016

Internationaal recht en cannabis II Regulering van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik: positieve mensenrechtenverplichtingen versus VN-drugsverdragen P.H.P.H.M.C. van Kempen & M.I. Fedorova Ontwerp omslag: Cremers visuele communicatie, Nijmegen Lay-out: Hannie van de Put ISBN: 9789013138481 E-book: 9789013138498 NUR: 824-407 Internationaal recht 2016, P.H.P.H.M.C. van Kempen en M.I. Fedorova Alle rechten in deze uitgave zijn voorbehouden aan Wolters Kluwer Nederland B.V. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wolters Kluwer. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan.

Verkorte inhoudsopgave VOORWOORD LIJST MET AFKORTINGEN xiii xv 1. INLEIDING 1.1 Aanleiding en doelstelling van het onderzoek 1 1.2 Centrale probleemstelling en opzet van het onderzoek 2 1.3 Relevante definities 6 1.4 Relevantie van mensenrechten in andere opzichten 8 1.5 Het onderzoek: keuzes en beperkingen 12 1.6 Het onderzoek: aard en methodologie 17 1.7 Het onderzoek: rechtsbronnen 18 1.8 Tot slot 24 2. EEN BASIS VOOR CANNABISREGULERING VOLGENS POSITIEVE MENSENRECHTENVERPLICHTINGEN? 2.1 Inleiding 25 2.2 Positieve verplichtingen als juridisch concept 27 2.3 Verplichtingen van staten ingevolge het recht op gezondheid 28 2.4 Verplichtingen van staten ingevolge de rechten inzake leven, onmenselijke behandeling en privéleven 97 2.5 Conclusie 172 3. INTERFERENTIE TUSSEN MENSENRECHTENVERPLICHTINGEN EN DE VN-DRUGSVERDRAGEN 3.1 Inleiding 177 3.2 Benaderingen bij interferentie tussen internationale normen 180 3.3 Schema van behandeling 183 3.4 Wat is een conflict tussen normen van internationaal recht? 184 3.5 Hiërarchie van bronnen en normen, en ontbreken van formele hiërarchie 188 3.6 Expliciete voorrangsclausules in de verdragen 190 3.7 Klassieke regels inzake prioriteits- en voorrangsbepaling 193 3.8 Het cannabisvraagstuk: oplossing via de conflictbenadering 272 3.9 Systematische integratie: presumpties van compatibiliteit en tegen conflict axiomata voor harmoniëring 273

Inhoudsopgave vi 3.10 Het cannabisvraagstuk: oplossing via de harmoniebenadering 276 3.11 Staatsaansprakelijkheid bij gereguleerd toelaten? 299 3.12 Conclusie 303 4. SYNTHESE EN CONCLUSIES 4.1 Inleiding 311 4.2 Relevante argumenten pro gereguleerd toestaan 311 4.3 Onderbouwing dat gereguleerd toestaan effectiever is 313 4.4 Draagvlak en nationaal democratische besluitvorming 318 4.5 Positie van lagere overheden over gereguleerd toestaan 319 4.6 Geen nadeel voor buitenland: een nationaal gesloten systeem 320 4.7 Verplichting tot beleid ter ontmoediging van cannabisgebruik 321 4.8 Andere uitgangspunten voor regulering 323 4.9 Legalisering, decriminalisering of gedoogbeleid 324 4.10 Cannabisteelt en -handel: via de staat, bedrijven of Cannabis Social Clubs? 326 4.11 Afsluiting 328 SAMENVATTING 331 EXECUTIVE SUMMARY 337 INTERNATIONALE DOCUMENTEN EN PARLEMENTAIRE STUKKEN 343 JURISPRUDENTIE 349 LITERATUUR 359

Samenvatting Internationaal recht en cannabis II Regulering van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik: positieve mensenrechtenverplichtingen versus VN-drugsverdragen Hebben overheden internationaalrechtelijk de ruimte om cannabisteelt en -handel ten behoeve van recreatief cannabisgebruik gereguleerd toe te staan? In ons eerste boek over Internationaal recht en cannabis (Van Kempen & Fedorova, Kluwer 2014) concluderen wij dat dit niet het geval is indien men het zuiver beziet vanuit het interne perspectief van onder meer de relevante VNdrugsverdragen (het Enkelvoudig Verdrag en het Sluikhandel Verdrag). Thans ligt de vraag voor of dat anders is wanneer men het bekijkt vanuit het externe perspectief van mensenrechtenverdragen (IVESCR, ESH, IVBPR, EVRM). Vanuit dat perspectief blijkt er wel ruimte te kunnen zijn voor zelfs gereguleerde legalisering van cannabisteelt en -handel ten behoeve van de recreatieve gebruikersmarkt. Potentiële relevantie van mensenrechtenverplichtingen Pleidooien voor het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel ten behoeve van recreatief gebruik, worden vaak gegrond op argumenten die samenhangen met de individuele en volksgezondheid, de veiligheid van burgers en de bestrijding van criminaliteit. De strekking van die argumentatie is dat deze belangen beter zijn te vervullen met het gereguleerd toestaan van cannabis dan met een prohibitieve benadering. Dat is vanuit mensenrechten bezien interessant omdat belangen van gezondheid, veiligheid en criminaliteitsbestrijding eveneens binnen het bereik daarvan vallen. Uit onder meer het recht op gezondheid, het recht op leven, het recht tegen onmenselijke behandeling en het recht op privéleven vloeien namelijk zogenoemde positieve verplichtingen voor staten voort tot verwezenlijking van genoemde belangen. Positieve mensenrechtenverplichtingen zijn verplichtingen die staten dwingen tot actief optreden teneinde de fundamentele rechten van individuen te garanderen. In dit onderzoek gaat het om verplichtingen tot actieve bevordering van de individuele en volksgezondheid en tot actieve bescherming van het leven, de fysieke en psychische integriteit en het privéleven van burgers. Zogenoemde negatieve verplichtingen dat wil zeggen: verplichtingen die inhouden dat staten zich moeten onthouden van onrechtmatige inbreuken op de verdragsrechten zijn minder relevant voor de vraag of tot het gereguleerd toestaan van cannabis kan worden gekomen.

332 Samenvatting Hoofdvragen van het onderzoek In dit tweede boek over internationaal recht en cannabis staat aldus allereerst de vraag centraal of staten vanwege hun positieve mensenrechtenverplichtingen tot bescherming van de individuele en volksgezondheid, van de veiligheid van burgers en tegen criminaliteit, verplicht kunnen zijn tot het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel wanneer zodanige regulering deze belangen beter beschermt dan een prohibitief drugsbeleid conform de drugsverdragen. Voor zover dit het geval is rijst ten tweede de vraag of staten internationaalrechtelijk prioriteit aan hun positieve mensenrechtenverplichtingen kunnen of moeten geven boven hun verplichtingen uit de drugsverdragen. Conclusies van het onderzoek Beide vragen worden positief beantwoord. Het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik omwille van belangen van individuele en volksgezondheid, veiligheid en criminaliteitsbestrijding, kan steunen op positieve verplichtingen die uit internationale mensenrechtenverdragen voortvloeien (hoofdstuk 2). Aan die positieve mensenrechtenverplichtingen komt ingevolge het internationaal recht prioriteit toe boven de verplichtingen uit de VN-drugsverdragen ingeval deze met elkaar strijden (hoofdstuk 3). Voor zover voornoemde ondersteuning er is, hebben staten dan ook volkenrechtelijk voldoende ruimte om tot dat toestaan over te gaan, in weerwil van de verplichtingen onder de drugsverdragen. Dat geldt althans indien aan verscheidene voorwaarden wordt voldaan (hoofdstuk 4). Primaire voorwaarden voor gereguleerd toestaan Een op positieve mensenrechten gebaseerde ruimte om tot het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel over te gaan, kan alleen bestaan indien ten minste de volgende voorwaarden worden vervuld. 1. Mensenrechtelijk relevant belang. Allereerst dient het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel belangen te vervullen die relevant zijn vanuit positieve mensenrechtenverplichtingen. Anders kan van potentiële toepasselijkheid van zodanige verplichtingen immers geen sprake zijn. In de discussie over regulering van cannabisteelt komen diverse argumenten pro-regulering naar voren die uitgaande van de hypothese dat ze feitelijk valide zijn ondersteuning vinden in een of meer van die positieve verplichtingen. Die relevante argumenten houden in dat gereguleerd toestaan wenselijk is omdat zodanige regulering tot betere verwezenlijking zou leiden van de volgende belangen: kwaliteitsbewaking van cannabis; controle van de cannabisketen; vermindering perifere criminaliteit (moord, doodslag, culpoze levensontneming, mishandeling en bedreigingen); bescherming van de gezondheid, het leven en de fysieke en psychische integriteit van omwo-

Samenvatting 333 nenden (tegen bijvoorbeeld brand of legionellabesmetting die het gevolg is van illegaal en onveilig aanleggen van installaties voor illegale hennepkwekerijen); gezondheidsbescherming van jeugdigen; vermindering van wezenlijke overlast en schade die tot directe beperking van het genot van het eigenlijke privéleven leidt (als gevolg van bijvoorbeeld ernstige stank, herrie, water, brand en legionellabesmetting) en scheiding van de softdrugmarkt en de hard-drugmarkt (hetgeen een drempel zou opwerpen tegen gelijktijdige beschikbaarheid en verkrijgbaarheid van softdrugs en harddrugs). Het is goed en ook het best verdedigbaar dat regulering van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik onder omstandigheden als een positieve verplichting tot bescherming van mensenrechten geldt. Steun hiervoor bieden het recht op gezondheid (IVESCR en ESH) en de rechten inzake leven, onmenselijke behandeling en privéleven (IVBPR en EVRM). 2. Aannemelijk maken van effectievere mensenrechtenbescherming. Dat het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik kan steunen op positieve mensenrechtenverplichtingen, betekent als zodanig nog niet dat zodanige regulering in concreto zonder meer toelaatbaar is. Daartoe zal de staat namelijk oprecht, overtuigend en onderbouwd aannemelijk moeten maken dat de regulering de hier relevante positieve mensenrechtenverplichtingen (inzake de gezondheid, het leven, de fysieke en psychische integriteit en het privéleven) beter zal verwezenlijken dan een benadering waarin die teelt en handel is verboden en wordt bestreden. Anders valt zodanige regulering immers niet op positieve mensenrechtenverplichtingen te baseren en zullen de drugsverdragsverplichtingen volledig moeten worden nageleefd. Om de in potentie relevante positieve mensenrechtenverplichtingen daadwerkelijk van toepassing te doen zijn, dient aldus in elk geval aan de volgende twee eisen te worden voldaan. Ten eerste dient het gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel voor recreatief gebruik een effectievere c.q. betere mensenrechtenbescherming op te leveren dan een cannabisbeleid dat conform de drugsverdragen is (eis van grotere effectiviteit). Ten tweede zal een staat die tot het gereguleerd toestaan wenst over te gaan ten minste daadwerkelijk aannemelijk moeten maken dat het gereguleerd toestaan van cannabis feitelijk tot een effectievere mensenrechtenbescherming leidt dan een prohibitieve en repressieve benadering (eis van aannemelijkheid). De daartoe door de staat te geven onderbouwing zal moeten steunen op oprechte analyses, redeneringen en afwegingen die overtuigend zijn en die dus zo veel mogelijk worden onderbouwd met relevante beschikbare wetenschappelijke en andere gegevens. Een vraag is nog of een staat die cannabisteelt en -handel vanwege positieve mensenrechtenverplichtingen gereguleerd wil toestaan, meteen nationaal tot regulering kan overgaan of dat deze eerst via pilots dient te bezien wat de effecten daarvan zijn. Het is aan de staat om afgewogen en onder-

334 Samenvatting bouwd te bezien of pilots zinvol kunnen zijn of niet en of de inzet ervan alles afwegende wenselijk is. 3. Draagvlak en nationaal democratische besluitvorming. Het oordeel van de staat dat gereguleerd toestaan van cannabis tot effectievere mensenrechtenbescherming leidt, moet worden gedragen door democratische besluitvorming in de staat. Omdat staten hun eigen maatschappelijke bijzonderheden en constellaties hebben, zal een aanpak die in een staat het meest effectief is dat niet per se ook in een andere staat behoeven te zijn. Het is mede daarom dat elke staat ingevolge het zogenoemde beginsel van primariteit eerst en vooral verantwoordelijk is ter uitvoering van diens verdragsverplichtingen te bepalen welke maatregelen daartoe het meest adequaat zijn. Daarnaast wordt vooral vanuit het recht op gezondheid het belang benadrukt van maatschappelijke participatie bij besluitvorming omtrent gezondheid gerelateerde onderwerpen. Bovendien zal een maatregel zonder maatschappelijk draagvlak in veel gevallen ook minder effectief kunnen functioneren dan wanneer zodanig draagvlak er wel is. Voor lagere overheden of individuen of private organisaties bestaat in beginsel niet de mogelijkheid om de nationale overheid (bestuur en wetgever) te dwingen cannabisteelt en -handel gereguleerd toe te staan indien die nationale overheid dit weigert. 4. Geen nadeel voor buitenland: gesloten systeem. Indien een staat cannabisteelt en -handel voor de recreatieve gebruikersmarkt gereguleerd toestaat, zal de controle daarover dusdanig moeten zijn dat andere landen daarvan geen nadelige gevolgen ondervinden, vooral wat betreft de export vanuit de regulerende staat. De bescherming van andere landen zal bij het gereguleerd toestaan dus niet minder mogen zijn en bij voorkeur zelfs effectiever dan bij hantering van een prohibitief beleid dat volkomen in overeenstemming met de drugsverdragen is. Aldus zal een staat moeten voorzien in een nationaal gesloten systeem c.q. keten voor teelt, handel en misschien ook gebruik. 5. Verplicht ontmoedigingsbeleid. Indien een staat voor gereguleerd toestaan van cannabisteelt en -handel kiest, dient die staat te voorzien in adequaat beleid ter ontmoediging, beperking en risicobewustwording van recreatief cannabisgebruik. Dit is niet alleen noodzakelijk om met het drugs- c.q. cannabisbeleid inderdaad tot de meest adequate verzekering van mensenrechtenbescherming te komen, er is zelfs ook sprake van een plicht daartoe ingevolge het recht op gezondheid. Ook bij invulling van deze ontmoedigingsplicht zal de staat dienen te bezien wat uiteindelijk het meest effectief is. Van belang is voorts dat verplichtingen niet op zodanige wijze hoeven en dienen te worden uitgevoerd dat zij juist averechts werken.

Samenvatting 335 Samenvattende slotsom Dit juridische onderzoek toont aan dat er in weerwil van de VN-drugsverdragen volgens het internationaal recht ruimte voor staten kan zijn om cannabisteelt en -handel ten behoeve van de recreatieve gebruikersmarkt gereguleerd te legaliseren. De nationale overheid zal dan oprecht, overtuigend en onderbouwd aannemelijk moeten kunnen maken dat gereguleerd toestaan van teelt en handel een effectievere verwezenlijking van mensenrechten oplevert dan een prohibitief cannabisbeleid in overeenstemming met de drugsverdragen. Wat betreft die mensenrechten gaat het vooral om de positieve verplichtingen die voortvloeien uit de rechten inzake gezondheid, leven, onmenselijke behandeling en privéleven, voor zover deze verplichtingen strekken tot de verwezenlijking van individuele en volksgezondheid, veiligheid en criminaliteitsbestrijding. Ondertussen zal de regulering aan diverse voorwaarden moeten voldoen en gepaard moeten gaan met een beleid ter ontmoediging van cannabisgebruik. Indien de staat ook daaraan voldoet is die onder het huidige internationaal recht gelegitimeerd om mensenrechtenverplichtingen prioriteit te geven boven daarmee interfererende verplichtingen onder de VN-drugsverdragen.