Het Commissariaat voor de Media Gezien het verzoek d.d. 25 oktober 2001 van Business Nieuws Radio B.V. om bestuurlijke handhaving jegens Casema N.V. van het bepaalde in de artikelen 82i en 82k van de Mediawet, Gelet op de artikelen 82i, 82k, 134 en 135 van de Mediawet, Gelet op de Beleidsregels inzake afwijken door een aanbieder van een omroepnetwerk van een programmaraadsadvies (handhaving van artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet), zoals gepubliceerd in de Staatscourant 213, d.d. 2 november 2001, Gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, Overwegende: 1. Procedure Bij brief d.d. 25 oktober 2001 verzoekt Business Nieuws Radio B.V. (hierna: Business Nieuws) het Commissariaat voor de Media (hierna: Commissariaat) jegens Casema N.V. (hierna: Casema) handhavend op te treden terzake van de naleving van het bepaalde in de artikelen 82i en 82k van de Mediawet. Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het Commissariaat Business Nieuws en Casema op 15 november 2001 gehoord. Het verslag van de hoorzitting treft u bijgaand aan. 2. De relevante feiten Casema, de aanbieder van het omroepnetwerk in Utrecht, heeft bij brief d.d. 28 april 2000 aan Business Nieuws meegedeeld dat met ingang van 29 juni 2000 het radioprogramma Business Nieuws niet meer zou worden uitgezonden via haar omroepnetwerk in Utrecht. Deze pakketwijziging heeft Casema, als gevolg van diverse door RTV 10 Direct Marketing B.V. (hierna: Love Radio) aangespannen procedures, ter afwending van boetes en dwangsommen, steeds uitgesteld. Het lot van Business Nieuws was aldus onlosmakelijk verbonden met dat van Love Radio. Het Commissariaat acht derhalve het opnemen van het overzicht van bovenbedoelde procedures alhier op z n plaats. Voordat er sprake was van een procedure heeft overleg tussen Casema en Love Radio ertoe geleid dat de beëindigingsdatum van 29 juni 2000 werd verschoven tot op of omstreeks 15 januari 2001. Bij brief d.d. 2 november 2000 heeft Love Radio aan het Commissariaat verzocht om bestuurlijke handhaving van het bepaalde in de Mediawet ertoe strekkende dat Casema Love Radio zou blijven doorgeven. Op 11 januari 2001 heeft het Commissariaat het volgende besloten: I. De gemeenteraad van Utrecht de aanwijzing te geven binnen drie maanden na dagtekening van dit besluit conform het bepaalde in artikel 82k van de Mediawet een programmaraad in te stellen en de leden daarvan te benoemen, II. Casema te wijzen op de verplichting het programma van Love Radio onder de huidige voorwaarden op het door haar in de gemeente Utrecht beheerde omroepnetwerk te blijven doorgeven zolang de voor de gemeente Utrecht in te stellen programmaraad geen advies heeft uitgebracht over de samenstelling van het op dat omroepnetwerk krachtens artikel 82i, eerste lid, van de Mediawet door te geven wettelijk minimumpakket waarmee de doorgifte van het programma van Love Radio niet meer is te rijmen. Tegen deze beslissing heeft Casema op 12 januari 2001 een bezwaarschrift ingediend. Bij schrijven d.d.13 februari 2001 hebben ook Burgemeester en Wethouders van Utrecht tegen voornoemde beslissing van het Commissariaat een bezwaarschrift ingediend louter strekkende tot enig uitstel van de termijn waarbinnen de programmaraad door de gemeenteraad van Utrecht geïnstalleerd dient te worden. In deze bezwaarprocedure heeft het Commissariaat Love Radio als belanghebbende partij aangemerkt. Daarna heeft Casema bij schrijven d.d. 18 januari 2001 aan de President van de Arrondissementsrechtbank s-gravenhage, Sector Bestuursrecht, op grond van artikel 8:81 Awb een
verzoek om voorlopige voorziening gedaan terzake van de beslissing van het Commissariaat d.d. 11 januari 2001 ertoe strekkende primair die beslissing te schorsen, secundair haar verzoek nietontvankelijk te verklaren althans af te wijzen omdat het besluit van het Commissariaat niet op rechtsgevolg is gericht en daarbij te overwegen dat het besluit niet op rechtsgevolg gericht zal mogen zijn, althans dat het Commissariaat onder deze omstandigheden niet zal kunnen overgaan tot het opleggen van een boete of andere sanctiemaatregelen jegens Casema zal mogen treffen. Dit verzoek van Casema om voorlopige voorziening is bij uitspraak als bedoeld in artikel 8:84 Awb van de President voornoemd d.d. 21 maart 2001 afgewezen om de enkele reden dat de President van oordeel is dat de beslissing van het Commissariaat d.d. 11 januari 2001 niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, aangezien die beslissing niet op rechtsgevolg is gericht, en naar het oordeel van de President het door Casema ingediende bezwaarschrift door het Commissariaat dan ook niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De President heeft zich daarbij onthouden van overwegingen en een voorlopig oordeel ten overvloede, zoals door Casema gevraagd, omtrent de vraag of beëindigen van het uitzenden door Casema van Love Radio in strijd is met enige bepaling van de Mediawet, aangezien er naar zijn oordeel geen bijzondere dringende belangen voor partijen aanwezig zijn op grond waarvan niet zou kunnen worden gewacht op een oordeel van de bestuursrechter, zonodig in voorlopige voorziening, over een door het Commissariaat te nemen besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Naar aanleiding van deze uitspraak van de President voornoemd heeft Casema bij schrijven d.d. 23 maart 2001 Love Radio aangezegd het uitzenden van haar programma via het omroepnetwerk van Casema in Utrecht op maandag 26 maart 2001 vóór 12.00 uur te staken. Naar aanleiding daarvan heeft Love Radio Casema in kort geding gedagvaard voor de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht, welke President bij vonnis d.d. 27 maart 2001, uitvoerbaar bij voorraad, Casema onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 25.000,- per dag verboden heeft de uitzending van Love Radio in Utrecht te staken voordat het Commissariaat heeft beslist op het door Casema tegen zijn besluit d.d. 11 januari 2001 ingediende bezwaarschrift. Op 5 april 2001 heeft het Commissariaat de volgende beslissing op bezwaar genomen: I. Het bezwaar van Burgemeester en Wethouders van Utrecht gegrond te verklaren; II. Onderdeel I. van de beslissing d.d. 11 januari 2001 te wijzigen in dier voege dat aan de gemeenteraad van Utrecht de aanwijzing wordt gegeven uiterlijk op 2 juli 2001 conform het bepaalde in artikel 82k van de Mediawet een programmaraad in te stellen en de leden daarvan te benoemen; III. De bezwaren van Casema ongegrond te verklaren; IV. De beslissing van 11 januari 2001 voor wat onderdeel II. betreft te handhaven. Tegen het voornoemde vonnis d.d. 27 maart 2001 van de President van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht heeft Casema vervolgens bij dagvaarding d.d. 10 april 2001 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest d.d. 11 oktober 2001 vernietigt het Hof dit vonnis. Tot zover de procedures waarbij Love Radio betrokken was/is. Bij brief d.d. 18 oktober 2001 deelt Casema aan Business Nieuws mee dat het programma Business Nieuws met ingang van die dag niet meer uitgezonden zal worden via haar omroepnetwerk. Een en ander in het kader van de oorspronkelijk reeds voor 29 juni 2000 voorziene pakketwijziging en inmiddels mede op grond van het genoemde arrest d.d. 11 oktober 2001 van het Hof, waarin is overwogen dat het ontbreken van een advies van de programmaraad niet betekent dat Casema in strijd met de Mediawet handelt door het uitzenden van het programma Love Radio te staken. De geplande pakketwijziging, waarvan ook het programma Business Nieuws bij betrokken is, kan derhalve onverkort worden doorgevoerd. Vanaf 18 oktober 2001 wordt via het omroepnetwerk van Casema in Utrecht in plaats van Business Nieuws het programma Colorful Radio uitgezonden. 3. Bevoegdheid Op grond van artikel 134 van de Mediawet is het Commissariaat belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk VI van de Mediawet, waarin de artikelen 82i en 82k zijn opgenomen. Op grond van artikel 135 van de Mediawet is het Commissariaat bevoegd terzake een bestuurlijke boete op te leggen. Het Commissariaat is derhalve bevoegd om op het verzoek van Business Nieuws om aan Casema een bestuurlijke boete op te leggen te beslissen.
4. Standpunt Business Nieuws Uit het besluit d.d. 13 november 2001 van het Commissariaat, inzake het verzoek van Love Radio handhavend op te treden jegens Casema, blijkt dat het Commissariaat bevoegd is om handhavingsmaatregelen te treffen op basis van een verzoek dat strekt tot naleving van het bepaalde in de artikel 82i en 82k van de Mediawet. Dit betekent dat het Commissariaat ook naar aanleiding van het onderhavige verzoek van Business Nieuws handhavend kan optreden omdat dit verzoek eveneens gericht is op naleving van deze artikelen van de Mediawet. Business Nieuws leidt uit het arrest d.d. 11 oktober 2001 van het Hof in de eerste plaats af dat het wettelijk systeem van de Mediawet geen aanspraak geeft aan de programma-aanbieder op uitzending van zijn radioprogramma, ook al heeft de programmaraad geen advies uitgebracht over de samenstelling van het programmapakket. Voorts zal op grond van enigszins specifieke feiten en omstandigheden aangetoond dienen te worden dat het door de aanbieder van het omroepnetwerk samengestelde programmapakket, al dan niet op basis van afspraken met de gemeente, niet voldoet aan de wettelijke eis van pluriformiteit. In strijd met laatstgenoemde les van dit arrest heeft Casema op 18 oktober 2001 Business Nieuws verwijderd uit het programmapakket zonder aan te geven dat de wettelijk vereiste pluriformiteit van het bestaande programmapakket daardoor niet wordt geschaad. Casema heeft, blijkens de uitspraak van het Commissariaat d.d. 13 november 2001, erkend dat artikel 82k van de Mediawet primair strekt tot waarborg voor de aangeslotenen op het omroepnetwerk, dat uit dit artikel voor haar de verplichting voortvloeit een pluriform samengesteld programmapakket uit te zenden en dat aan het Commissariaat de bevoegdheid toekomt te toetsen of aan een en ander is voldaan. Derhalve wordt aldus aan het Commissariaat de gelegenheid geboden om inhoudelijk te toetsen of de verwijdering van het programma Business Nieuws de pluriformiteit van het programmapakket, zoals dat tot 18 oktober 2001 werd uitgezonden, heeft aangetast. Een toetsing waaraan meer gewicht toekomt nu een programmaraadadvies ontbreekt. Business Nieuws verzorgt sinds september 1998, als enige commerciële omroepinstelling, een voor het algemene publiek bestemd nieuwsprogramma en wel volgens een specifieke, snelle formule, waardoor dat nieuwsprogramma zich heeft ontwikkeld tot een geduchte concurrent van het vergelijkbare programma op Radio 1. In het kader van de efficiëntere planning en herverdeling van radiofrequenties (het zogeheten Zero base -onderzoek) wordt uitvoering gegeven aan de uitdrukkelijke wens van de regering om een plaats in te ruimen voor een geduchte commerciële concurrent voor het nieuwsprogramma van de publieke omroep (Radio 1). Daarom zal één van de te verdelen FM-frequentiepakketten bestemd zijn voor een commerciële nieuwszender. Business Nieuws stelt alles in het werk om dit FM-frequentiepakket te bemachtigen. Het is derhalve voor Business Nieuws van essentieel belang haar huidige marktpositie te behouden. Volgens schattingen van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat schommelt de FM-dekking van Business Nieuws tussen 18 en 40%. Na de herverdeling van de radiofrequenties zal deze nooit meer zijn dan 70%, terwijl de FM-dekking van Radio 1 steeds boven de 100% zal zijn. Business Nieuws beschikt ook over een AM-frequentie (1395). Door de verplichte verhuizing van haar AM-mast in oktober 2001 is de AM-dekking van het programma van Business Nieuws aanzienlijk minder geworden, waardoor de uitzending van haar programma via het omroepnetwerk op dit moment van essentieel belang is voor haar marktpositie en ook zal blijven na de herverdeling van de radiofrequenties. Volgens de regering is het van algemeen belang dat Radio 1 een geduchte concurrent heeft. Dit aspect dient derhalve te worden betrokken bij de toetsing van een programma in relatie tot de pluriformiteit van het wettelijk minimumpakket. In alle gevallen waarin Business Nieuws haar programma heeft kunnen presenteren heeft de programmaraad besloten dit programma te adviseren voor opname in het wettelijk minimumpakket. Het landelijk bereik van Business Nieuws via het omroepnetwerk is daarmee gekomen op 93%. Business Nieuws is derhalve van mening dat verwijdering van haar programma uit het wettelijk basispakket de pluriformiteit van dat pakket ernstig aantast.
5. Standpunt Casema Het gaat in deze procedure, in het kader waarvan Casema verwijst naar het arrest van het Hof d.d. 11 oktober 2001 en naar het besluit van het Commissariaat d.d. 13 november 2001, beide inzake Love Radio, om de vraag of Casema met haar handelen de Mediawet heeft overtreden. Geschillen over toegang tot een omroepnetwerk dienen aan de OPTA te worden voorgelegd. Business Nieuws heeft nog niet eerder bezwaar gemaakt tegen de per 29 juni 2000 voorgenomen staking van de uitzendingen in Utrecht; zij had haar belang in een veel eerder stadium geldend moeten maken. Het steeds uitstellen van de pakketwijziging was een gevolg van de uitkomsten van de door Love Radio aanhangig gemaakte procedures. Nu de pakketwijziging zowel Love Radio als Business Nieuws betreft, heeft het besluit van Casema om de uitzendingen van het programma Love Radio te staken rechtstreeks en logisch tot gevolg dat die van het programma Business Nieuws op dat moment ook worden gestaakt. Eerst nu dit meeliften met Love Radio een voor Business Nieuws ongewenst gevolg heeft komt laatstgenoemde in het geweer. Onder deze omstandigheden komt aan de belangen van Casema en die van de aangeslotenen op haar omroepnetwerk, die zich verzetten tegen onnodig veel wijzigingen van het radioprogrammapakket, meer gewicht toe dan aan een eventueel belang van Business Nieuws. Business Nieuws heeft, verwezen zij naar het arrest van het Hof d.d. 11 oktober 2001, geen zelfstandige aanspraak jegens Casema op advisering door een programmaraad, evenmin als een zelfstandige aanspraak jegens Casema op uitzending van haar programma via het omroepnetwerk van Casema. Honorering van het verzoek van Business Nieuws zou haaks staan op dit arrest, temeer omdat de overwegingen van het Hof niet uitsluitend de Love Radio-casus betroffen. Casema is niet verantwoordelijk voor het instellen van een programmaraad, het ontbreken van een programmaraadadvies kan haar niet worden verweten en de wijziging van het programmapakket is niet in strijd met een tot haar gerichte mediawettelijke norm. Derhalve is de oplegging van een boete niet aan de orde. Oplegging van een boete zou voorts in strijd zijn met het legaliteits-, het rechtzekerheids- en het vertrouwensbeginsel. De programmaraad is in Utrecht inmiddels ingesteld en zal naar verwachting van het Commissariaat op korte termijn een advies geven over de samenstelling van het radioprogrammapakket. Indien het Commissariaat meent dat desalniettemin tot boeteoplegging moet worden overgegaan dan dient de hoogte van de boete zeer gering te zijn, nu de periode tussen de dag van verwijdering van het programma Business Nieuws van het omroepnetwerk, 18 oktober 2001, en de datum waarop naar verwachting het nieuwe, op het advies van de programmaraad gebaseerde radioprogrammapakket zal worden ingevoerd, van korte duur zal zijn. In tegenstelling tot de opvatting van Business Nieuws heeft Casema bij de vaststelling van het nieuwe radioprogrammapakket per 29 juni 2000 wel degelijk rekening gehouden met de uit de Mediawet voortvloeiende pluriformiteitseisen. Casema verwijst daarbij naar de inhoud van haar opzeggingsbrief d.d. 28 april 2000. Voorts heeft Business Nieuws niet gesteld dat het radioprogrammapakket zonder haar programma en met het programma Colorful Radio niet pluriform zou zijn samengesteld. Business Nieuws geeft zelf al aan dat zij een concurrent is van Radio 1, zodat het enkele feit dat Business Nieuws de enige commerciële nieuwszender is deze conclusie zeker niet rechtvaardigt. Mede gelet op de samenstelling van de Utrechtse bevolking en de matige luistercijfers van het programma Business Nieuws is Casema van mening dat de vervanging van het programma van Business Nieuw door dat van Colorful Radio een minstens zo pluriform radioprogrammapakket oplevert als het voor die tijd uitgezonden pakket. Deze mening wordt versterkt door het feit dat naar aanleiding van de verwijdering van het programma Business Nieuws Casema hoegenaamd geen reacties heeft ontvangen van de aangeslotenen op haar omroepnetwerk in Utrecht. Casema is met ingang van 18 oktober 2001 overgegaan tot het wijzigen van het radioprogrammapakket omdat zij, in tegenstelling tot het Commissariaat en Business Radio, er niet van overtuigd is dat de programmaraad in Utrecht op korte termijn een advies zal geven over de samenstelling van dit pakket. Bovendien heeft Casema lang genoeg gewacht met het doorvoeren van de wijziging.
6. Standpunt Commissariaat Het Commissariaat stelt vast dat het programma van Business Nieuws, evenals dat van Love Radio, sedert 18 oktober 2001 niet meer door Casema op het Utrechtse omroepnetwerk wordt uitgezonden. Het Commissariaat heeft kennisgenomen van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 11 oktober 2001 waarbij, kort gezegd, in een geding tussen Love Radio en Casema is uitgesproken dat Love Radio jegens Casema geen aanspraak heeft op verdere uitzending van haar programma. Casema heeft bij gelegenheid van de hoorzitting op 1 november 2001 met betrekking tot het verzoek van Love Radio erkend dat het bepaalde in artikel 82k van de Mediawet primair strekt tot waarborg voor de aangeslotenen op het omroepnetwerk, dat uit dit artikel voor haar de verplichting voortvloeit een pluriform programmapakket aan de aangeslotenen aan te bieden en dat aan het Commissariaat de bevoegdheid toekomt te toetsen of hieraan is voldaan. Aan die taak van het Commissariaat komt te meer gewicht toe in het geval dat geen programmaraad, als bedoeld in artikel 82k, eerste lid, van de Mediawet is ingesteld, nu in een dergelijk geval voor de, door de wetgever met het oog op de belangen van de aangeslotenen op het omroepnetwerk, gewenste pluriformiteit van het programmapakket niet kan worden gewezen op een advies terzake van de programmaraad, aan welk advies gelet op het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, van de Mediawet een groot gewicht toekomt. Daar waar anders een aanbieder van een omroepnetwerk, zoals Casema, zich voor wat de pluriformiteit van zijn programma-aanbod betreft gelegitimeerd mag weten door het advies van een programmaraad terzake, is de aanbieder van een omroepnetwerk in een geval als het onderhavige, waarin geen programmaraadadvies is uitgebracht, zelf verantwoordelijk daarvoor en past het Commissariaat geen terughouding waar het gaat om zijn oordeel daarover. In een dergelijk geval heeft het Commissariaat bij de door hem te voltrekken toetsing temeer gewicht toe te kennen aan de belangen c.q. aanspraken van de op het omroepnetwerk aangeslotenen terzake van de pluriformiteit van het programma-aanbod. Business Nieuws betoogt dat haar programma uit het radioprogrammapakket is verwijderd zonder dat Casema heeft aangegeven dat de wettelijk vereiste pluriformiteit niet wordt aangetast. De bijdrage van het programma Business Nieuws aan die pluriformiteit, en haar onmisbaarheid daarbij, wordt door Business Nieuws onderbouwd met de stelling dat zij de enige commerciële omroepinstelling is die een voor het algemene publiek bestemd nieuwsprogramma verzorgt, dat een geduchte concurrent is voor het nieuwsprogramma van de publieke omroep (Radio 1). Het Commissariaat stelt vast dat Business Nieuws, met betrekking tot de bijdrage van haar programma aan de wettelijke vereiste pluriformiteit, enkel en alleen wijst op de positie van haar nieuwsprogramma in het radioprogrammapakket ten opzichte van dat van de landelijke publieke omroep (Radio 1). Niet alleen de verwijzing naar de uitgangspunten van een efficiëntere planning van de radiofrequenties ( Zero base ), maar ook het adstrueren van haar concurrentiepositie ten opzichte van de landelijke omroep met de FM-dekking percentages, met de verminderde AM-dekking alsmede met het percentage landelijk bereik via de omroepnetwerken, doen geen recht aan het bredere uitgangspunt van de wettelijke pluriformiteitseis, namelijk dat bij de samenstelling van het pakket programma s voor algemene omroep ook en vooral rekening moet worden gehouden met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. Met name de, in het eerste lid van artikel 82k van de Mediawet bedoelde, programmaraad is het aangewezen orgaan om daarover een advies uit te brengen aan de aanbieder van het omroepnetwerk. De wetgever heeft, door de representativiteit van deze programmaraad te verbinden met de belangrijkste in een gemeente voorkomende stromingen (artikel 82k, vijfde lid, van de Mediawet), bewust ervoor gekozen dat plaatselijke, per gemeente verschillende, omstandigheden van invloed kunnen zijn op de samenstelling van een programmapakket. Business Nieuws heeft op geen enkele wijze aangetoond, en het ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt, dat Casema bij de wijziging van het radioprogrammapakket per 18 oktober 2001, waarbij de landelijke commerciële nieuwszender Business Nieuws is vervangen door de op culturele en etnische minderheden gerichte commerciële omroepinstelling Colorful Radio, de wettelijk vereiste pluriformiteit heeft aangetast. Hierbij merkt het Commissariaat nogmaals op dat een pluriform samengesteld pakket programma s voor algemene omroep per gemeente, of samenstel van gemeenten, kan verschillen dan wel dat in een dergelijk pakket wijzigingen kunnen worden aangebracht, zonder dat de pluriformiteit wordt aangetast.
Voorts is van belang dat in februari 2002 het advies van de inmiddels ingestelde programmaraad wordt verwacht, zodat op korte termijn duidelijk zal zijn of de programmawisseling van Business Nieuws in Colorful Radio al dan niet binnen de door de wetgever gestelde pluriformiteit van het radioprogrammapakket op het Utrechtse omroepnetwerk past. Met inachtneming van deze omstandigheid en bij afweging van alle betrokken belangen ziet het Commissariaat op dit moment geen goede grond voor een handhavingsmaatregel jegens Casema als door Business Nieuws verzocht. Het verzoek van Business Nieuws tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan Casema wordt afgewezen. 7. Consultatie OPTA Over dit besluit is het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit geconsulteerd. 8. Besluit Het verzoek van Business Nieuws tot handhavend optreden jegens Casema, onder meer door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete, wordt afgewezen Hilversum, 4 december 2001 Het Commissariaat voor de Media, prof. dr. J.J. van Cuilenburg Voorzitter mw. mr. I. Brakman Commissaris Wij wijzen erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, een bezwaarschrift kan indienen bij het Commissariaat voor de Media, Postbus 1426, 1200 BK Hilversum.