Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Nummer 5968 / 11.BT288 Betreft zaak: 5968 Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. I. INLEIDING 1. Bij brief van 22 januari 2007 ontving de Nederlandse Mededingingsautoriteit een aanvraag om toepassing van de Mededingingswet (hierna: Mw). Naar aanleiding van deze aanvraag is onderzocht of er mogelijk sprake is van overtreding van artikel 24 van de Mw. II. BETROKKEN PARTIJEN Klaagster 2. De aanvraag is ingediend door de Vereniging van Kunstmestproducenten VKP (hierna: VKP ). 3. VKP is een vereniging naar Nederlands recht, die statutair is gevestigd te s-gravenhage. VKP behartigt blijkens haar statutaire doelstellingen de algemene, immateriële en materiële belangen van haar leden. Lid van de vereniging kan zijn iedere natuurlijke of rechtspersoon die op één of meer in Nederland gelegen vestigingsplaatsen kunstmeststoffen fabriceert. Beklaagde 4. Beklaagde in deze zaak is GasTerra B.V. (hierna: GasTerra ) III. FEITELIJKE SITUATIE 5. GasTerra is actief in de inkoop en verkoop van aardgas en bijbehorende diensten. GasTerra koopt aardgas in van producenten van Nederlandse velden en importeert aardgas uit het buitenland. Het bedrijf levert onder andere aan grote industriële afnemers die direct zijn aangesloten op het landelijke hogedruknet. 1 Openbare versie
6. GasTerra is als handelsbedrijf per 1 juli 2005 juridisch afgesplitst van de N.V. Nederlandse Gasunie. Op 1 september 2006 is de naam Gasunie Trade & Supply B.V. officieel gewijzigd in GasTerra B.V. 7. De leden van de VKP zijn grote industriële afnemers van aardgas. Volgens de VKP zijn de VKP-leden gezamenlijk verantwoordelijk voor ongeveer 6,5% van het totale gasverbruik in Nederland. Sommige VKP-leden gebruiken voornamelijk hoogcalorisch gas (H-gas), andere gebruiken laagcalorisch gas (L-gas) of beide. Enkele VKP-leden gebruiken aardgas als grondstof voor de productie van ammoniak. 8. De VKP-leden nemen hun gas af van GasTerra op basis van meerjarige contracten. De prijs die zij betalen wordt bepaald door een prijsformule. De prijsformule bestaat uit twee variabelen plus een constante. De variabelen zijn de marktprijs van stookolie en de gasprijs op de spotmarkten, beide voorzien van een wegingsfactor. GasTerra heeft contractueel het recht tussentijds wijzigingen aan te brengen in de prijsformule. 9. In juni 2006 maakte GasTerra aan de VKP-leden een wijziging van de prijsformule bekend met ingang van 1 januari 2007. De VKP-leden hadden om deze reden tot 1 december 2006 de mogelijkheid hun contract met GasTerra te beëindigen. Ook bood GasTerra hun tot 1 september 2006 de mogelijkheid om te opteren voor een andere prijsformule. IV. De inhoud van de klacht 10. De VKP stelt dat GasTerra een economische machtspositie heeft op de voor de leden van de VKP relevante markt. De klacht van de VKP richt zich tegen een aantal gedragingen waarmee GasTerra misbruik zou maken van deze economische machtspositie. De klacht is gericht tegen de navolgende vermeende gedragingen van GasTerra: 1 a. het bedingen van een contractueel recht om de prijsformule te wijzigen; b. het daadwerkelijk eenzijdig wijzigen van de prijsformule en, als gevolg daarvan, het opleggen c.q. hanteren van onbillijke verkoopprijzen; c. de discriminatoire behandeling van VKP-leden in vergelijking met andere afnemers; d. het opleggen c.q. hanteren van andere onbillijke contractuele voorwaarden, met name de uiterst beperkte termijn die afnemers wordt gegund om, in geval van een wijziging van de prijsformule, te zoeken naar een alternatieve leverancier. 11. Naar mening van de VKP leveren deze gedragingen, zowel in onderling verband als ieder individueel, misbruik van een economische machtspositie op. V. Verloop van de procedure 1 Zie de klacht van VKP, randnummers 74 en 147. 2 Openbare versie
12. Bij brief van 22 januari 2007 heeft de VKP bij de NMa een klacht tegen GasTerra ingediend. Deze klacht is als zaaknummer 5968 bij de NMa geregistreerd. De VKP heeft op 17 februari 2007 de klacht toegelicht in een gesprek met de NMa. Van dit gesprek is een verslag opgesteld. De NMa heeft de VKP op 30 maart 2007 per e-mail om nadere informatie gevraagd. Op 3 april 2007 is de gevraagde informatie, eveneens per e-mail, door de NMa ontvangen. Naar aanleiding van ook andere klachten over onder meer de hoogte van de aardgasprijzen heeft de NMa in december 2007 na een aanbestedingsprocedure onderzoeksbureau Frontier Economics ingeschakeld om een deel van het onderzoek uit te voeren. Hiermee is Frontier Economics gestart in januari 2008, resulterend in een conceptrapport op 1 juli 2008 en een eindrapport op 21 oktober 2008. Op 17 oktober 2008 heeft een gesprek plaats gevonden tussen de NMa en de VKP. In dit gesprek heeft de NMa de voorlopige resultaten gepresenteerd van het onderzoek naar het deel van de klacht dat betrekking heeft op excessieve prijzen. Bij brief en e-mail van 27 oktober 2008 heeft de VKP op dit onderzoek gereageerd. Naar aanleiding van die reactie heeft de NMa op 30 oktober per e-mail nadere vragen gesteld aan de VKP. De VKP heeft deze vragen beantwoord bij brief van 19 november 2008. 13. Per brief d.d. 10 februari 2009 meldde GasTerra aan de NMa dat zij in antwoord op vragen van de NMa in maart 2008 een aantal niet correcte cijfers had doorgegeven, waarvan de belangrijkste een te hoge kleinverbruikersprijs voor het jaar 2007 betrof. Daarop heeft de NMa GasTerra op 9 maart 2009 verzocht om de in het kader van het onderhavige onderzoek verstrekte gegevens te laten controleren door een externe accountant. Op 14 april werd door GasTerra een Assurance rapport van KPMG aan de NMa toegezonden. Vervolgens heeft de NMa Frontier Economics verzocht om een herberekening te maken van de eerder gemaakte prijsvergelijkingen op basis van deze gecontroleerde gegevens. Daarbij bleek dat Frontier een fout had gemaakt bij de berekening van de gemiddelde grootverbruikersprijzen van GasTerra voor de jaren 2001 t/m 2004. De definitieve herberekeningen van de prijsvergelijkingen werden door de NMa ontvangen op 28 april 2009. Dit besluit is, voor zover van toepassing, gebaseerd op deze gecorrigeerde cijfers. 2 VI. BEOORDELING Juridisch kader 14. Artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet luidt: Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. 15. Indien door misbruik van een economische machtspositie de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, is tevens artikel 82 van het EG-verdrag van toepassing. Dit artikel luidt: Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de 2 Zie randnummers 37 t/m 41. 3 Openbare versie
handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Onderneming 16. GasTerra oefende gedurende de periode waarop het onderzoek betrekking heeft economische activiteiten uit. GasTerra is derhalve aan te merken als onderneming in de zin van artikel 1, onder f, Mw. Economische Machtspositie 17. Of GasTerra over een economische machtspositie beschikt op de relevante markt of relevante markten voor de levering van aardgas en aanverwante diensten kan hier in het midden worden gelaten, nu de onderzochte gedragingen niet kunnen worden aangemerkt als misbruikelijk in de zin van artikel 82 van het EG-verdrag of artikel 24 Mw. Klachtonderdelen wijziging prijsformule en termijn voor contractbeëindiging 18. De VKP stelt dat GasTerra in contracten die voor lange duur zijn afgesloten, het recht bedingt eenzijdig tussentijds de prijsformule te wijzigen, terwijl de bewuste prijsformule de marktprijsontwikkeling gedurende de looptijd van de overeenkomst volgt. De VKP stelt dat dit beding een onbillijke voorwaarde is als bedoeld in artikel 82 onder a van het EG-verdrag. 19. Een langjarig contract waarin de aanbieder het recht heeft om tussentijds de prijs(-formule) te wijzigen, die vervolgens de afnemer het recht geeft om binnen een bepaalde periode het contract op te zeggen, komt in beginsel overeen met een situatie waarin achtereenvolgens kortlopende contracten (bijvoorbeeld van een jaar) worden gesloten zonder een dergelijke clausule. In een dergelijk geval zal redelijkerwijs niet van de aanbieder verwacht mogen worden dat hij bij elk nieuw contract dezelfde prijs(-formule) hanteert als in het verleden. Het is in principe legitiem wanneer prijzen worden aangepast aan bijvoorbeeld gewijzigde kosten of marktomstandigheden. Daarnaast ziet het bezwaar van de VKP niet zozeer de op de mogelijkheid voor GasTerra om de gasprijs te variëren (naar boven en naar beneden) als wel op de verhoging van de prijs naar een niveau dat ligt boven het niveau van de eerdere 4 Openbare versie
gasprijsformule. Dit moet worden bezien in het kader van mogelijk excessieve tarieven (zie klachtonderdeel onbillijke verkoopprijzen). 20. Als GasTerra de VKP-leden een langere termijn had gegund om na de wijziging van de prijsformule hun contract te beëindigen, had dit evenmin geresulteerd in een wezenlijk andere situatie. De VKP-leden hadden immers naar eigen zeggen geen reële mogelijkheid om over te stappen naar een andere gasleverancier. Uit de klacht blijkt dat de VKP-leden geen gas konden kopen in het buitenland, doordat de importcapaciteit reeds voor vele jaren was volgeboekt. Ook heeft de VKP aangegeven dat uit gesprekken die VKP-leden hebben gevoerd met andere aanbieders, is gebleken dat deze niet in staat zijn de benodigde gasvolumes aan te bieden en daarmee als een volwaardig alternatief voor GasTerra te fungeren. 21. Concluderend hebben de aangevochten gedragingen niet geleid tot een verboden beperking van de mededinging. Het beding de prijsformule eenzijdig te wijzigen kan daarom in casu ook niet worden aangemerkt als misbruikelijk in de zin van artikel 82 van het EG-verdrag of artikel 24 Mw. Klachtonderdeel onbillijke verkoopprijzen 22. De VKP stelt dat de wijziging of wijzigingen in de prijsformule door GasTerra heeft geleid tot excessieve prijzen, met name in 2007. 23. Het hanteren van te hoge prijzen door een onderneming met een economische machtspositie kan op grond van de Mw en het EG-verdrag verboden zijn indien deze prijzen niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestaties. 3 Onder meer naar aanleiding van de klacht van de VKP heeft de NMa de hoogte van de prijzen van GasTerra onderzocht waarbij is gekeken naar de gehanteerde prijzen over een langere periode. 24. Er kunnen verschillende methoden worden gehanteerd om vast te stellen of prijzen excessief zijn. Dit hangt af van de specifieke situatie. Een veelgebruikte methode is het vergelijken van de verkoopprijs van het product met de kostprijs en te beoordelen of het behaalde rendement redelijk is. De NMa heeft deze methode bijvoorbeeld toegepast bij het beoordelen van de tarieven voor kabeltelevisie. 4 25. Deze cost-plus benadering is niet in alle gevallen praktisch toepasbaar, zie bijvoorbeeld de rapportage van de NMa van februari 2007 over het toezicht op collectieve beheersorganisaties. 5 Voor de beoordeling van de vraag of GasTerra haar afnemers excessieve tarieven oplegt, is de methode van kostenoriëntatie niet geschikt. 3 HvJ, 14 februari 1978, United Brands, 27/76, Jur., 1978, 207, r.o. 250. 4 NMa zaken 3588 en 3528, 2005. 5 De NMa en toezicht op collectieve beheersorganisaties, februari 2007, www.nmanet.nl. 5 Openbare versie
26. De kosten voor de productie van gas kunnen grote verschillen vertonen tussen verschillende gasvelden, wat impliceert dat ook in een open en effectief concurrerende markt niet alle producenten prijzen zullen hanteren op of rond hun eigen kostprijzen. De marktprijs zal in een dergelijke markt op het niveau liggen van de kostprijs van de marginale (duurste in de markt actieve) producent. 27. Het uitgangspunt van de methodiek van kostenoriëntatie is dat de winstmarge van een onderneming niet te hoog mag zijn. Een concurrerend tarief leidt echter niet per se tot een lage winstmarge. Een onderneming die een concurrerend tarief combineert met een benedengemiddeld kostenniveau, houdt een bovengemiddelde winstmarge over. Een hoge winstmarge betekent dus niet automatisch dat de tarieven van GasTerra niet-competitief of excessief hoog zijn. 28. Als de Nederlandse gasmarkt open en competitief zou zijn (en GasTerra dus niet over een economische machtspositie zou beschikken), zou GasTerra door concurrentiedruk gedwongen worden om prijzen te hanteren op het niveau van de kosten van bepaalde concurrenten. Dat betekent niet dat GasTerra haar prijzen zou moeten laten dalen tot op het niveau van haar eigen kostprijs, die mogelijk lager is dan die van concurrenten. Het lijkt niet redelijk om van GasTerra in de marktomstandigheden van de afgelopen jaren een lager tarief te verlangen dan zij zonder machtspositie in een competitieve markt zou kunnen hanteren. 29. De NMa heeft daarom in dit geval een andere methode gebruikt om te onderzoeken of GasTerra mogelijk excessieve tarieven heeft gehanteerd. Daartoe zijn de tarieven van GasTerra vergeleken met benchmark-tarieven die in een concurrerende markt waarschijnlijk zouden hebben gegolden. 6 Voor de berekening van deze competitieve benchmark-tarieven heeft de NMa onderzoeksbureau Frontier Economics ingeschakeld. De onderzoeksopdracht was: to develop an estimate of (hypothetical) competitive benchmark prices for the products and services delivered by GasTerra for the period 2001 to 2007 and to explore whether or not the observed prices charged by GasTerra exceed the estimated benchmark prices Frontier Economics heeft de tarieven van GasTerra vergeleken met een aantal alternatieve benchmark-prijzen. 7 Hieronder worden de belangrijkste uitgangspunten voor het onderzoek door Frontier Economics uiteengezet. 6 Zie ook Conclusies onderzoek prijzen op de Nederlandse gasmarkt, NMa, december 2008, gepubliceerd op http://www.nmanet.nl. 7 Zie Pricing of wholesale gas in the Netherlands, Frontier Economics, oktober 2008, gepubliceerd op http://www.nmanet.nl. 6 Openbare versie
30. GasTerra onderscheidt in haar leveringscontracten leveringen ten behoeve van kleinverbruikers en leveringen ten behoeve van grootverbruikers. 8 Deze twee groepen van eindverbruikers verschillen met name ten aanzien van de mate van variatie in het verbruik. De afname van kleinverbruikers verschilt aanzienlijk tussen bijvoorbeeld zomer en winter en tussen dag en nacht. Het afnamepatroon van grootverbruikers kent in het algemeen een constanter verloop. Om aan de variatie in de vraag tegemoet te komen kan bijvoorbeeld een gasopslag worden ingezet. In een gasopslag wordt gas opgeslagen wanneer het verbruik laag is, zodat het kan worden ingezet wanneer het verbruik hoog is. Bij de berekeningen van benchmark-prijzen is Frontier Economics uitgegaan van het gemiddelde afnamepatroon van GasTerra s kleinverbruikers respectievelijk GasTerra s grootverbruikers. 31. Voorts is door Frontier Economics uitgegaan van de gemiddelde door GasTerra gerealiseerde prijzen per jaar. De prijs waarvoor bij GasTerra een contract kan worden afgesloten voor de levering van gas kan van dag tot dag verschillen. In het grootste gedeelte van de gasleveringscontracten is de gasprijs gerelateerd aan olieprijzen. De prijs kan ook gekoppeld zijn aan prijzen die gelden op een gasbeurs. Verder kunnen individuele contracten verschillen, bijvoorbeeld in de mate van benodigde flexibiliteit, omdat voor een gedeelte van de levering een vaste prijs wordt afgesproken, of omdat de looptijd van contracten verschilt. Hierdoor kunnen individuele prijsverschillen ontstaan. Het is niet doenlijk om voor alle individuele contracten benchmark-prijzen te berekenen, gegeven het precieze moment wanneer het contract is afgesloten en de specifieke kenmerken van het afnamepatroon. Om te kunnen concluderen dat prijzen excessief zijn geweest zal er bovendien sprake moeten zijn geweest van structureel te hoge prijzen. Een incidenteel hoog prijsniveau voor een specifiek contract is daarvoor niet voldoende. 32. De klacht van de VKP ziet met name op het jaar 2007. Om te kunnen beoordelen of er sprake is geweest van structureel te hoge prijzen is het onderzoek echter over een langere periode uitgevoerd. 33. Om een schatting te kunnen maken van concurrerende prijzen zijn twee typen benchmarks opgesteld. In de eerste benchmark worden concurrerende prijzen berekend door na te gaan wat voor drie verschillende hypothetische potentiële concurrenten van GasTerra bij benadering de kosten zouden zijn om groepen afnemers te beleveren met een gelijksoortig afnameprofiel als de afnemers van GasTerra. 34. Als hypothetische potentiële concurrenten is gekozen voor een groot Duits gasbedrijf, een gashandelaar en een Nederlandse nieuwkomer op de groothandelsmarkt. Elementen van de kostprijs zijn bijvoorbeeld inkoopprijzen van gas uit het buitenland, de Kleine Velden of op 8 Bij een afname van minder dan 170.000 m 3 per jaar is er sprake van een kleinverbruiker, bij een grotere afname van een grootverbruiker. 7 Openbare versie
een gasbeurs, transportkosten en kosten voor het gebruik van opslag om de benodigde flexibiliteit te kunnen leveren. 35. Voor het tweede type benchmark is een merit order model opgesteld. Kort gezegd komt deze methode erop neer dat aan de aanbodzijde alle mogelijke aanbieders worden gerangschikt in oplopende volgorde op basis van hun marginale kosten. De kosten van de laatste aanbieder die nodig is om aan de (gegeven) totale marktvraag te voldoen bepalen de geschatte competitieve prijs. Hierbij worden vervolgens de kosten opgeteld die gemaakt moeten worden om het aanbod van gas te structureren (flexibiliteit) en af te leveren aan de verbruiker (transport). In verband met de beschikbaarheid van data is deze benchmark alleen berekend voor de jaren 2005 t/m 2007. 36. Voor nadere details over de methodiek van de uitgevoerde prijsvergelijking wordt verwezen naar het rapport Pricing of wholesale gas in the Netherlands, Frontier Economics, oktober 2008. 9 37. Aangezien alle leden van de VKP onder de categorie van grootverbruikers geschaard kunnen worden, zijn hier alleen de resultaten van de analyses van Frontier Economics met betrekking tot grootverbruikers van belang. De volgende tabellen geven de resultaten van de beide typen benchmarks weer voor grootverbruikers. 10 Daarin wordt het percentage weergegeven dat de gemiddelde prijs die GasTerra in het betreffende jaar voor grootverbruikers heeft gehanteerd boven (+) of onder (-) de betreffende benchmark lag. Prijs GasTerra 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 t.o.v. Duits -18,6% -16,7% -6,0% -10,1% -11,8% -7,4% +4,4% gasbedrijf Gashandelaar +8,9% +16,9% +11,0% -6,8% -2,7% -17,1% -19,4% Nederlandse -22,0% -19,2% -10,0% -10,8% -12,5% -14,5% -2,9% toetreder Tabel 1 Merit order analyse 2005 2006 2007 Prijs GasTerra t.o.v. benchmark -10% -5% +6% Tabel 2 38. Gemiddeld over de verschillende geanalyseerde jaren en over de verschillende benchmarks lagen GasTerra s tarieven voor grootverbruikers onder de berekende benchmark-prijzen, 9 Gepubliceerd op http://www.nmanet.nl. 10 Gebaseerd op gecorrigeerde cijfers, zie randnummer 13. 8 Openbare versie
maar een vergelijking tussen de benchmarks laat een wisselend beeld zien. Zo lagen GasTerra s prijzen voor grootverbruikers in 2001 t/m 2003 boven de benchmarkprijs voor de gashandelaar, maar onder de benchmarks voor het Duitse gasbedrijf en de Nederlandse toetreder. 11 In 2007, het jaar waar de klacht specifiek op ziet, lag GasTerra s tarief boven de benchmark voor het Duitse gasbedrijf en de benchmark uit de merit order analyse, maar onder de benchmarks voor de gashandelaar en de Nederlandse toetreder. 39. Uit de merit order analyse blijkt dat de marginale bron van gas (de laatste bron in de merit order die nodig is om aan de totale marktvraag te voldoen) in de jaren 2005-2007 steeds import via Duitsland is. Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat de meest relevante potentiële concurrent voor GasTerra in het eerste type benchmarks het grote Duitse gasbedrijf is. Op grond van het voorgaande kan worden beargumenteerd dat het Duitse gasbedrijf en de merit order analyse de belangrijkste benchmarks leveren. 12 De gemiddelde grootverbruikersprijs van GasTerra lag in 2007 4-6% boven deze benchmark-prijzen. Dit verschil is echter niet als aanzienlijk te kwalificeren, in het bijzonder wanneer rekening wordt gehouden met enige onzekerheidsmarge, aangezien het hier gaat om een vergelijking met geschatte competitieve benchmark-prijzen. 13 40. Uit het onderzoek van Frontier Economics blijkt niet dat GasTerra een prijsbeleid ten aanzien van grootverbruikers heeft gehanteerd dat heeft geresulteerd in prijzen die systematisch (d.w.z. voor vrijwel alle jaren of voor vrijwel alle benchmarks) boven de competitieve benchmarks lagen. Ook in 2007 lag het gemiddelde grootverbruikerstarief van GasTerra niet aanzienlijk boven de (belangrijkste) benchmarks. 41. Op basis van deze studie kan daarom niet worden geconcludeerd dat GasTerra in de periode 2001-2007 excessieve tarieven heeft gehanteerd. De klacht moet op dit punt dan ook worden afgewezen. 42. De door de VKP aangeleverde informatie van 27 oktober 2008 en 19 november 2008 geeft geen aanleiding de voorgaande conclusie te herzien. Deze aangeleverde informatie betreft onder meer een weergave van het prijsniveau dat zou hebben gegolden onder oudere prijssystemen. Een vergelijking tussen de prijzen van GasTerra en het prijsniveau dat volgens oudere prijssystemen zou hebben gegolden is mededingingsrechtelijk echter niet relevant. De vraag is immers niet of de prijzen zijn gestegen, maar of de gehanteerde prijzen als excessief kunnen worden aangemerkt. Voor wat betreft de overige door VKP gemaakte 11 De merit-order benchmark is voor deze jaren niet beschikbaar. 12 Zie ook zie Conclusies onderzoek prijzen op de Nederlandse gasmarkt, eerder aangehaald. 13 In het Arrest United Brands overweegt het Hof dat een verschil van 7% tussen de prijzen van de onderneming met een economische machtspositie en de prijzen van haar voornaamste concurrenten niet als excessief kan worden beschouwd. Zie HvJ, 14 februari 1978, United Brands, 27/76, Jur., 1978, 207, r.o. 266. 9 Openbare versie
prijsvergelijkingen is niet duidelijk of en op welke wijze rekening is gehouden met kosten voor bijvoorbeeld flexibiliteit en transport. 43. De VKP heeft verder vergelijkingen uitgevoerd van de prijzen van GasTerra met day ahead en month ahead prijzen op gasbeurzen. Voor wat betreft de geldende prijzen op gasbeurzen, relevant voor de gashandelaar-benchmark, is door Frontier Economics gebruik gemaakt van prijzen voor forward contracts, bijvoorbeeld in de tweede helft van 2006 voor aflevering in 2007. De reden hiervoor is dat aangenomen mag worden dat een leverancier voorafgaand aan het jaar waarin hij leveringsverplichtingen is aangegaan zal inkopen. Het zou bijzonder riskant zijn voor een leverancier om zijn leveringsverplichtingen voornamelijk te vervullen door middel van korte termijncontracten. De vergelijkingen door de VKP van GasTerra s prijzen met day ahead of month ahead gasbeursprijzen geven derhalve geen juist beeld. 14 44. Het gegeven dat één van de VKP-leden voor 2007 een aanbieding zou hebben ontvangen van een Duits gasbedrijf met een prijs onder de benchmark voor het Duitse gasbedrijf bewijst voorts niet dat de betreffende benchmarkprijs in het Frontier Economics-onderzoek onjuist zou zijn. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom het Duitse gasbedrijf een incidentele aanbieding tegen een lage prijs kan hebben gedaan. In het rapport van Frontier Economics is voor de berekening van de benchmark voor het Duitse gasbedrijf uitgegaan van de gemiddelde prijzen op de Duitse grens die maandelijks worden gepubliceerd door een onderdeel van het Duitse ministerie van Economische Zaken. 15 Klachtonderdeel discriminatoire voorwaarden 45. De VKP vermoedt dat GasTerra de VKP-leden benadeelt in vergelijking met andere grote afnemers. De gesprekken en correspondentie die leden van de VKP met GasTerra hebben gevoerd in verband met de wijziging van de prijsformule, geven de VKP aanleiding te veronderstellen dat de aan de VKP-leden opgelegde prijsformule leidt tot een hogere prijs dan de prijsformules die kort voor de aankondiging van de wijziging van de prijsformule aan andere afnemers zijn aangeboden. 46. In reactie op het uitgevoerde onderzoek naar excessieve prijzen heeft de VKP gesteld dat het onjuist is om het prijsniveau van GasTerra te beoordelen aan de hand van een jaarlijks gemiddeld tarief. De VKP noemt de mogelijkheid dat GasTerra misbruikelijk handelt door 14 Ook wanneer de prijzen van forward contracten geïndexeerd zijn op in het volgende jaar geldende day ahead en/of month ahead beursprijzen, worden de parameters van die indexatie in het voorgaande jaar vastgesteld. Wanneer op het moment dat het contract getekend wordt de year ahead prijzen hoog zijn kan men verwachten dat dit van invloed zal zijn op de indexatieparameters voor het komende jaar en daarmee op de gerealiseerde gasprijs in dat jaar. 15 BAFA (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle) 10 Openbare versie
excessieve prijzen voor sommige afnemers uit te middelen met te lage prijzen voor andere afnemers. 47. Bij de NMa komen meer signalen en klachten tegen gedragingen van ondernemingen binnen dan zij aan onderzoek kan onderwerpen gezien de haar beschikbare tijd en middelen. De NMa is daarom genoodzaakt om bij de behandeling van klachten een prioriteringsbeleid te hanteren. Op grond van een aantal prioriteringscriteria wordt beoordeeld of naar aanleiding van een klacht nader onderzoek wordt verricht. Het belang van nader onderzoek naar aanleiding van een klacht wordt daarbij afgewogen tegen het belang van onderzoek in andere zaken. De gehanteerde prioriteringscriteria, zoals vastgesteld in de NMa-Agenda 2004, zijn: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. 48. In het licht van de bovengenoemde prioriteringscriteria geeft de NMa momenteel voorrang aan andere onderzoeken boven een onderzoek naar misbruikelijke prijsdiscriminatie door GasTerra. 49. De reden hiervoor is dat de doelmatigheid en doeltreffendheid van een NMa optreden tegen de gestelde overtreding gering is. De NMa beschikt over geen andere aanwijzingen voor misbruikelijke prijsdiscriminatie dan het enkele vermoeden van de VKP dat andere grootgebruikers een gunstiger prijsformule geboden hebben gekregen dan de VKP-leden. Voor de veronderstelling dat GasTerra excessieve tarieven voor sommige afnemers uitmiddelt met te lage tarieven voor andere afnemers, ontbreken aanwijzingen. 50. Voor het onderzoek naar dit type overtreding is een aanzienlijke inzet van middelen benodigd. Behandeling van dit klachtonderdeel zou onder andere met zich meebrengen een onderzoek naar de prijsformules in de contracten van alle afnemers van GasTerra gedurende de onderzoeksperiode en een onderzoek naar alle factoren die de verschillen tussen de prijsformules in die contracten kunnen rechtvaardigen. 16 51. In verhouding tot de in te zetten middelen moet de kans dat op basis van het te verrichten onderzoek een overtreding kan worden vastgesteld, onvoldoende groot worden geacht. De doelmatigheid van een NMa optreden tegen de veronderstelde overtreding lijkt dan ook gering. De NMa zal daarom geen onderzoek doen naar aanleiding van dit onderdeel van de klacht. Dit sluit overigens niet uit dat de afweging in de toekomst anders zou kunnen uitvallen. 16 Zie ook randnummer 31. 11 Openbare versie
VII. BESLUIT 52. Gelet op het voorgaande is de Raad van oordeel dat de aanvraag om toepassing van artikel 56 Mw, eerste lid, moet worden afgewezen. Datum: De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze Mr. G.J.C.M. Bakker Directeur Mededinging Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 12 Openbare versie