ERASMUSUNIVERSITEITROTTERDAM Nadrukverboden FaculteitderEconomischeWetenschappen Masterscriptie Hybridemismatchestussenbelastingstelselstenaanzienvan dekwalificatievaneenhybrideentiteit Eenonderzoeknaarhetondervangenvankwalificatiemismatches Naamstudent: A.S.Timal Studentnummer: 319675 Begeleider: Mr.R.B.N.vanOvost Rotterdam,15september2016
INHOUDSOPGAVE LIJSTMETGEBRUIKTEAFKORTINGEN 5 1INLEIDINGENPROBLEEMSTELLING 7 1.1BEPSininternationaalperspectief 7 1.2Onderwerpvanhetonderzoek 7 1.3Probleemstellingentoetsingskadervanhetonderzoek 10 1.4Reikwijdtevanhetonderzoek 11 1.5Opzetvanhetonderzoek 11 2DECLASSIFICATIEVANSAMENWERKINGSVERBANDEN 13 2.1Inleiding 13 2.2HetonderscheidtussenkapitaalXenpersonenvennootschappen 13 2.2.1 Inleiding 13 2.2.2 Oprichting 14 2.2.3 Inaandelenverdeeldkapitaalendeelgerechtigdheid 15 2.2.4 Aansprakelijkheid 16 2.3Declassificatievanbuitenlandsesamenwerkingsverbanden 16 2.3.1 Inleiding 16 2.3.2 Deinternationalefiscaleclassificatievanentiteiten 17 2.3.2.1 Similarityapproach 18 2.3.2.2 Electiveapproach 19 2.3.2.3 Fixedapproach 19 2.3.3 DeFiscaleclassificatievanentiteitendoorNederland 20 2.3.4 Symmetricalapproach 22 3KWALIFICATIECONFLICTEN 23 3.1Inleiding 23 3.2DoubleXdeduction 24 3.3Deduction,noinclusion 27 3.4Reversehybrid 28 4DEVOORGESTELDEOPLOSSINGENVANDEOESOENDEEC 30 2
4.1Inleiding 30 4.2Actiepunt2vanhetfinaleBEPSXrapportvandeOESO 31 4.3Aanbevelingeninzakededuction,noinclusionstructuren 32 4.3.1 Aanbeveling3.1 33 4.3.2 Aanbeveling3.2 34 4.3.3 Aanbeveling3.3 34 4.4Aanbevelingeninzakedoublededuction 35 4.4.1 Aanbeveling6.1 36 4.4.2 Aanbeveling6.2 37 4.5Aanbevelingeninzakereversehybrid 37 4.6DeelIIvanactiepunt2 38 4.6.1 Dubbelewoonplaatsentiteiten 39 4.6.2 Transparanteentiteiten 39 4.7Artikel10vandeconceptrichtlijnvandeEuropeseCommissie 40 5ANALYSEVANDEVOORGESTELDEOPLOSSINGENVANDEOESOENDEEC 44 5.1Inleiding 44 5.2AnalysevandevoorgesteldeoplossingenvandeOESO 45 5.2.1 Uitvoerbaarheidenhandhaafbaarheid 45 5.2.2 Doeltreffendheidendoelmatigheid 47 5.2.3 Tussenconclusie 49 5.3AnalysevandevoorgesteldeoplossingenvandeEC 50 5.3.1 Uitvoerbaarheidenhandhaafbaarheid 50 5.3.2 Doeltreffendheidendoelmatigheid 50 5.3.3 Tussenconclusie 52 6AANBEVELINGEN 54 6.1Inleiding 54 6.2Aanpassingenindenationalewetgevingvanlidstaten 54 6.2.1 Renteaftrekbeperkingen 56 6.2.2 Fiscaleconsolidatieregime 58 6.2.3 CFCUregelgeving 59 6.3Internationaleaanbevelingen 60 6.3.1 Eenverordeninginplaatsvaneenrichtlijn 60 6.3.2 Eengemeenschappelijkebelastinggrondslagvoordevennootschapsbelasting:NCCTB 61 3
7SAMENVATTINGENCONCLUSIE 63 7.1Samenvatting 63 7.2Conclusie 72 LITERATUURLIJST 77 4
LIJSTMETGEBRUIKTEAFKORTINGEN BEPSXrapport ActiePlaninzakeBaseErosionandProfitShifting BNB BeslissingenNederlandseBelastingzaken CCCTB CommonConsolidateCorporateTaxBase CFC ControlledForeignCompany EC EuropeseCommissie HR HogeRaad HvJEG HofvanJustitievandeEuropeseGemeenschappen(benamingt/m 2008) HvJEUHofvanJustitievandeEuropeseUnie(benamingsinds2009) MBB MaandbladBelastingBeschouwingen NCCTB NewCommonCorporateTaxBase NTFR NederlandsTijdschriftvoorFiscaalRecht OESO OrganisatievoorEconomischeSamenwerkingenOntwikkeling VXN VakstudieNieuws WetDB1965 WetIB2001 WetOB1968 WetopdeDividendbelasting1965 WetopdeInkomstenbelasting2001 WetopdeOmzetbelasting1968 WetVPB1969 WetopdeVennootschapsbelasting1969 WFR WeekbladFiscaalRecht 5
6
1INLEIDINGENPROBLEEMSTELLING 1.1BEPSininternationaalperspectief Base%erosion%profit%shifting(hierna:BEPS)eenveelgehanteerdbegripinzowelnationaleals internationalemedia.hetbegonmedio2013metbeschuldigingenaanhetadresvan internationalegroothedenwaaronderstarbucks,googleenamazon.dezeondernemingen zettendestijdsdusdanigefiscalestructurenop,waarbijerinhoogbelasteeuropeselanden (nagenoeg)geenbelastingwerdbetaald.ditwasonderanderemogelijkdoorindezelanden hogekosteninaanmerkingtenemendiedebelastinggrondslaguitholden.tevenszorgde dezeondernemingenervoordatdebelastingdiewelafgedragenwerd,verschuldigdwasin laagbelastelanden,zogenoemdetaxhavens.zodoendekregendezemultinationalshetvoor elkaaromdewereldwijdverschuldigdebelastingdrukdrastischteverlagen.hierbijisniet onwettiggehandeld.erwerdnamelijknietalleengekekennaardefiscalemogelijkheden binnendegrenzenvandegeldende(belasting)wetgevingenverdragenvoorhetconcern, ookzijnerrulligsaangevraagdbijdebelastingautoriteitenvandebetreffendelanden. DoordatdezemultinationalshunfairshareUeeneerlijke,rechtvaardigebijdrageaande collectievemiddelenvandesamenlevingunietbijdragen,leidtdittoteennoodzakelijke toenamevandeafdrachtdooranderen.derhalvewordtdezeondernemingenverwetendat dezevormvanagressiefbelastingplannenimmoreelenonethischis. 1 1.2Onderwerpvanhetonderzoek Eeninhetoogspringendonderdeelvanbelastingbesparendeconstructiesvan multinationalsishetgebruikenvanvanfiscaalhybrideentiteiten.inditonderzoekstaatde wijzewaarophybrideentiteiten metnamesamenwerkingsverbandenuinde belastingheffingwordenbetrokkencentraal,evenalsdeproblemendiehieruitvoortvloeien endemogelijkeoplossingen.dewijzewaaropeensamenwerkingsverbandinde belastingheffingwordtbetrokken,hangtafvanhettypesamenwerkingsverband. Isersprakeisvaneentransparantsamenwerkingsverband,danzullendeachterliggende participantenvanhetsamenwerkingsverbandbelastworden.ingevalvaneennietu 1 Engelen,F.A.,DelotgevallenvanStarbucks,AmazonenGoogle,NTFR2013/158 7
transparantsamenwerkingsverband,wordthetsamenwerkingsverbandzelfoverde gegenereerdeinkomstenbelast.ingrensoverschrijdendesituatieskanhetvoorkomendat samenwerkingsverbandennietopdezelfdewijzewordengekwalificeerd.ditverschilin kwalificatiekanertoeleidendathetsamenwerkingsverbandinhetenelandgekwalificeerd wordtalstransparant,enhetanderelanddezealsniet transparantkwalificeert.ineen dergelijkgevalspreektmenvaneenhybrideentiteit. UitdeNederlandsebelastingwetgevingvolgthoenaarNederlandsrechtopgerichte rechtsvormenindenederlandsebelastingheffingwordenbetrokken.eennaarnederlands rechtopgerichterechtsvorm,diealsbelastingplichtigvoordewetopde Vennootschapsbelasting1969(hierna:WetVPB1969)wordtaangemerkt,wordtalsnietU transparantbeschouwd.rechtsvormendienietaandevennootschapsbelasting onderworpenzijn,wordenaangemerktalsfiscaaltransparant. DewijzewaaropNederlandnaarbuitenlandsrechtopgerichtesamenwerkingsverbanden kwalificeert,valtnietafteleidenuitdewet.bijhetkwalificerenvanbuitenlandse samenwerkingsverbandenmaaktnederlandgebruikvanhetbesluitvan11september2009 2 datuitgevaardigdisdoordestaatssecretaris.inditbesluitstaantoetsingscriteria uiteengezetdiebuitenlandserechtsvormenbeoordelenoptransparantie. Sommigelandenhantereneenanderemethodenomeensamenwerkingsverbandte kwalificeren.zokennendeverenigdestateneen checkutheubox systeemwaar,bijde aangifte,dekeuzegemaaktkanwordenvooreenaldanniettransparanteentiteitviahet aankruisenvanhetdaarvoorbestemdevak.voortskanhetookvaststaanofsprakeisvan eenwelofniettransparanteentiteit,dezemethodehanteertitaliëonderandere. Demanierwaaropeenentiteitgekwalificeerdwordtpastelklandautonoomtoe.Hierbij wordtenkelgekekennaardeindatlandgeldendewetenregelgeving.metdewijzewaarop eenanderlandhetsamenwerkingsverbandindebelastingheffingbetrektwordtdusgeen rekeninggehouden.hetautonoomkwalificerenvanentiteitenisdeaanleidingvoor kwalificatieconflicten,diecentraalstaaninditonderzoek.eenkwalificatieconflictkande toepassingvanverdragencompliceren.mogelijkeongewenstegevolgenhiervanzijndubbele 2 Besluitvan11september2009,nr.CPP2009/510M,BNB2010/58 8
belastingheffingofdubbelenietubelastingheffing,alsgevolgvandubbeleaftrekpostenof aftrekpostenwaarvandeontvangstenonbelastzijn. OndermeernaaraanleidingvandeBEPSproblematiekishetbelangvanhettegengaanvan dezeongewensthedentoegenomenzodathetgemisaanbelastingopbrengstenwordt teruggedrongen. 3 Nederlandwordtgezienalseenlandwaarviabepaaldeconstructiesveel belastingontwijkingplaatsvindt. 4 Viaondermeerhybrideentiteiteninstructurenwaar Nederlandbijbetrokkeniskandebelastingdrukgeminimaliseerdworden. Metbetrekkingtothetneutraliserenvankwalificatieconflictenzijnalverschillendestappen gezet,diehebbengeleidtotdeoplossingeninactiepunt2vanhetfinalebepsrapportvande OESO. 5 Actiepunt2zietopdispariteitenaangaandedekwalificatievangeldverstrekkingen, transacties,samenwerkingsverbandenenrechtsvormen.deinsteekvanditmeestrecente rapportisinessentiegelijkaanhetvoorlopigeactierapportuit2014,meteenmeer gedetailleerderichtingeneengrotehoeveelheidaanvoorbeeldenomtrentdeaanbevolen maatregelen. NietalleendeOESEhieldzichbezigmetdeBEPSUproblematiek.Op28januari2016 presenteerdedeeuropesecommissie(hierna:ec)haar antitaxavoidancepackage,dit pakketomvateensamenhangendgeheelaancoördinatiemaatregeleninzakede winstbelastingheffingvanheteuropesebedrijfsleven.middelsdezemaatregelenwordt zoweleeneffectievewinstbelastingheffingalstransparantiebinnendeeubeoogd.tevens wordtergestreefdnaareengelijkerspeelveldbinnendeinternemarkt. 6 Eenvande onderdelenvanditpakketiseenrichtlijnvoorstelvooreen antitaxavoidancedirective die onderanderenvoorzietineenraamwerkvoordeaanpakvanhybridemismatches. DevoorgestelderegelingvandeEuropeseCommissieomtrenthybridemismatchesiste vindeninartikel10vandeconceptrichtlijn.inartikel10vandezerichtlijnwordtaangegeven hoeomtegaanmetkwalificatieconflictenbinnendeeuropeselidstaten.ditkan(in)direct 3 U. Jonker, Aanpak van belastingontwijking multinationals levert 1 à 4 miljard op, 14U03U2016, FinancieelDagblad. 4 J.Vleggeert,DeimplementatievandeBEPSUactiesdoorNederland:Kroonjuwelenversus aggressive taxplanningindicators,wfr2016/47. 5 A.C.G.A.C.deGraaf,P.KavelaarsenA.J.A.Stevens,Internationaalbelastingrecht,Kluwer:Deventer 2015,p.85U86. 6 EuropeseCommissie,AntiTaxAvoidanceDirective,COM(2016)26final,2016/0011(CNS),p.1U7 9
gevolgenhebbenvoornederland.denederlandseordevanbelastingadviseurs(hierna: NOB)heeftineenbriefaandeTweedeKameraangegevenzichzorgentemakenoverde mogelijkeuitwerkingvandevoorgesteldeantiuontgaansrichtlijnvoordeaantrekkelijkheid vannederlandvoorhetbedrijfsleven. 7 1.3Probleemstellingentoetsingskadervanhetonderzoek Inditonderzoekstaatdeaanpakvankwalificatieconflictenmetbetrekkingtothybride entiteitencentraal.deprobleemstellingwaaropindezescriptieeenantwoordgetracht wordttegevenluidtderhalvealsvolgt: Welke%problemen%doen%zich%voor%bij%de%belastingheffing%van%hybride%entiteiten,%bieden%de% voorgestelde%oplossingen%in%actiepunt%2%van%het%finale%beps@rapport%van%de%oeso%en%artikel% 10%van%de%anti@ontgaansrichtlijn%van%de%EC%een%adequate%oplossing%en%zo%nee,%op%welke%wijze% zou%een%dergelijke%oplossing%wel%kunnen%worden%gerealiseerd?% Omtoteenadequatebeantwoordingvandeprobleemstellingtekomen,zullendevolgende subvragenwordenbeantwoord: Op%welke%wijze%worden%samenwerkingsverbanden%geclassificeerd?%% Wat%is%een%(omgekeerde)%hybride%entiteit%en%welke%problemen%doen%zich%voor%bij%de% belastingheffing%van%hybride%entiteiten?% Welke%oplossingsmethoden%geven%de%OESO%en%de%EC%om%de%gevolgen%van% kwalificatieconflicten%te%neutraliseren?% % Wat%zijn%de%gevolgen%van%de%toepassing%van%de%oplossingen%van%de%OESO%en%de%EC?% Welke%aanbevelingen%worden%er%gedaan%in%de%literatuur%ten%aanzien%van%het% neutraliseren%van%dergelijke%kwalificatieconflicten% Voorhetbeantwoordenvandezeprobleemstellingzalergebruikwordengemaaktvaneen aantaltoetsingscriteria,teweten: 7 BriefNederlandseOrdevanBelastingadviseurs,CommentaaropvoorstelCOM(2016)26final,16U02U 2016. 10
Uitvoerbaarheidenhandhaafbaarheid:handhaafbaarheidduidtopdemogelijkheidom nalevingaftedwingen.daarnaastdientergekekentewordenofdeaanbevolen maatregelenleidentotconflictenoffraudegevoeligzijn. Doeltreffendheid:dragendevoorgesteldeaanpassingenbijaanderealisatievanhet beoogdedoel?hetbetrefthierhetdoelkwalificatieconflictenteelimineren.bijdetoetsing aanditcriteriumkomteveneensaandeordeofdeindeaanbevelingenopgenomen voorwaardenbijdragenaanhetbereikenvanditdoel. Doelmatigheid:staan,gegevendedoelstelling,dekostenvandevoorgesteldeaanpassingen inverhoudingtotdeopbrengsten?inhetmeestidealegevalzoudendekostenenbatenvan devoorgesteldeaanpassingeninbeeldmoetenwordengebracht,daarhetenkel aanbevelingenbetreffen,zijnergeengegevensbeschikbaaromdezeberekeningente kunnenmaken.derhalvevindtdezetoetsingopkwalitatievewijzeplaats 1.4Reikwijdtevanhetonderzoek Kwalificatieconflictenvindenplaatsininternationaalverband,omhettoetsingskader concreettoetekunnenpassenzalnederlandalsuitgangspuntwordengenomen.bijde NederlandseclassificatievanentiteitenwordtaangeslotenbijdeWetVPB1969,deWetop deinkomstenbelasting2001(hierna:wetib2001)endewetopdedividendbelasting1965 (hierna:wetdb1965).dewetopdeomzetbelasting1968(hierna:wetob1968) classificeertentiteitenopeenafwijkendemanier,engeziendeaardvanhetonderzoekblijft dezewijzevankwalificerenbuitenbeschouwing.tevenszulleninditonderzoekenkel hybrideentiteitenaandeordekomen,dusgeenhybridefinancieringen. 1.5Opzetvanhetonderzoek Omtoteengedegenbeantwoordingvandeprobleemstellingtekomen,zalallereerstin hoofdstuk2wordeningegaanopdeclassificatievansamenwerkingsverbanden.omdater geeninternationaleregelszijndievoorzienineengeneriekemethodevoorhetclassificeren vansamenwerkingsverbanden,kunnenermogelijkkwalificatieconflictenontstaan.deze kwalificatieconflictenstaancentraalinhetderdehoofdstuk.naeenuiteenzettingvan 11
kwalificatieconflictenvolgtereenbeschrijvingvandeoplossingenvandeoesoendeecin hoofdstukvier.inhoofdstukvijfvolgteenanalysevandezeoplossingen.aanbevelingennaar aanleidingvandezeanalysewordengedaaninhoofdstukzes.totslotwordtermetbehulp vandeindevoorgaandehoofdstukkenverworveninzichtenbijdeconclusieinhoofdstuk7 eenantwoordopdeprobleemstellinggeformuleerd. 12
2DECLASSIFICATIEVANSAMENWERKINGSVERBANDEN 2.1Inleiding Indithoofdstukwordtgetrachtinzichtteverschaffenindecivielrechtelijkeenfiscale kwalificatievanentiteiten.bijhetclassificerenvansamenwerkingsverbandenin grensoverschrijdendesituatiesligthetnationalecivieluenbelastingrechtvaneenlandten grondslag.erzijngeeninternationaleregelsdievoorzienineengeneriekemethodevoor dezeclassificering,elklandishierautonoomin. 8 Samenwerkingsverbandendienietnaar Nederlandsrechtzijnopgericht,kunnennaarNederlandsemaatstavenzowel karakteristiekenvankapitaalualspersonenvennootschappenbezitten.mogelijkkandit leidentotclassificatieproblemen.dergelijkesamenwerkingsverbandenvallenonderde noemerhybrideentiteiten.dooreenhybrideentiteittusseneennederlandseeneen buitenlandssamenwerkingsverbandteplaatsenkunnenbelastingplichtigendoorintespelen ophetkwalificatieconflictonderanderedubbelenonuheffingrealiseren. 9 Aanvankelijkwordterindithoofdstukeenonderscheidtussenkapitaalvennootschappenen personenvennootschappengemaakt.grofwegzijnkapitaalvennootschappen 10 zelfstandig belastingplichtigenpersonenvennootschappen 11 fiscaaltransparant,watinhoudtdatde achterliggendeparticipantenindebelastingheffingwordenbetrokken. Voortskomendegehanteerdeclassificatiemethodenevenalsdeclassificatieproblemenaan deorde. 2.2HetonderscheidtussenkapitaalXenpersonenvennootschappen 2.2.1%Inleiding% Zodraereenduurzameorganisatievankapitaalenarbeidtotstandkomt,waarmeebeoogd wordtomdoormiddelvandeelnameaanheteconomischverkeerwinsttebehalen,dienter gekozentewordenvooreengeschikterechtsvorm,vanwaaruitdeactiviteitenkunnen wordenuitgeoefend.dezerechtsvormisnietsandersdaneenjuridischevormwaarde 8 OECDUreport: TheapplicationoftheOECDmodel.axconventiontopartnerships,1999,p.9 9 A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 10 Bezittenrechtspersoonlijkheid 11 Bezittengeenrechtspersoonlijkheid 13
onderneminginwordtgegoten,diedeonderneminginstaatsteltominrechtetekunnen functioneren. 12 InhetNederlandsecivielerechtwordteenonderscheidgemaakttussentweetypen samenwerkingsverbanden,teweten;personenvennootschappenen kapitaalvennootschappen.onderdenoemerkapitaalvennootschapvallen;debesloten vennootschap,denaamlozevennootschapendeopencoöperatievevennootschap(de geslotencvistransparant).personenvennootschappenzijnteonderscheideninde vennootschaponderfirma,demaatschapendecommanditairevennootschap. 2.2.2%Oprichting% Metdeoprichtingvaneenkapitaalvennootschapwordtbeoogdeenvermogensrechtelijk voordeeltenbehoevevandeaandeelhouderstegeldetemaken.conformhetnederlandse civielerechtdientdeoprichtingvaneenkapitaalvennootschapplaatstevindenbijnotariële akte. 13 Waarnadeoprichtingdesamenwerkendepersonennaardeachtergrondtreden, blijfthetopgerichtesamenwerkingsverbandopdevoorgrondstaan.het samenwerkingsverbandkrijgtalshetwareeigenpersoonlijkheid,namelijk rechtspersoonlijkheid.watnietwegneemtdataandeelhoudersookbestuurderskunnen zijn. 14 Deenigeverplichtingwaardeaandeelhoudersvaneenkapitaalvennootschapaan onderworpenzijn,ishetdeelnemeninhetinaandelenverdeeldkapitaal,dooreenstorting ingeldofgoedmetgeldswaarde. 15 Integenstellingtoteenkapitaalvennootschap,iseenpersonenvennootschapnieteen rechtspersoondiedooroprichtingbijnotariëleaktetotstandkomt,maardezeberustop eenovereenkomstdie,mondelingdanwelschriftelijk,tussentweeofmeerderevennoten wordtaangegaanwaarbijeenwinstoogmerkwordtnagestreefd.eenvennootis,afhankelijk vanhetgeenindeovereenkomststaatvermeld,juridischofeconomischdeelgerechtigdtot 12 G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, 13 Kapitaalvennootschap; rechtspersoonlijkheid, Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 13 Artikel2:64en2:175lid1en2,BurgerlijkWetboek 14 G.vanSolinge,M.P.NieuweWeme,13Kapitaalvennootschap;rechtspersoonlijkheid,Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 15 Artikel2:80b,lid1jo.2:191b,lid1,BurgerlijkWetboek 14
degoederendiedeeluitmakenvanhetvennootschapsvermogen.nadathetcontractmet betrekkingtotdesamenwerkingtotstandisgekomen,blijvendevennotenopdevoorgrond staan.doorgaansishetzodatdevennoottevenseenbesturendefunctieheeft. 16 Behalve geldofgoedmetgeldswaarde,kunnenvennotendiekiezenvooreen personenvennootschapalsrechtsvorm,ookarbeidenvlijtinbrengen. 17 Naarverhouding vanzijninbrengiseenvennootinderegelgerechtigdtotzijndeelneminginde vennootschap. 18 Dewijzewaaropdewinstenenverliezenwordenverdeeldmogende vennotenonderlingbepalen,weldientinachttewordengenomendatdewinstnietenkel aaneenvandevennotentoekomt,voorhetverliesisditweltoegestaan. 19 2.2.3%In%aandelen%verdeeld%kapitaal%en%deelgerechtigdheid% Eenkapitaalvennootschapiseenvennootschapwaarbijhetmaatschappelijkkapitaalbij statuteninaandelenisverdeeld. 20 Doorgaanswordenzowelderechtenenplichtenalsde winstuitkering 21 endeuitkeringenvanhetvermogeninzakevereffening 22,evenredigaanhet nominalebedragperaandeelverdeeld. 23 Eenmaaldeelnemer,kanmenhetgeeningebracht isindevennootschapnietzondermeerterugeisen.infeiteismendeelnemertotdatde vennootschapwordtontbonden,tenzijdeaandeelhouderzijnaandelentussentijdskan overdragenaaneenanderdiededeelnamevoortzet.dezegebondenheidvande aandeelhouderendiensrechtsopvolgerzienopdecontinuïteitvandevennootschap.voor watbetrefteventueleverliezendiewordengeledendoordevennootschapgeldtdatde aandeelhoudersnietverplichtzijnomeenbijdrageindeverliezenteleveren,voorzover dezeverliezenhetbedragdatophunaandelenbehoorttewordengestorttebovengaat. 24 % 16 G.vanSolingeenM.P.NieuweWeme,13Kapitaalvennootschap;rechtspersoonlijkheid,Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 17 Artikel7A:1662,lid1,BurgerlijkWetboek 18 M.vanOlffen,Personenvennootschappen,Asser/VanOlffen7UVII*2010/155en2010/157 19 Artikel7a:1672,BurgerlijkWetboek 20 Artikel2:79,BurgerlijkWetboek 21 Artikel2:105,lid6jo.2:216,lid6,BurgerlijkWetboek 22 Artikel2:23b,lid1,BurgerlijkWetboek 23 HR2juni2006,nr.40919,BNB2006/288,r.o.5.8 24 G.vanSolingeenM.P.NieuweWeme,13Kapitaalvennootschap;rechtspersoonlijkheid,Asser/Van Solinge&NieuweWeme2UIIa2013/13 15
2.2.4%Aansprakelijkheid% Uithetcivielerechtvolgtdatdeaandeelhoudersvaneenkapitaalvennootschapinbeginsel nietpersoonlijkaansprakelijkkunnenwordengesteldtegenoverderdenvoorde handelingenvandevennootschap. 25 Zijkunnenlouterinhunpersoonlijkevermogenworden aangetasttothetbedragvanhundeelneminginhetbijeentebrengenkapitaal,hetzakelijk vermogen.vanwegehetonpersoonlijkkaraktervormendeaandeleneenafgescheiden zelfstandigvermogen.zodraersprakeisvanonbehoorlijkbestuurdatgeleidheefttoteen faillissement,gaathetvoorgaandenietopenkunnenaandeelhouderswelaansprakelijk gesteldworden. 26 Ookkanhetbestuurhoofdelijkaansprakelijkwordengesteldophet momentdatdebetalingvandeopeisbareschuldennawinstuitkeringingevaarkomt.het ontstanetekortdientaandebvtewordenvergoeddoordebestuurders. 27 Vennotendiedeeluitmakenvaneenpersonenmaatschapzijnwelhoofdelijkaansprakelijk voorvennootschapsschulden.naasthetzakelijkvermogenkunnenschuldeisersvan personenvennootschappenookaanspraakmakenophetprivévermogen. 28 2.3Declassificatievanbuitenlandsesamenwerkingsverbanden 2.3.1%Inleiding% Eénvandebasisbeginselendietengrondslagligtaanhetinternationaalprivaatrechtisdat eenentiteithaarcivielrechtelijkekarakteristiekenontleentaanhetcivielerechtvanhetland waarnaarzijisopgericht.netzoalsinhetnederlandsprivaatrecht,wordterinhet internationaalprivaatrechteveneenseenonderscheidgemaakttussenrechtspersonenen personenvennootschappen.omdateropinternationaalniveaugeenuniformedefinitie bestaatvandebegrippenkapitaalvennootschapenpersonenvennootschap,kanditmogelijk leidentotclassificatieproblemenindienentiteitenzowelkarakteristiekenvankapitaaluals personenvennootschappenbezitten. 29 Dewijzewaaropeenbuitenlands 25 Artikel2:64en2:175,lid1,BurgerlijkWetboek 26 Artikel2:138en2:248,BurgerlijkWetboek 27 Artikel2:216,lid3,BurgerlijkWetboek 28 M.vanOlffen,Personenvennootschappen,Asser/VanOlffen7UVII*2010/155en2010/157 29 A.Amatucci,InternationalTaxLaw,SecondRevisedEdition,KluwerLawInternational,2012,p.97 16
samenwerkingsverbandalseenfiscaaltransparanteofzelfstandigeentiteitwordt geclassificeerd,isafhankelijkvandenationalewetgevingvanlanden.indevolgende paragrafenkomtdefiscaleclassificatievanentiteitenininternationaalverbandaandeorde. 2.3.2%De%internationale%fiscale%classificatie%van%entiteiten% Daarhetgrosvandelandennaasthetnationaliteitsbeginsel,hetwoonlanden/ofbronland beginselhanteren,ishetvanbelangomnietalleenbinnenlandsemaarookbuitenlandse entiteitendiebinnenhunlandsgrenzeneenbronvaninkomenhebbentekwalificerenals fiscaaltransparantofzelfstandig.conformhetwoonlandbeginselwordteeninwonerbelast voorzijnwereldinkomeninhetlandwaarhijwoonachtigis.hetwoonlandkaningevalvan eensamenwerkingsverbandenkelbepalenaanweltypebelastinghet samenwerkingsverbandonderworpenisnadatdeentiteitopgrondvannationaleweten regelgevingisgekwalificeerd.tevensisvanbelangdatinkomstenenkostentoegerekend dienentewordenaandeentiteit,omzotekunnenbepalenwelkgedeeltevanhet wereldinkomenelders 30 belastis.fungeerteenlandalsbronland,danishetessentieelomte bepalenwelktariefenwelkegrondslagvantoepassingisalsmedeofdeentiteitdanwelde achterliggendeparticipantenindebelastingheffingdienentewordenbetrokken. 31 Voortsisdeclassificatievanessentieelbelanginhetkadervanverdragsvoordelen.Indien eenentiteitdekwalificatietransparantkrijgtvandewoonstaat,kwalificeertdezeentiteit nietalsinwonervoorverdragstoepassingenheeftderhalvegeenrechtop verdragsvoordelen.dezeentiteitisimmersnietaanbelastingonderworpenindatland.een entiteitdiealsnietutransparantwordtgekwalificeerdkanzichalszijndeinwonerwel beroepenopdeverdragsvoordelen. 32 30 P.H.J.,EssersenG.Meussen,TaxationofPartnerships/HybridEntities,inTheGovernanceofClose CorporationsandPartnerships:USandEuropeanPerspectives,OxfordScholarshipOnline,2004 p.418 31 P.H.J.,EssersenG.Meussen,TaxationofPartnerships/HybridEntities,inTheGovernanceofClose CorporationsandPartnerships:USandEuropeanPerspectives,OxfordScholarshipOnline,2004 p.376 32 M.Fetter,enS.Admiraal,Hybrideentiteiten:transparantennietUtransparant,Forfaitair2006/167 17
Tevensbepaalthetverdragaanwelklanddeondernemingswinstentoegerekenddienente worden.uitgaandevanhetoesoumodelverdrag,wordeninkomstentoegerekendaande woonstaat. 33 Indienerelderssprakeisvaneenvasteinrichting,isdebronstaatbevoegdte heffenoverdewinstendiekunnenwordentoegerekendaandezevasteinrichting. 34 Hetkanvoorkomendateenentiteitdoordewoonstaatanderswordtgekwalificeerddande bronstaat,menspreektdanvaneenhybrideentiteitofeenomgekeerdehybrideentiteit. Eenhybrideentiteit 35 iseensamenwerkingsverbanddatinhetwoonlandalsnietu transparantwordtgekwalificeerdeninhetbronlandalstransparant.bijeenomgekeerde hybrideentiteit 36 krijgthetsamenwerkingsverbanddekwalificatietransparantinhet woonland,hetbronlandkwalificeerthetsamenwerkingsverbanddanalsnietutransparant. Deoorzaakvanhetverschilinkwalificatiekanherleidwordennaardekwalificatiemethoden dielandendaarvoorgebruikenopgrondvanhunnationalewetgeving. 37 % % 2.3.2.1%Similarity%approach LandenzoalsNederlandDuitslandenhetVerenigdKoninkrijkmakengebruikvande Similarityaproachombuitenlandsesamenwerkingsverbandentekwalificeren.DeSimilarity approachiseenrelatiefveelgehanteerdebenadering,waaronderopgrondvanbepaalde karakteristiekenvanhetbuitenlandsesamenwerkingsverband,eenvergelijkingwordt getrokkenmetbinnenlandseentiteiten.dekarakteristiekenvanhetbuitenlandse samenwerkingsverbandwordenafgeleiduithetbuitenlandsecivielerecht.zodraereen corresponderendebinnenlandssamenwerkingsverbandisgevonden,danwordthet buitenlandsesamenwerkingsverbandopdezelfdewijzegeclassificeerdutransparantdanwel nietutransparant alsdebinnenlandsecorresponderendeentiteit.indienergeen corresponderendebinnenlandsesamenwerkingsverbandgevondenkanwordenvoorhet 33 Artikel7lid1OESOUmodelverdrag 34 Artikel7lid2OESOUmodelverdrag 35 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.51en42 36 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.45. 37 G.K.Fibbe,A.W.G.LamersenA.J.A.Stevens,DeNederlandsefiscalebehandelingvanhybride entiteitenonderbelastingverdragen,mbb2011/05 18
buitenlandsesamenwerkingsverband,danbrengtdezewijzevanclassificerendenodige problemenmetzichmeewaaronderrechtsonderzekerheidbijdebelastingplichtige. 38 % % 2.3.2.2%Elective%approach%% DeElectiveapproachbiedthetsamenwerkingsverbandeenkeuzemogelijkheid,deentiteit kanonderdezebenaderingnamelijkkiezenomaldannietalstransparantteworden aangemerkt.deverenigdestateniseenvandelandendiedezemaniervanclassificeren hanteert,hetzogenoemdecheckutheuboxsysteem.debelastingplichtigemagdoorgaanszelf kiezentussencorporation,partnershipofdisregardedentity.indeverenigdewordende partnershipendisregardedentity%alstransparantgezien,en%eencorporationwordtalsniet transparantgezienenisderhalveeenzelfstandigeentiteit.ditcheckutheuboxsysteemwordt nietalleengehanteerdvoorbuitenlandseentiteitenmaarookvoorbinnenlandseentiteiten, watdebelastingneutraliteittengoedekomt.eenaantalentiteitenechter,zijnuitgezonderd vanhetcheckutheuboxsysteem,ditzijndeper%se%corporations. 39 %Dezeperse%corporations zijninternationalekapitaalvennootschappenenhebbengeenkeuzevrijheid. DeElectiveapproachscheptrechtszekerheidvoorbelastingplichtigen,evenals administratievelastenverminderingzowelvoordebelastingplichtigealsdefiscale autoriteiten.dekeerzijdevandemedailleisechterdatbelastingplichtigemetdezemethode kaninspelenopeenmismatch.deelectiveapproachisdushiermeezeergevoeligvoor belastingontwijking. 40 % 2.3.2.3%Fixed%approach% NaastdeElectiveapproachendeSimilarityapproachkentmendeFixedapproach.Deze benaderingwordttoegepastdoorlandenzoalszwitserlandenitalië.conformdeze benaderingkrijgenallebuitenlandseentiteiteneenidentiekekwalificatie,namelijkfiscaal transparantoffiscaalniettransparant.initaliëwordenallebuitenlandse samenwerkingsverbandenalsniettransparantgekwalificeerd,terwijlhetzomaarzou kunnendateenvergelijkbarebinnenlandseentiteitdeclassificatiefiscaaltransparantheeft. 38 A.J.A.Stevens,Declassificatievanbuitenlandsesamenwerkingsverbanden,NTFRUB2011/45. 39 A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 40 W.H.H.Bolhaar,Naareensysteemtervoorkomingvanhybridemismatches,NTFRUA2013/25. 19
Devoordelenvandezemaniervanclassificerenzijnzondermeerdeeenvoudende rechtszekerheiddiehiermeegepaardgaan.daartegenoverstaatdatdezebenaderingniet rechtsvormneutraalis,enzeergevoeligisvoorhybridemismatches.alsitaliëeen buitenlandssamenwerkingsverbandalsniettransparantclassificeerteneenzelfde samenwerkingsverbandeldersalstransparantclassificeertontstaatereenhybride mismatch. 41 % 2.3.3%De%Fiscale%classificatie%van%entiteiten%door%Nederland% Indieneenbuitenlandssamenwerkingsverbandzowelkarakteristiekenvaneen rechtspersoonalsvaneenpersonenvennootschapbezit,dientnederlanddezeentiteitte kwalificeren. 42 Erkunnenzichdrieaangelegenhedenvoordoenwaarbijclassificatiedoor Nederlandnoodzakelijkis,teweten: IemanddiewoonachtigisinNederland,ontvangtalszijndeparticipant dividenduitkeringenofrente/royaltybetalingenvaneensamenwerkingsverbanddat gevestigdisinhetbuitenland.geeftnederlanddezeentiteitdekwalificatie transparant,danwordtdeparticipantinnederlandbelastvoorhetwinstaandeelin ditsamenwerkingsverband.(uwoonlandbeginsel).wordtdezeentiteitalsniet transparantgekwalificeerd,danheeftnederlandnietdebevoegdheidteheffenover deinkomsten. EveneensconformhetwoonlandbeginselwordteeninNederlandgevestigde samenwerkingsverbandbelast,datopgerichtisnaarbuitenlandsrecht.wordtdit samenwerkingsverbandgekwalificeerdalsnietutransparant,danisdeentiteitzelf belastingplichtig.blijktdezenaarnederlandsemaatstaventransparanttezijn,dan wordendeachterliggendeparticipantenbelast. ConformhetbronlandbeginselisNederlandheffingsbevoegdalseeninhet buitenlandgevestigdesamenwerkingsverbandinkomstengenereertuiteen Nederlandsebron.DitgaatopvoorzoweltransparantealsnietUtransparante 41 A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 42 G.K.Fibbe,A.W.G.LamersenA.J.A.Stevens,DeNederlandsefiscalebehandelingvanhybride entiteitenonderbelastingverdragen,mbb2011/05 20
samenwerkingsverbanden.classificatieisinditgevalnoodzakelijkomvasttekunnen stellenaanwelktypebelasting,vennootschapsbelastingofinkomstenbelasting,de buitenlandsbelastingplichtigeonderworpenis. 43 BijhetkwalificerenvanbuitenlandsesamenwerkingsverbandenmaaktNederlandgebruik vanhetbesluitvan11september2009 44 datuitgevaardigdisdoordestaatssecretaris.dit besluitomvatnaasteenlijstmetbuitenlandsesamenwerkingsverbandenwaarvande kwalificatievaststaat,eenuiteenzettingvantoetsingscriteriadiebuitenlandserechtsvormen beoordelenoptransparantie.hettoetsingskaderzieteralsvolgtuit: a. Kan%het%samenwerkingsverband%de%juridische%eigendom%hebben%van%de% vermogensbestanddelen%waarmee%het%de%activiteiten%uitoefent?% % b. Zijn%alle%participanten%beperkt%aansprakelijk%voor%de%schulden%en%de%andere% verplichtingen%van%het%samenwerkingsverband?% % c. Heeft%het%samenwerkingsverband%een%in%aandelen%verdeeld%kapitaal%in% civielrechtelijke%zin,%dan%wel%kan%het%kapitaal%in%maatschappelijke%zin%gelijkgesteld% worden%met%een%in%aandelen%verdeeld%kapitaal?% % d. Kan%er,%buiten%het%geval%van%vererving%of%legaat,%toetreding%of%vervanging%van% participanten%plaatsvinden%zonder%dat%toestemming%nodig%is%van%alle%participanten?% % Indiendrieofviervragenvanhetbovenstaandetoetsingskaderbevestigendbeantwoordzijn isersprakevaneenkapitaalvennootschap,deentiteitwordtdanzelfstandiginde belastingheffingbetrokken.isergeensprakevaneenkapitaalvennootschapdankwalificeert hetsamenwerkingsverbandnietalskapitaalvennootschapenwordendeachterliggende participantenindebelastingheffingbetrokken. Hetopdebovenstaandewijzekwalificerenvansamenwerkingsverbandenneemtde mogelijkheidnietwegdateenanderlandhetsamenwerkingsverbandnietidentiek kwalificeert,metmogelijkehybridemismatchesalsgevolg. 45 43 A.J.A.Stevens,Hybrideentiteitenenbelastingverdragen,MBB2010/04 44 Besluitvan11september2009,nr.CPP2009/510M,BNB2010/58 45 Besluitvan11september2009,nr.CPP2009/510M,BNB2010/58 21
2.3.4%Symmetrical%approach% Uitdehierbovenuiteengezettebenaderingenvolgtdaterbijelkkanttekeningenzijnte plaatsen.middelsdeelectiveapproachkaneringespeeldwordenopeenmismatch,defixed approachisnietrechtsvormneutraalendesimilarityapproachkantoteenongelijke kwalificatieleiden,meteenmogelijkehybridemismatchalsgevolgenrechtsonzekerheidbij debelastingplichtige. Eendoorweiniglandengebruiktebenaderingisdesymmetricalapproach 46,hierbijwordt voordekwalificatievaneenentiteitaangeslotenbijdekwalificatievanhetlandwaarde entiteitgevestigdis.dezebenaderingisinmijnoptiekhetmeestgunstigomdatergeen sprakemeerkanzijnvaneenmismatch,erwordtimmersaangeslotenbijdekwalificatievan hetvestigingsland.hetgeenweltenkostegaatvandeautonomievanhetandereland.inde volgendehoofdstukkenzienwehoedeoesoendeecbeidedesymmetricalapproachin hunvoorstellenverwerkthebben. 46 W.H.H.Bolhaar,Naareensysteemtervoorkomingvanhybridemismatches,NTFRUA2013/25. 22
3 KWALIFICATIECONFLICTEN 3.1Inleiding Zoalsreedsgenoemdiséénvandebasisbeginselendietengrondslagligtaanhet internationaalprivaatrechtdateenentiteithaarcivielrechtelijkekarakteristiekenontleent aanhetcivielerechtvanhetlandwaarnaarzijisopgericht.netzoalsinhetnederlands privaatrecht,wordterinhetinternationaalprivaatrechteveneenseenonderscheid gemaakttussenrechtspersonenenpersonenvennootschappen.omdateropinternationaal niveaugeenuniformedefinitiebestaatvandebegrippenkapitaalvennootschapen personenvennootschap,kanditmogelijkleidentotclassificatieproblemenindienentiteiten zowelkarakteristiekenvankapitaalualspersonenvennootschappenbezitten. 47 Dewijze waaropeenbuitenlandssamenwerkingsverbandbijeengrensoverschrijdendesituatiefiscaal wordtgeclassificeerd,isafhankelijkvandenationalefiscalewetgevingvanlanden. Zodraminimaaltweelandeneensamenwerkingsverbandnietopidentiekewijze kwalificerenkanditmogelijkleidentoteenhybridemismatch.bijeenhybridemismatch structuurwordtergebruikgemaaktvaneenhybrideelementindefiscalebehandelingvan eenentiteitofinstrumentintweeofmeerjurisdictiesomeenmismatchtecreëren.een dergelijkmismatchleidttoteenlagerebelastingdrukbijdedesbetreffende belastingplichtigen. 48 Hybridemismatchstructurenzijnonderteverdelenintweehoofdcategorieënteweten; mismatchesdieverbandhoudenmetfinanciëleinstrumentenenmismatchesdie samenhangenmetdekwalificatievaneenentiteit.hetgebruikmakenvanhybride instrumentenbiedtbelastingplichtigedemogelijkheidomeenaftrektecreërenwaargeen corresponderendeheffingtegenoverstaat.daarhetgebruikvanhybrideinstrumentenin hetkadervanditonderzoekirrelevantiswordthierverdernietopingegaan. 47 A.Amatucci,InternationalTaxLaw,SecondRevisedEdition,KluwerLawInternational,2012,p.97 48 OECD(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p.8 23
Indienertweeofmeerbetrokkenlandeneensamenwerkingsverbandopverschillendewijze kwalificerenbrengtditmogelijkongewenstegevolgenmetzichmee,zoalsdubbelenietu belastingheffing.dubbelenietubelastingheffingontstaatzodraerineenvandebetrokken landenbelastingwordtgeheven,maarintweelandeneenrenteaftrekwordttoegestaan, voorditfenomeenwordtookweldeterm doubleudeduction gebruikt. 49 Eenandergevolgdatzichmogelijkvoorkandoen,isdateenlanddekostenaftrektoestaat enhetanderebetrokkenlanddebatennietbelast,ditwordtookwel deduction,no inclusion genoemd. 50 Indiendrielandenbetrokkenzijnbijeenkwalificatieconflictspreekt menvaneenomgekeerdehybrideentiteitofwelreversehybrid 51.Inditgevalkanhet voorkomendattweelandengeenbatenindebelastingheffingbetrekken,maareenderde landverleentweleenrenteaftrek.nietuitgeslotenisdateenkwalificatieconflictmogelijk dubbelebelastingheffingmetzichmeebrengt.indithoofdstukwordendezestructurenen degevolgendiehiermeegepaardgaannaderuiteengezet. 3.2DoubleXdeduction Alsereenbetalingwordtgedaandooreenhybrideentiteit,dienaarhetfiscaalrechtvan tweejurisdictiesfiscaalaftrekbaaris,isersprakevandoubleudeduction.infiguur1iseen veelvoorkomendedoubleudeductionstructuurweergegeven. 49 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.51. 50 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.42. 51 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.45. 24
Figuur%1% 52 % InhetbovenstaandefiguurheeftACo.,diegevestigdisinlandA,eendochteronderneming inlandb.aco.isinhetbezitvanalleaandelenbco.enbsub1.bco.heefteen rentedragendeleningbijdebank,daarnaastzijnergeeninkomstenofkostenbijbco. OmdatBCo.enBSub1eenfiscaalconsolidatieregimezijnaangegaan,kunnenzijhun winstenenverliezenonderlingconsolideren.landaheeftbco.dekwalificatietransparant verstrektenlandbclassificeerthetzelfdesamenwerkingsverbandalseenzelfstandige entiteit.derhalveisbcoeenhybrideentiteit.omdathetsamenwerkingsverbandbco.als transparantisgekwalificeerddoorlanda,wordtdeleningdieverstrektisdoordebank toegerekendaanaco.landaverleentderhalveeenaftrekvoordebetaalderenteoverde 52 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 U 2015 Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter6. 25
banklening.landbkwalificeertbco.alseennietutransparanteentiteitenverleentookeen rentaftrekwelkewordtmeegenomenindeconsolidatieofeensoortgelijkfiscale eenheidsregimemetbsub1.opdezewijzewordterzowelinlandaalsinlandbeen renteaftrekverkregenenwordenderenteopbrengstenslechtseenmaalinde belastingheffingbetrokkenbijdebankinlandb. 53 Indezojuistbeschrevencasusiseennoodzakelijkevoorwaardeomtekunnensprekenvan eendoubleudeduction,datereenconsolidatieofeensoortgelijkfiscaleeenheidsregimevan krachtis.inhaarwoonlandwordtacobelastvoorhaarwereldwinst,waarbijacoeen voorkomingvandebetaaldebelastinginhetbuitenlandkrijgt.omdatbcogeenverdere inkomstengenereertleidtzijdoordebetalingvanderentekosteneenverlies,derhalveisb CogeenbelastingverschuldigdinlandB.OmdatBCogeenbelastingverschuldigdisinland B,zalACoookgeenvoorkomingvandubbelebelastingwordengegeven.Middelseen consolidatieofeensoortgelijkfiscaleeenheidsregimekunnenderentelastenworden geconsolideerdmetdeinkomstenvanandereentiteitenbinnendefiscaleeenheid 54 Indienergebruikwordtgemaaktvaneenentiteitdieeendubbelevestigingsplaatsheeft,kan erookeendoubleudeductionontstaan. 55 Deentiteitkandoordedubbelevestigingsplaatsin meerderelandenineenfiscaleeenheidwordenbetrokken.conformhetwoonlandbeginsel zaldeentiteitderentelastentottweekeertoekunnenconsoliderenmetdeinkomstenvan andereentiteitenbinnendefiscaleeenheid. 56 53 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter6. 54 OECD(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p.46 55 OESO(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p.46en47 56 O.Popa,HybridEntityPayments ExtinctSpeciesaftertheBEPSActionPlan?,EuropeanTax,2014, p.410 26
3.3Deduction,noinclusion Figuur2illustreertdesituatiededuction,noinclusion.Hierbijstaathetenelandeen kostenaftrektoe,terwijlhetanderebetrokkenlanddebatennietbelast.erisdusgeen sprakevaneencorresponderendeheffing. % Figuur%2% 57 VergelekenmetFiguur1zijndefeitenenomstandighedeningrotelijnenhetzelfde,met uitzonderingvandebanklening.infiguur2wordtdeleningnietverstrektdooreenderde partij,debank,maardoormoedermaatschappijaco.bco.iseenhybrideentiteit,immers kwalificeertlandahetsamenwerkingsverbandbco.alstransparant,enlandbhetzelfde samenwerkingsverbandalseenzelfstandigeentiteit.landbverleentwederomeen renteaftrekaanbco.zijndeeenzelfstandigeentiteit.dezeaftrekwordtmeegenomeninde consolidatiemetbsub1daarersprakeisvaneenconsolidatieofeensoortgelijkfiscale eenheidsregime.inlandawordenderentebatennietbelastaangezienentiteitbco.indit landalstransparantwordtgezien.derhalveiservanuithetperspectiefvanlandageen 57 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter3. 27
sprakevaneenleningenookgeenrentebetaling.derentebatenwordendusnietbelastop hetniveauvanaco.omdatbco.inlandbeenrenteaftrekkrijgttoegewezenisersprake vaneenaftrekzonderdatdaareencorresponderendeheffingtegenoverstaat. 58 InFiguur2wordteroptimaalgebruikgemaaktvandehybridestructuuromdatBCo.de renteaftrekkanverrekenenmetdewinstenvanbsub1,dezewinstenwordenimmersniet belastinlandamaarenkelinlandb. 59 3.4Reversehybrid Devoorgaandefigurengaveneenhybridemismatchweerwaarbijereenbetalingwerd verrichtdoordehybrideentiteitzelf.deoorzaakvaneenhybridemismatchkanookzijn gelegenineenbetalingaaneenhybrideentiteit,erisdansprakevaneenreversehybrid. Figuur%3 60 %% 58 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter3. 59 OESO(2014),PublicdiscussiondraftBEPSAction2:neutralizetheeffectsofhybridmismatch arrangements,(recommendationsfordomesticlaws),oecd,paris,p.48 60 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter4. 28
Figuur3illustreerteenreversehybrid,ookwelomgekeerdehybrideentiteitgenoemd.Inhet bovenstaandefiguurheeftaco.,diegevestigdisinlanda,eendochteronderneminginland B.ACo.isinhetbezitvanalleaandelenBCo.HetsamenwerkingsverbandBCo.heefteen leningverstrektaanhaarverbondenlichaamcco.datgevestigdisinlandc.indezecasusis BCo.dehybrideentiteit,inhaarwoonland,landB,wordtzijgezienalseentransparante entiteitderhalveisbco.nietzelfstandigbelastingplichtig.bijbco.wordener,naar aanleidingvandedoorhaarverstrekteleningaancco.,rentebatengerealiseerd.landa kwalificeertbco.alseenzelfstandigeentiteit,engaatervanuitdatderentebatedusinland Bwordenbelast.DezebelastingvindtechternietplaatsinlandB,immersvanuitditland bezienwordendebatentoegerekendenbelastinlanda,perslotvanrekeningkwalificeert landbdehybrideentiteitalstransparant.hetverbondenlichaamcco.ontvangtinlandc uiteraardeenrenteaftrek.opdezewijzewordenbinnenconcernderentebatennietbelast, maariserweleenrentaftrekmogelijk.indienersprakeisvaneenvasteinrichtinginlandb isdebovenstaandestructuurechternietmogelijk,erisdanimmerssprakevanfiscale aanwezigheid. 61 ZoweldeOESOalsdeEuropeseCommissieerkennenkwalificatieconflictenalenigetijden proberendegevolgenervandebestrijdendoorconcreteoplossingenaantedragen.deze oplossingenwordeninhetvolgendehoofdstukuiteengezet. 61 OECD(2015),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD/G20BaseErosionandProfitShiftingProject,OECDPublishing,Chapter4. 29
4 DEVOORGESTELDEOPLOSSINGENVANDEOESOENDEEC 4.1Inleiding Indienertweeofmeerbetrokkenlandeneensamenwerkingsverbandopverschillendewijze kwalificerenbrengtditmogelijkongewenstegevolgenmetzichmee,zoalseendoubleu deduction 62,eendeductionnoinclusion 63 ofeenreversehybrid 64.Inhetvoorgaande hoofdstukzijndezestructurenendegevolgendiehiermeegepaardgaannaderuiteengezet. OndermeernaaraanleidingvandeBEPSproblematiekishetbelangvanhettegengaanvan dezeongewensthedentoegenomenzodathetgemisaanbelastingopbrengstenwordt teruggedrongen. 65 Nederlandwordtgezienalseenlandwaarviabepaaldeconstructiesveel belastingontwijkingplaatsvindt. 66 Viaondermeerhybrideentiteiteninstructurenwaar Nederlandbijbetrokkeniskandebelastingdrukgeminimaliseerdworden. Metbetrekkingtothetneutraliserenvankwalificatieconflictenzijnalverschillendestappen gezet,diehebbengeleidtotdeoplossingeninactiepunt2vanhetfinalebepsrapportvande OESO. 67 Actiepunt2zietopdispariteitenaangaandedekwalificatievangeldverstrekkingen, transacties,samenwerkingsverbandenenrechtsvormen.deinsteekvanditmeestrecente rapportisinessentiegelijkaanhetvoorlopigeactierapportuit2014,meteenmeer gedetailleerderichtingeneengrotehoeveelheidaanvoorbeeldenomtrentdeaanbevolen maatregelen.tevensisdereikwijdtevandevoorgesteldeaanpassingeninactiepunt2van 62 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.51. 63 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.42. 64 OECD(2014),NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,OECD/G20BaseErosion andprofitshiftingproject,p.45. 65 U. Jonker, Aanpak van belastingontwijking multinationals levert 1 à 4 miljard op, 14U03U2016, FinancieelDagblad. 66 J.Vleggeert,DeimplementatievandeBEPSUactiesdoorNederland:Kroonjuwelenversus aggressive taxplanningindicators,wfr2016/47. 67 A.C.G.A.C.deGraaf,P.KavelaarsenA.J.A.Stevens,Internationaalbelastingrecht,Kluwer:Deventer 2015,p.85U86. 30
hetfinalebepsurapportbeperkttotbetalingentussenverbondenpartijenenstructurendie opgezetzijnmethetoogmerkeenhybridemismatchtecreëren. 68 NietalleendeOESEhieldzichbezigmetdeBEPSUproblematiek.Op28januari2016 presenteerdedeeuropesecommissiehaar antitaxavoidancepackage,ditpakketomvat eensamenhangendgeheelaancoördinatiemaatregeleninzakedewinstbelastingheffingvan heteuropesebedrijfsleven.middelsdezemaatregelenwordtzoweleeneffectieve winstbelastingheffingalstransparantiebinnendeeubeoogd.tevenswordtergestreefd naareengelijkerspeelveldbinnendeinternemarkt. 69 Eenvandeonderdelenvanditpakket iseenrichtlijnvoorstelvooreen antitaxavoidancedirective dieonderanderevoorzietin eenraamwerkvoordeaanpakvanhybridemismatches. DevoorgestelderegelingvandeEuropeseCommissieomtrenthybridemismatchesiste vindeninartikel10vandeconceptrichtlijn. 70 Inartikel10vandezeconceptrichtlijnwordt aangegevenhoeomtegaanmetkwalificatieconflictenbinnendeeuropeselidstaten. IndithoofdstukwordendeoplossingenvandevandeOESOendeECinzake kwalificatieconflictennaderuiteengezet. 4.2Actiepunt2vanhetfinaleBEPSXrapportvandeOESO DeOESOiseensamenwerkingsverbandbestaandeuit35landenenheeftalsoogmerkhet bespreken,bestuderenenhetcoördinerenvansociaaleneconomischbeleid.delandendie zijnaangeslotenbijdeoesohebbenalsdoelhetoplossenvandegezamenlijkeproblemen enstrevenernaarinternationaalbeleidaftestemmen. 68 ECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.105en113 69 EuropeseCommissie,AntiTaxAvoidanceDirective,COM(2016)26final,2016/0011(CNS),p.1U7 70 EuropeseCommissie,AntiTaxAvoidanceDirective,COM(2016)26final,2016/0011(CNS),p.1U7 31
DeOESOheeftdiverseinitiatievengenomeninzakehetneutraliserenvan kwalificatieconflictenbijhybrideentiteiten. 71 Inactiepunt2vanhetfinaleBEPSUrapportvan deoeso 72 staandemeestrecenteoplossingenomtrentkwalificatieconflictenuiteengezet. HetOESOUrapportinzakeactiepunt2bestaatuittweedelen.IndeelIwordenaanbevelingen gedaanvoorhetaanbrengenvanaanpassingenindenationalewetgevingvanlanden.deelii reiktaanbevelingenaanvoormaatregelenindebelastingverdragenendoetinditverband voorstellentotwijzigingvanhetoesoumodelverdragenhetoesoucommentaarhierop. 4.3Aanbevelingeninzakededuction,noinclusionstructuren Deaanbevelingenuithoofdstuk3vanactiepunt2zijnonderanderevormgegevenals zogenoemde linkingrules diedefiscalebehandelingvaneenentiteitinheteneland afhankelijkmakenvandefiscalebehandelingvandieentiteitinhetandereland.hierbijis hetuitgangspunthetvolgenvandefinanciëlestromenwaarbijadequateinformatieu uitwisselingeenvereisteis.erwordtechternietaangeslotenbijdekwalificatievaneen entiteit,maarbijdewijzewaaropeenbetalingindeheffingwordtbetrokken.ingevalvan eenhybridemismatchwordtereenaftrekpostgeschrapt,ofwordterjuisteenontvangen betalingindeheffingbetrokken.dezelinking%ruleswordenautomatischtoegepast, daarnaastisereenrangordeindezeregelsindezinvaneenprimary%ruleeneensecondary% rule,omzotevoorkomendatmeerderelandendezeregelstoepassenenerdubbele belastingontstaat.deprimairecorrectiehoudtindatdewoonstaatvandebetalerde mismatchmoetwegnemen,doorbijvoorbeeldvooreenvergoedingopdegeldverstrekking geenaftrektoetestaan.indiendewoonstaatvandebetalergeenprimairecorrectie uitvoertendaarmeeeenmismatchinstandwordtgehouden,dientdesecundairecorrectie plaatstevinden.dewoonstaatvandehybrideentiteitdientdandemismatchwegtenemen doordeontvangstentebelasten.desecundairecorrectiegeldtenkelalsdeprimaire correctieontbreekt. 73 Hierbijkangedachtwordenaandesituatiedatdeanderestaateen 71 OESOUreport: TheapplicationoftheOECDmodeltaxconventiontopartnerships,1999. Besluitvan19maart1997,nr.IFZ97/204,BNB1997/168 HybridMismatchArrangements:TaxPolicyandComplianceIssues,2012. 72 OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 U 2015 Final Report. 73 OECD,NeutralisingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015FinalReport,p. 11U12. 32
tax%havenisofeenlidstaatisdiedenieuwevoorstellen(nog)nietinhaarnationale wetgevingheeftgeïmplementeerd. Indeaanbevelingen3.1totenmet3.4vanditrapportwordendeprimary%ruleende secondary%rulenadertoegelicht,daarnaastwordendenodigebegrippengedefinieerd. Alvorensaandeantimisbruikbepalingtoegekomenwordt,dientcumulatiefaande voorwaardentewordenvoldaandiestaanuiteengezetindeaanbevelingen3.1totenmet 3.3. 4.3.1 Aanbeveling%3.1% Terpreventievanhybridemismatchstructurendiebewustopgezetzijnombinnen concernverbandeenbelastingvoordeeltebehalen,doetdeoesoeenvoorsteltot neutralisatievaneenhybridemismatchstructuurvoorzoverersprakeisvaneenaftrek zondercorresponderendeheffing. 74 Dezevoorgesteldeantimisbruikbepalingisdusnietvan krachtalstegenovereenaftrekbarebetalingeendualinclusion(tweekeerbelasten)staat. % Inaanbeveling3.1wordtdehetbegripdualinclusionnadertoegelicht.Onderdualinclusion wordteeninkomstenbronverstaandiedoorzowelhetrechtvandestaatvandebetalerals doorhetrechtvandestaatvandeontvangendeentiteitindebelastingheffingwordt betrokken. 75 Ofeeninkomstenbrongekwalificeerdwordtalsdualinclusionisdus afhankelijkvandewijzewaarophetinkomennaarhetnationaalrechtvandetweestaten wordtgekwalificeerd.wordtdeinkomstenbrondoorhetnationalerechtvanbeidestaten gekwalificeerdalsinkomendanisersprakevaneendualinclusion.dewijzevanwaarderen enhettijdstipwaaropdeinkomstenbronindebelastingheffingwordtbetrokkenstaanhier losvan. 76 Inkomstendievallenondereenvrijstellingtervoorkomingvandubbelebelasting, zoalsdedeelnemingsvrijstelling,wordenookgerekendtotdualinclusioninkomen.hiervan 74 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.50 75 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.51en52 76 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.51 33
uitgaandedientelkebronvaninkomengekwalificeerdtewordenzijndedualincomeofniet, watdeuitvoerbaarheidniettengeodekomt.derhalvesteltdeoesovoordathethanteren vaneeneenvoudigeremethodedoorlidstatenomtebepalenofersprakeisvaneendual inclusion,toegestaanis.deregelsvoordewinstbepalingvaneenvasteinrichtingkunnen bijvoorbeeldgebruiktwordenomeendualinclusionvasttestellen. 77 4.3.2 Aanbeveling%3.2% Omdeantimisbruikbepalingtekunnentoepassendientdebetalingteworden gekwalificeerdalsdisregardedpaymentenmoetdezebetalingzijnverrichtdooreenhybride betaler.onderdetermdisregardedpaymentvallenbetalingendieaftrekbaarzijnnaarhet nationalerechtvandestaatvandebetalendeentiteit,zoalsrente,royalty s,huurlastenen managementfee s. 78 Cumulatiefdientervoldaantewordenaandevoorwaardedatdebetalendeentiteit gekwalificeerdwordtalshybridebetaler.eenbetalerwordtgekwalificeerdalshybrideindien conformhetrechtdatgehanteerdwordtindestaatvandeontvanger,debetalingwordt genegeerdenderhalvenietindebelastingheffingwordtbetrokken. 79 4.3.3 Aanbeveling%3.3% Totslotdientervoldaantewordenaandenoodzakelijkevoorwaardedatdestructuurleidt toteenhybridemismatch. 80 Erwordtgesprokenvaneenhybridemismatchzodranaarhet nationalerechtvandestaatvandebetalereendisregardedpaymentverrekendkanworden metnon dualinclusioninkomen.dezeverrekeningkanzowelviaeenconsolidatieregime geschiedenalsviareversehybridsenhybrideinstrumenten.hierbijwordtuitdrukkelijk 77 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.50 78 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.51 79 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.54 80 OECD(2015),NeutralizingtheEffectsofHybridMismatchArrangements,Action2U2015Final Report,OECD,Paris,p.49 34