Reactie op prejudiciële vraag 16/03955 Verzoek om teruggaaf dividendbelasting door "Brits open end" niet-belastingplichtig beleggingsfonds; vergelijking met binnenlandse fiscale beleggingsinstelling; noopt de 'Miljoen-rechtspraak' van het HvJ EU tot terug komen van HR BNB 2015/2 Berichtgegevens Tijdstip ontvangst : 26-09-2016 15:21 Afzender : A.Breuer Betrokken als : Derde Schriftelijke opmerkingen Zie bijlage Toegevoegde documenten Documenttype Documentnaam Bijlage DMS-#22595517-vl- Schriftelijke_opmerkingen_Loyens_&_Loeff_inz prejudiciële_vraag_16_039 55_zaaknummers_BRE_15_6759_t_m_15_6762.PDF
DMS-#22595517-vl-Schriftelijke_opmerkingen_Loyens_&_Loeff_inz prejudicie le_vraag_ 16_0395 f
loyensüloeff postadres Postbus 71170 1008 BD AMSTERDAM kantooradres Fred. Roeskestraat 100 1076 ED AMSTERDAM telefoon +31 20 578 50 06 FAX +31 20 578 58 44 internet www.loyensloeff.com Hoge Raad der Nederlanden Postbus 20303 2500 EH DEN HAAG REFERENTIE 22558358 DATUM 26 september 2016 BETREFT Schriftelijke opmerkingen bij de prejudiciële vragen van de rechtbank Zeeland- West-Brabant van 1 augustus 2016, zaaknrs. BRE 15/6759 t/m 15/6762 Edelhoogachtbaar College, Middels dit schrijven reageren wij namens Loyens & Loeff N.V. op de gestelde prejudiciële vragen in de in hoofde genoemde zaken. Ook wij hebben een aantal vergelijkbare zaken bij de Belastingdienst en Rechtbank Zeeland-West-Brabant voorliggen, en wij zien daarom met belangstelling uit naar de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen. Het gaat in onze zaken om een groot aantal verschillende fondsen met verschillende kenmerken. Wij onderschrijven derhalve de door de Rechtbank gekozen benadering om een aantal breed georiënteerde vragen aan uw Raad te stellen. 1 Inleiding 1.1 Op 1 augustus 2016 heeft rechtbank Zeeland-West-Brabant ( de Rechtbank ) in een tweetal zaken prejudiciële vragen gesteld aan uw Raad. Het gaat om de volgende twee vragen: 1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, BNB 2015/203? 2. Zo nee, is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particulieren beleggen in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds? 2 Prejudiciële vraag 1: Het arrest BNB 2015/203 in het licht van Miljoen 2.1 De eerste prejudiciële vraag komt op naar aanleiding van het door het Hof van Justitie EU ( HvJ EU ) gewezen arrest Miljoen1. De Rechtbank wenst met haar eerste vraag te vernemen of op het arrest BNB 2015/203 moet worden teruggekomen in het licht van 1 HvJ EU, 17-09-2015, C-10/14, X, C-14/14 en C-17/14 (J.B.G.T. Miljoen, X en Société Générale SA) Loyens & Loeff N.V. is gevestigd te Rotterdam en staat ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel onder nr. 24370566. Uitsluitend Loyens & Loeff N.V. geldt als opdrachtnemer. Op haar dienstverlening zijn haar Algemene Voorwaarden van toepassing, waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid en een aanwijzing van de bevoegde rechter is opgenomen. Deze Algemene Voorwaarden zijn te raadplegen via www.loyensloeff.com. Deze voorwaarden zijn op 1 juli 2009 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nr. 43/2009. AMSTERDAM ARNHEM BRUSSEL DUBAI HONG KONG LONDEN LUXEMBURG NEW YORK PARIJS ROTTERDAM SINGAPORE TOKIO ZÜRICH 1/6
LOYENS/ loeff deze uitspraak van het HvJ EU. 2.2 In het arrest BNB 2015/203 werd, kort gezegd, het verschil in behandeling tussen een Luxemburgse SICAV en een Nederlandse beleggingsinstelling niet als een verboden belemmering beschouwd omdat een Luxemburgse SICAV bij dooruitdeling aan de achterliggende aandeelhouder niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting en daarom niet objectief vergelijkbaar is met een Nederlandse beleggingsinstelling. 2.3 In het arrest Miljoen ging het om de vergelijking tussen Nederlandse en buitenlandse beleggers in Nederlandse aandelen die dividenden uit deze aandelen hebben genoten. Het HvJ EU oordeelde dat deze twee beleggers in een gelijke fiscale eindsituatie moesten verkeren om de verboden ongelijke behandeling voor de dividendbelasting weg te nemen. De vergelijkbaarheid moet dus worden bepaald aan de hand van het totale eindeffect op de belastingpositie van de uiteindelijke belegger (de totale belastingdruk). In het arrest Miljoen was dit de buitenlandse belegger, in de onderhavige zaak gaat het om de achterliggers (al dan niet in het buitenland gevestigd) van het buitenlandse fonds. 2.4 Wanneer niet wordt aangesloten bij de vergelijkingsmaatstaf zoals door het HvJ EU in het arrest Miljoen aangelegd, is het mogelijk dat de uiteindelijke belegger die via een buitenlands fonds belegt in Nederlandse aandelen, voor wat betreft de totale belastingdruk nadeliger behandeld wordt dan wanneer hij via een Nederlandse fbi belegt. 2.5 Voor een Nederlandse belegger die via een buitenlands fonds belegt in Nederlandse aandelen is deze nadelige behandeling evident: deze belegger wordt belast met inkomstenbelasting (box 3) c.q. met vennootschapsbelasting en krijgt geen verrekening voor de dividendbelasting die is ingehouden bij uitdeling aan het buitenlandse fonds, zodat de totale Nederlandse belastingdruk op het aan hem uitgekeerde dividend een opsomming van de dividendbelasting en de inkomstenbelasting (box 3) c.q. vennootschapsbelasting is. In geval van een belegging via een Nederlandse fbi was geen bronbelasting ingehouden bij uitdeling aan de fbi, maar pas bij dooruitdeling door de fbi. De Nederlandse belegger had in dat geval een volledige verrekening gekregen voor de dividendbelasting die door de fbi was ingehouden en was onder de streep enkel belast met inkomstenbelasting (box 3) c.q. vennootschapsbelasting. Deze nadelige behandeling belemmert in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer buitenlandse fondsen in hun toegang tot de Nederlandse markt, omdat Nederlandse beleggers de voorkeur aan een belegging via een Nederlandse fbi zullen geven. 2.6 Een buitenlandse belegger die via een Nederlandse fbi in Nederlandse aandelen belegt mag op basis van het arrest Miljoen niet aan een hogere Nederlandse belastingdruk worden onderworpen dan een vergelijkbare Nederlandse belegger. Met andere woorden, 22558358 2/6
LOYENS/ loeff de Nederlandse belastingdruk mag in beide gevallen niet hoger zijn dan de box-3 heffing c.q. de vennootschapsbelasting na aftrek van direct toerekenbare kosten. 2.7 De buitenlandse particuliere belegger die via een buitenlands fonds in Nederlandse aandelen belegt, is een combinatie van de twee bovengenoemde gevallen. Als (i) het niet zo kan zijn dat de binnenlandse belegger die via een buitenlands fonds in de Nederlandse aandelen belegt wordt benadeeld tegenover degene die via een Nederlandse fbi belegt, en (ii) het ook niet zo kan zijn dat de buitenlandse belegger die via een Nederlandse fbi belegt slechter gesteld wordt dan de binnenlandse belegger die via een Nederlandse fbi belegt, lijkt het logisch dat op grond van de kapitaalverkeersvrijheid ook de buitenlandse belegger die via een buitenlands fonds in Nederlandse aandelen belegt niet aan een hogere totale Nederlandse belastingdruk op de dividenden mag worden onderworpen dan een (buitenlandse of binnenlandse) belegger die via een fbi in Nederlandse aandelen belegt. 2.8 In dit verband zij opgemerkt dat de vraag of sprake is van (buitenlandse of binnenlandse) belastingplicht van de belegger voor de inkomstenbelasting c.q. vennootschapsbelasting in Nederland naar onze mening geen rol mag spelen. Immers, ook in het arrest Miljoen waren de betreffende partijen met hun dividendinkomsten niet binnenlands of buitenlands belastingplichtig voor de inkomstenbelasting c.q. vennootschapsbelasting. 2.9 Onder andere uit de arresten Santander Asset Management SGIIC2 ( Santander ) en Emerging Markets Series3 volgt dat voor de vraag of belastbaarheid bij de belegger van belang is, gekeken moet worden naar de nationale regeling en de doelstelling van deze regeling. In het arrest Santander werd door het HvJ EU geconcludeerd dat het onderscheidscriterium naar nationale wet slechts de vestigingsplaats was, en dat daarom niet hoefde te worden gekeken naar de achterligger. Dit kan worden opgemaakt uit de volgende twee citaten uit het arrest Santander: Voorts bestaat er, anders dan de Franse regeling oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe s ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe s belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe s geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe s over de uitgekeerde inkomsten worden belast. 4 Gelet op het door de regeling vastgestelde onderscheidscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties 2 HvJ EU, 10-05-2012, C-338/11 t/m C-347/11 3 HvJ EU, 10-04-2014, C-190/12 4 R.o. 30 22558358 3/6
LOYENS/ loeff verglijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of de regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd. 5 6 2.10 Met andere woorden, wanneer naar nationale wet de fiscale behandeling van de belegger van belang is voor de fiscale behandeling van, in dit geval, het fonds, zal ook de fiscale behandeling van de belegger in aanmerking moeten worden genomen bij de vergelijking. 2.11 In het arrest Orange European Smallcap Fund NV6, dat de Nederlandse regeling betrof, achtte het HvJ EU de behandeling bij de uiteindelijke belegger juist wel van belang, omdat naar de doelstelling van de nationale (Nederlandse) regeling de doorstootverplichting aan de achterligger van belang is voor de behandeling van het fonds. Ook dit wordt in het arrest Santander bevestigd: Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C-194/06, Jurispr. blz. 1-3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe s, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe s immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd. 7 2.12 De doelstelling van de Nederlandse fbi regeling is ervoor zorgen dat een collectieve belegging via een fbi fiscaal zoveel mogelijk op een zelfde manier wordt behandeld als een rechtstreekse belegging. Uw Raad wijst in het arrest BNB 2015/203 op dit doel. Het dooruitdelingsvereiste wordt noodzakelijk geacht om deze quasi-transparantie te bewerkstelligen. Indien het dooruitdelingsvereiste wordt meegenomen in de vergelijkbaarheidstoets kan in het licht van het arrest Miljoen en het arrest Orange European Smallcap Fund niet worden volstaan met de vaststelling dat inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting ontbreekt om te bepalen of er sprake is van objectieve vergelijkbaarheid. In dat geval zal, in lijn met het arrest Miljoen, niet alleen gekeken moeten worden naar de fiscale positie van het fonds zelf, maar de achterligger ook moeten worden meegenomen, en worden gekeken wat qua belastingdruk het 5 R.o. 39 6 HvJ EU, 20-05-2008, C-194/06 7 R.o. 40 22558358 4/6
LOYENS^LOEFF eindeffect van het verschil in behandeling tussen een fbi en een buitenlands fonds is. Als het eindeffect van het verschil in behandeling wordt getoetst, dient de vergelijkingsmaatstaf ook te worden aangelegd op het niveau van de uiteindelijke belegger. Alleen wanneer de vergelijkbaarheidstoets daar wordt aangelegd kan worden getoetst of de regeling een belemmering voor de vrijheid van kapitaalverkeer vormt, en kan volledige neutraliteit worden bewerkstelligd. 2.13 Naar wij menen kan in ieder geval niet worden gezegd dat de vraag naar de juiste maatstaf voor de vergelijkbaarheidstoets een acte clair is. In dit geval is het ons inziens noodzakelijk dat het HvJ EU de vraag op welk niveau de vergelijkbaarheidstoets dient te worden aangegaan beantwoordt. 3 Prejudiciële vraag 2: binnenlandse particuliere aandeelhouder 3.1 Met de tweede prejudiciële vraag wenst de Rechtbank te vernemen of de uitkomst van de eerste vraag, indien niet wordt teruggekomen op het arrest BNB 2015/203, anders zou zijn indien een Nederlandse particulier via een buitenlands fonds belegt in Nederlandse aandelen. 3.2 Uit rechtsoverweging 3.2 uit het arrest BNB 2015/203 kan worden opgemaakt dat uw Raad het van belang acht of Nederland heffingsrecht over de inkomsten van de aandeelhouders van belanghebbende heeft. Op basis van het arrest Miljoen zijn wij van mening dat dit geen onderscheidend criterium mag zijn (zie boven 2.8). Hoe dan ook, het feit dat uw Raad belang hecht aan de fiscale behandeling van de belegger geeft impliciet aan dat de onderworpenheid aan Nederlandse inkomstenbelasting van de belegger na uitdeling van de dividenden door het buitenlandse fonds van belang is voor de objectieve vergelijkbaarheid. Dit bevestigt ons inziens dat niet slechts op het niveau van het fonds moet worden gekeken, maar tevens op het niveau van de achterligger. Deze constatering lijkt ons op zichzelf juist, gelet op het latere Miljoen arrest. Indien de eerste prejudiciële vraag negatief moet worden beantwoord, zal moeten worden beoordeeld of er op het niveau van de achterligger in zijn fiscale eindsituatie een verschil bestaat tussen de situatie dat deze Nederlandse belegger via een buitenlands investeringsfonds belegt of wanneer deze Nederlandse belegger rechtsreeks dan wel via een fbi belegt. Zoals ook bij de eerste prejudiciële vraag door ons betoogd, moet de vergelijking gemaakt worden tussen de twee fiscale eindsituaties, en moet de vergelijking dus ook op het niveau van de uiteindelijke belegger worden aangelegd. 3.3 Een Nederlandse belegger die via een buitenlands fonds belegt is door de eindheffing slechter af is dan een Nederlandse belegger die rechtstreeks dan wel via een fbi belegt (zie 2.5). Aangezien de belegger in Nederland belastingplichtig is voor de inkomstenbelasting, is het voor Nederland mogelijk om deze ongelijke behandeling weg te nemen. Er wordt immers inkomstenbelasting c.q. vennootschapsbelasting geheven op het 22558358 5/6
loyensüloeff niveau van de belegger. Nederland heeft daarmee invloed op het fiscale eindeffect van de achterligger, en kan daarom zorgen voor volledige neutralisatie. 3.4 Ons inziens dient een buitenlands fonds, als de eerste prejudiciële vraag negatief wordt beantwoord, in ieder geval in de gelegenheid te worden gesteld om aan te tonen in hoeverre zij Nederlandse achterliggers heeft die als gevolg van de inhouding van dividendbelasting bij uitdeling aan het buitenlandse fonds slechter af zijn dan wanneer zij rechtstreeks dan wel via een fbi zouden hebben belegd. Hoogachtend, 22558358 6/6