N Financiële planners A2 Brussel, 27 maart 2014 MH/SL-EDJ/AS 717-2014 ADVIES over EEN ONTWERP VAN WET INZAKE HET STATUUT VAN EN HET TOEZICHT OP DE ONAFHANKELIJK FINANCIËLE PLANNERS EN INZAKE HET VERSTREKKEN VAN RAAD OVER FINANCIËLE PLANNING DOOR GEREGLEMENTEERDE ONDERNEMINGEN EN OVER DE AMENDEMENTEN 6 EN 7 OP DIT WETSONTWERP MET BETREKKING TOT CROWDFUNDING (goedgekeurd door het bureau op 6 maart 2014, bekrachtigd door de Hoge Raad op 27 maart 2014) Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO WTC III (17 e verd.) - Simon Bolivarlaan 30-1000 Brussel Tel.: 02 277 90 15 - Fax: 02 277 90 28 cs.hr@economie.fgov.be - www.hrzkmo.fgov.be
Na een vergadering van de sectorcommissie nr. 15 - Andere vrije en intellectuele beroepen op 27 februari 2014 heeft het bureau van de Hoge Raad bij hoogdringendheid op 6 maart 2014 volgend advies op eigen initiatief uitgebracht, dat werd bekrachtigd door de Hoge Raad op 27 maart 2014. CONTEXT De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO heeft kennis genomen van het ontwerp van wet inzake het statuut van en het toezicht op de onafhankelijk financiële planners en inzake het verstrekken van raad over financiële planning door gereglementeerde ondernemingen en van de amendementen 6 en 7 op dit wetsontwerp met betrekking tot crowdfunding. De bedoeling van de wetgever is om deze activiteit te reglementeren die momenteel niet omkaderd is maar zware gevolgen kan hebben voor het patrimonium van personen die hiervoor een beroep doen op de raad van beroepsuitoefenaars. Het ontwerp van wet wenst die doelstelling op twee manieren te verwezenlijken: - Door toezicht uit te oefenen op de toegang tot het beroep door personen die momenteel niet aan een statuut zijn onderworpen, maar van plan zijn de activiteit van het verstrekken van raad over financiële planning als gewone professionele activiteit uit te oefenen; - Door gedragsregels vast te stellen voor de zelfstandige financiële planners en voor de gereglementeerde ondernemingen die raad verstrekken over financiële planning. De Hoge Raad heeft kennis genomen dat er waarschijnlijk amendementen inzake crowdfunding op dit wetsontwerp ingediend zullen worden. De amendementen 6 en 7 met betrekking tot crowdfunding zouden inhouden dat de verplichting tot het opstellen van een prospectus, die momenteel geldt voor 100.000 euro, wordt verhoogd naar 300.000 euro voor zover een belegger voor maximum 300 euro kan intekenen op de openbare aanbieding. De aanbieder zou aan de FSMA voor de aanvang van de openbare aanbieding alsook om de twaalf maanden in het geval van een continue aanbieding de nodige documenten moeten bezorgen waaruit blijkt dat is voldaan aan deze voorwaarden. De activiteit van crowdfunding zou uitgezonderd worden van het bemiddelingsmonopolie. STANDPUNTEN I. Financieel planner A. Toepassingsgebied Het ontwerp van wet creëert een statuut van zelfstandige financiële planner maar laat aan de gereglementeerde ondernemingen waarvan de lijst wordt bepaald in artikel 4, 3 toe om een activiteit van financiële planning uit te oefenen voor zover hun statuut dit toelaat. In die lijst vindt men ook de verzekeringstussenpersonen. Hun statuut wordt vastgelegd in de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekerings-bemiddeling en de distributie van verzekeringen. Vermits het doel van het ontwerp van wet erin bestaat een statuut te creëren om de klanten te beschermen tegen een restcategorie van beroepsuitoefenaars wenst de Hoge Raad dat de handelingen verricht door de tussenpersonen in verzekeringen en de tussenpersonen in kredietbemiddeling in relatie met hun activiteiten uitgesloten zouden worden van het toepassingsgebied van deze wetgeving. Het beroep van verzekeringsmakelaar wordt immers al gereglementeerd wat de bescherming van de consument betreft door een strikt kader, zowel op nationaal als Europees niveau, en omvat specifieke gedragsregels. Het is 2
dan ook niet wenselijk dat het wettelijk statuut van de verzekeringsbemiddelaar indirect zou gewijzigd worden door de wetgeving die tot doel heeft een ander statuut te reglementeren namelijk dat van financieel planner. Daarom staat hij gunstig tegenover de precisering aangebracht in de memorie van toelichting bij artikel 4 die zegt dat fiscale of erfrechtelijke adviezen die bij de commercialisering van een financieel product worden gegeven bijvoorbeeld geen raad over financiële planning vormen. De Hoge Raad begrijpt evenwel dat de verzekeringsbemiddelaars wanneer deze activiteiten van financiële planning uitoefenen die niet verbonden zijn met hun wettelijk statuut bijkomende gedragsregels moeten respecteren. B. Rechtsonzekerheid 1. Gebruik van vage concepten De Hoge Raad stelt meermaals vast dat er gebruik wordt gemaakt van concepten die niet voldoende gedefinieerd zijn. Het gaat om: Artikel 11, 2 Dit artikel bepaalt dat de ( ) personen moeten beschikken over de vereiste kwaliteiten gelet op de noodzaak om een gezonde en voorzichtige bedrijfsvoering van de vennootschap te waarborgen. Artikel 12, 3 Dit artikel bepaalt dat de ( ) personen moeten beschikken over de vereiste professionele betrouwbaarheid en passende deskundigheid. Om na te gaan of aan die criteria wordt voldaan komt een groot deel subjectiviteit bij kijken wat de rechtszekerheid van de beroepsuitoefenaars schaadt. De Hoge Raad meent dat het wenselijk zou zijn die criteria verder uit te diepen. 2. Aansprakelijkheid Vermits de wetgever de consument wil beschermen vindt de Hoge Raad het verwonderlijk dat er geen enkele bepaling in het wetsontwerp staat betreffende de verantwoordelijkheid van de financiële planner noch in welke mate hij daarvoor aansprakelijk is, enz. Bijgevolg worden er geen sancties voorzien voor dit aspect. 3. Verzekerbaarheid Artikel 14 van het wetsontwerp heeft als voorwaarde dat om een vergunning te verkrijgen als financieel planner er een verzekering moet onderschreven zijn die de beroepsaansprakelijkheid van de onafhankelijk financieel planner dekt. De Hoge Raad wenst te onderstrepen dat dit soort activiteit moeilijk verzekerbaar is. Zo meent hij dat de wetgever die zelf deze voorwaarde heeft ingevoerd alles in het werk moet stellen om de nodige middelen ter beschikking te stellen om dit aspect te dekken. 4. Diploma s / vorming Volgens de memorie van toelichting is het in het algemeen belang om een juridisch controlekader in te voeren om een voldoende kwaliteitsniveau in te voeren voor de raadpleging van financiële planning. De Hoge Raad meent dat de beste manier om dit te realiseren bestaat uit het bepalen van het vereiste bevoegdheidsniveau. Hij betreurt dan ook dat er geen enkel vormingsniveau of vereist diploma wordt vermeld in het wetsontwerp waarop men zich kan baseren om na te gaan of de wettelijke vereisten vervuld zijn. 5. Te verstrekken informatie - preciseringen Artikel 27, alinea 2 Dit artikel biedt aan de Koning de mogelijkheid om te verduidelijken welke informatie de cliënt over zijn persoonlijke situatie moet verstrekken. 3
Gezien de zware gevolgen voor de beroepsbeoefenaars indien niet wordt voldaan aan bepaalde voorafgaande voorwaarden die door het wetsontwerp wordt ingevoerd, vraagt de Hoge Raad met het oog op de rechtszekerheid dat de Koning zou gebruik maken van deze mogelijkheid zodat de beroepsbeoefenaars zouden weten op welke objectieve voorwaarden zij zich moeten baseren en aldus zeker zijn dat zij voldoen aan de voorgeschreven voorwaarden. C. Specifiek statuut van de onafhankelijke financiële planner Volgens artikel 5 van het ontwerp van wet kan de raadpleging inzake financiële planning uitgeoefend worden op twee manieren: - door onafhankelijke financiële planners die erkend zijn door de FSMA; - door gereglementeerde ondernemingen. Artikel 7, 2, 3 bepaalt dat enkel de zelfstandige financieel planners gebruik kunnen maken van de woorden financieel planner in hun vennootschapsnaam of handelsnaam. De vennootschapsnaam of handelsnaam heeft tot doel een onderneming aan het publiek voor te stellen. De Hoge Raad heeft dan ook vragen over de zin van die beperking. De vennootschapsnaam of de handelsnaam hebben namelijk tot doel een vennootschap voor te stellen aan het publiek. De Hoge Raad heeft dan ook vragen bij deze restrictieve bepaling want hij begrijpt niet goed welke de reden is waarom de wetgever de gereglementeerde ondernemingen, die hij nochtans toelaat om activiteiten van financiële planning uit te voeren, geen gebruik laat maken van de benaming financieel planner. II. Crowdfunding A. Verhoging van de drempel van 100.000 naar 300.000 euro (amendement 6) Amendement 6 zou voorzien in een verhoging van de drempel van 100.000 naar 300.000 euro. De Hoge Raad vindt het positief dat de regels die ondernemers verplichten een prospectus op te stellen versoepeld zullen worden gezien de publicatiekosten voor aanbiedingen momenteel hoog zijn voor de emittenten. Weliswaar wenst de Hoge Raad op te merken dat er nood is aan een pan-europees geharmoniseerde regelgeving waarbij in een volledige vrijstelling van de prospectusverplichting wordt voorzien onder een bepaalde gemeenschappelijke Europese drempel. 1 B. Een maximum van 300 euro per belegger (amendement 6) De verhoging van de drempel tot 300.000 euro zou slechts gelden voor zover dat de investeerder per project niet meer dan 300 euro investeert. De Hoge Raad is geen voorstander van een limiet van 300 euro per investering daar dit zal resulteren in een sterke toename van het aantal beleggers die nodig zijn om de financieringsdoelstellingen van een project te bereiken voor projecten boven 100.000 euro en die geen prospectus uitgeven. Aangezien het niet wenselijk is om een limiet op te leggen aan de investeerder moet volgens de Hoge Raad de aanbieder ook niet aan de FSMA voor de aanvang van de openbare aanbieding alsook om de twaalf maanden in het geval van een continue aanbieding de nodige documenten bezorgen waaruit blijkt dat is voldaan aan deze voorwaarde. Bovendien zou het in weze moeilijk aangetoond kunnen worden dat elke investeerder deze limiet respecteert. 1 Cf. advies nr. 713.2013 van de Hoge Raad over een raadpleging van de Europese commissie over crowdfunding in de EUmogelijke toegevoegde waarde voor de EU & de Belgische beleidsmaatregelen ter ondersteuning van crowdfunding. 4
C. Uitzondering op het bemiddelingsmonopolie (amendement 7) De Hoge Raad wenst bij deze uitzondering op te merken dat crowdfundingplatformen geen structuur hebben die er op gericht is om te bemiddelen waardoor zij in se dan ook niet beschouwd kunnen worden als bemiddelaars. BESLUIT De Hoge Raad heeft oog voor de doelstelling van het ontwerp van wet en sluit zich aan bij de wil om de consument te beschermen in het kader van deze restcategorie van beroepsbeoefenaars die momenteel niet gereglementeerd zijn. Hij vraagt dat er meer rekening zou worden gehouden met de eigenheid en de waarborgen die de beroepen bieden die al sterk omkaderd zijn waaronder deze van verzekeringsbemiddelaar die onder meer valt onder het concept van gereglementeerde ondernemingen in dit ontwerp van wet. De Hoge Raad is van mening dat het amendement inzake crowdfunding wat de verhoging van de drempel voor de publicatie van een prospectus tot 300.000 euro betreft een goede maatregel is maar is van mening dat deze niet gepaard mag gaan met een beperking van 300 euro per belegger. Tenslotte vraagt de Hoge Raad dat hij samen met de betrokken beroepsorganisatie van de betrokken sectoren geassocieerd zou worden bij de voorbereidende werkzaamheden van de reglementaire bepalingen die vereist zijn voor de inwerkingtreding van dit wetsontwerp. 5