De bestuurlijke lus. Van toegevoegde waarde voor de finale beslechting van een geschil?

De bestuurlijke lus Van toegevoegde waarde voor de finale beslechting van een geschil? Auteur: Rosalie Klasen - s0702285 Begeleider: B. Kaya Tweede beoordelaar: J.A.F. Peters Oktober 2013

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 - Inleiding... 4 Inleiding... 4 1. Aanleiding... 4 1.1 Van objectieve rechtmatigheidscontrole naar rechtsbescherming... 4 1.2 Finale geschilbeslechting... 5 1.3 Finaliseringsinstrumenten in de Awb... 6 1.4. Kale vernietiging... 8 1.5. Ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving... 8 2. Opzet... 10 Hoofdvraag... 10 Deelvragen... 10 Hoofdstuk 2 - Instrumenten om een geschil finaal te beslechten... 11 Inleiding... 11 1. Het passeren van (vorm)gebreken... 11 1.1 Wettelijke grondslag... 11 1.2 Wetsgeschiedenis... 12 1.2.1 Vóór de invoering van de Wab... 12 1.2.2 Na de invoering van de Wab... 13 1.3 Rechtspraktijk... 14 1.3.1 Passeren van een gebrek... 14 1.3.2 Situatie vóór de Wab: schending van vormgebrek... 15 1.3.3 Situatie na de Wab: ook materiële gebreken... 17 1.3.4 Benadeling van derden... 17 1.4 Evaluatie... 19 2. Het in stand laten van de rechtsgevolgen... 20 2.1 Wettelijke grondslag... 20 2.2 Wetsgeschiedenis... 21 2.3 Rechtspraktijk... 21 2.3.1 Ontwikkeling naar meer finale geschillenbeslechting... 21 2.3.2 Gevallen waarin rechtsgevolgen in stand kunnen blijven... 21 2.3.3 Rechtspraak... 23 2.4 Evaluatie... 24 3. Het zelf in de zaak voorzien... 26 3.1 Wettelijke grondslag... 26 3.2 Wetsgeschiedenis... 26 1

3.3 Rechtspraktijk... 27 3.3.1 Toepassingsbereik... 27 3.3.2 Rechtspraak... 28 3.3.3 Beperkingen van de discretionaire ruimte... 29 3.4 Evaluatie... 31 4. Eindconclusie... 32 Hoofdstuk 3 - Toepassing van de bestuurlijke lus... 35 Inleiding... 35 1. De informele bestuurlijke lus... 36 1.1. Geen wettelijke grondslag... 36 1.2 Rechtspraktijk... 36 1.2.1 Toepassing van de informele lus... 36 1.2.2 Mogelijkheid naast formele lus?... 37 1.2.3 Beperking informele bestuurlijke lus... 39 1.3 Evaluatie... 39 2. De (formele) bestuurlijke lus... 40 2.1 Besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus... 40 2.1.1 Wettelijke grondslag... 40 2.1.2 Wetsgeschiedenis... 41 2.1.3 Rechtspraktijk... 42 2.2 Tussenuitspraak... 48 2.2.1 Wettelijke grondslag... 48 2.2.2 Wetsgeschiedenis... 49 2.2.3 Rechtspraktijk... 50 2.3 Herstel door het bestuursorgaan... 53 2.3.1 Wettelijke grondslag... 53 2.3.2 Wetsgeschiedenis... 53 2.3.3 Rechtspraktijk... 54 2.4 Evaluatie... 56 3. Eindconclusie... 60 Hoofdstuk 4 - Procedure na toepassing van de bestuurlijke lus... 62 Inleiding... 62 1. Einduitspraak van de rechter... 62 1.1 Wettelijke grondslag... 62 1.2 Wetsgeschiedenis... 63 1.3 Rechtspraktijk... 64 2

1.3.1 Gebrek hersteld... 64 1.3.2 Gebrek niet hersteld... 65 1.4 Evaluatie... 67 2. Terugkomen op een bindende eindbeslissing... 67 2.1 Wettelijke grondslag... 67 2.2 Wetsgeschiedenis... 67 2.3 Rechtspraktijk... 68 2.3.1 Zeer uitzonderlijke gevallen... 69 2.3.2 Herziening op grond van art. 8:119 Awb... 69 2.3.3 Gezag van gewijsde... 70 2.4 Evaluatie... 71 3. Conclusie... 72 Hoofdstuk 5 - Conclusie... 74 Literatuurlijst... 80 Jurisprudentielijst... 83 3

Hoofdstuk 1 - Inleiding Inleiding Op 1 januari 2010 is de bestuurlijke lus ingevoerd in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 1 In de jaren voorafgaand aan de invoering van deze bestuurlijke lus, is er al steeds meer aandacht gekomen voor de tijdigheid en effectiviteit van een bestuursrechtelijk geschil. Hoe deze ontwikkeling op gang gekomen is en wat de gevolgen hiervan zijn, zal hierna beschreven worden. Daarnaast is op 1 januari 2013 de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: Wab) in werking getreden. 2 In deze scriptie wordt uitgegaan van de Awb zoals deze geldt na de invoering van de Wab, tenzij anders is aangegeven. Aan het slot van dit hoofdstuk worden de hoofdvraag en de deelvragen geformuleerd. 1. Aanleiding 1.1 Van objectieve rechtmatigheidscontrole naar rechtsbescherming Vóór de invoering van de Awb, werd het als taak van de bestuursrechter gezien om toezicht te houden op de legaliteit van het handelen van bestuursorganen. Dit wordt wel de toezichthoudende functie van de rechter genoemd, of het recours objectif. 3 Bij de invoering van de Awb in 1994 heeft de wetgever dit standpunt uitdrukkelijk verlaten. 4 De Awb gaat meer uit van de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuursrechter, waarin de subjectieve rechten van appellanten centraal staan. Er heeft dus een verschuiving plaatsgevonden van het recours objectif, naar meer een recours subjectif. Eén van de gevolgen van de verandering van de functie is dat de aandacht is verschoven van de toetsing van de juistheid van de toepassing van het objectieve recht naar het oplossen van het geschil tussen burger en het bestuur. 5 Het is echter niet vanzelfsprekend dat het uitgangspunt van subjectieve rechtsbescherming zorgt voor een snelle en definitieve beslechting van het geschil. 6 Bij de invoering van de Awb was een definitieve of finale geschilbeslechting erg belangrijk. In de memorie van toelichting wordt gewezen op het belang dat een geschil doeltreffend opgelost wordt. 7 Daarnaast is de snelheid van het geding van belang, maar dit mag niet ten koste gaan van de juridische kwaliteit van de rechtspraak. 8 Om de finale en snelle geschilbeslechting te stimuleren, heeft de wetgever een aantal instrumenten in de Awb opgenomen. Eén van deze instrumenten is de bestuurlijke lus, dit instrument staat in deze scriptie centraal. Ter vergelijking worden eerst drie andere manieren om een geschil definitief te beslechten beschreven. Dit zijn de mogelijkheid om een (vorm)gebrek te passeren, de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten en de mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien. De bestuurlijke lus is voornamelijk een instrument om een geschil finaal te kunnen beslechten. 1 Stb. 2009, 597. 2 Stb. 2012, 684. 3 De Poorter & De Graaf 2011, p. 15. 4 Stb. 1993, 693. 5 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p.10. 6 De Poorter & De Graaf 2011, p. 30. 7 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 36. 8 Marseille 2005, p. 241. 4

Daarom zal hierna alleen de finaliteit van een geschil besproken worden, de snelheid van het geding wordt verder buiten beschouwing gelaten. 1.2 Finale geschilbeslechting In de literatuur wordt zowel van finale als van definitieve geschilbeslechting gesproken. Deze begrippen hebben echter dezelfde betekenis. Het nieuwe art. 8:41a Awb spreekt van een definitieve afdoening. De Awb bevat geen omschrijving van wat onder finale of definitieve geschilbeslechting wordt verstaan. In de wetsgeschiedenis staan enkele aanknopingspunten wat de wetgever voor ogen heeft met een definitieve geschilbeslechting. In de memorie van toelichting bij de Awb staat dat het van belang is dat een procedure zoveel mogelijk een definitief resultaat oplevert. Dit betekent dat zoveel mogelijk voorkomen moet worden dat een burger niets opschiet met het voeren van een procedure voor de rechter. 9 De memorie van toelichting bij de Wab geeft aan dat er sprake is van een definitieve beslechting van een geschil als de uitspraak van de rechter ook daadwerkelijk een einduitspraak is. 10 In de derde evaluatie van de Awb werd ook al een beschrijving gegeven van definitieve geschilbeslechting. Daar is sprake van als na de uitspraak van de rechter geen nieuw besluit genomen hoeft te worden. Een geschil is dus finaal beslecht als zowel het bestuur als de burger na de uitspraak van de bestuursrechter zekerheid hebben over hun rechtspositie en er op de punten die in de procedure naar voren zijn gekomen geen nadere besluitvorming meer hoeft plaats te vinden. Volgens de schrijvers van de derde evaluatie van de Awb is een geschil in ieder geval finaal beslecht als het beroep ongegrond of niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar ook als de rechter zich onbevoegd verklaart. 11 Een beroep moet ongegrond verklaard worden als het besluit niet onrechtmatig is. 12 De rechter moet zich onbevoegd verklaren als het besluit waar appellant tegen op wil komen niet onder de rechtsmacht van de betreffende bestuursrechter valt. 13 Deze gevallen geven echter weinig problemen voor de finaliteit van een geschil, dus zal hier verder niet op in worden gegaan. In sommige gevallen is het besluit wel onrechtmatig. De Awb geeft de rechter dan de ruimte om het bestuur de kans te geven het gebrek te herstellen. 14 Uit art. 8:69 lid 1 Awb volgt dat de rechter wel binnen de grenzen van het geschil, zoals partijen die hebben aangegeven, moet blijven. 15 Als de rechter tot de conclusie komt dat het bestreden besluit onrechtmatig is, moet hij het beroep gegrond verklaren en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigen. 16 De verplichting tot vernietiging staat in art. 8:72 lid 1 Awb beschreven. In het geval van vernietiging van het besluit komt er niet meteen een einde aan het geschil. De vernietiging van een besluit kan om verschillende redenen uitgesproken worden. De reden van de vernietiging is van invloed op de vraag in hoeverre de rechter toegekomen is aan de inhoudelijke toetsing van het besluit. Ten eerste kan de rechter vernietigen omdat het besluit een formeel gebrek bevat. In dat geval komt de rechter niet toe aan een oordeel over de 9 Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 140. 10 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 10, 11. 11 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 41. 12 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 660. 13 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 658. 14 Marseille 2004, p. 19. 15 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 571. 16 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 662,663. 5

materiële rechtmatigheid van het besluit. In geval is het mogelijk dat het bestuursorgaan een nieuw besluit op bezwaar neemt dat inhoudelijk hetzelfde is als het oude. Ten tweede kan een besluit een materieel gebrek kennen, de rechter geeft dan wél een oordeel over alle onderdelen van het besluit. In dit geval heeft het bestuur wat meer houvast bij het nemen van een nieuw besluit. 17 In beide gevallen moet het bestuur om een nieuw besluit op bezwaar te nemen, wat betekent dat het de rechter niet gelukt is om het geschil finaal te beslechten. 18 De rechter kan er echter ook voor kiezen om zelf te proberen om het geschil definitief te beslechten. De manieren waarop hij dit kan doen komen in de volgende paragraaf en uitgebreider in de volgende hoofdstukken aan bod. 1.3 Finaliseringsinstrumenten in de Awb De Awb bevat een aantal wettelijke bepalingen die de rechter de mogelijkheid geven om een geschil finaal te beslechten. Deze worden hierna kort besproken. In hoofdstuk 2 wordt hier meer uitgebreid op ingegaan. Als een besluit een gebrek kent, kan de rechter deze passeren op grond van art. 6:22 Awb, zolang er geen belangen van derden worden geschaad. 19 Daarnaast kan de rechter de rechtsgevolgen in stand laten of zelf in de zaak voorzien. Dit is nu geregeld in art. 8:72 lid 3 sub a en b Awb. Verder bestaat er nog de mogelijkheid van de aangeklede vernietiging. 20 De rechter geeft dan in zijn einduitspraak aan welke richting het bestuursorgaan moet volgen bij het nemen van een nieuw besluit. Dit wordt ook wel het boodschappenlijstje van de rechter genoemd. 21 De aangeklede vernietiging kan er aan bijdragen dat het bestuursorgaan eerder een besluit neemt dat door de rechter aanvaard wordt. Deze mogelijkheid is echter geen instrument om een geschil finaal te beslechten, omdat na de uitspraak van de rechter toch nog een besluit door het bestuursorgaan moet worden genomen. De bestuursrechter maakte in het verleden weinig gebruik van eerdergenoemde instrumenten. In het kader van de derde evaluatie van de Awb is onderzoek gedaan naar de mate waarin de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een gebrek te passeren, de rechtsgevolgen in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Uit dit onderzoek blijkt dat rechters een geschil vaak wel definitief willen beslechten, maar dat er een aantal belemmeringen zijn waardoor dit niet lukt. 22 Ten eerste wordt de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan genoemd. 23 De rechter moet de discretionaire bevoegdheden van het bestuur marginaal toetsen. 24 Dit betekent dat de rechter alleen mag beoordelen of er sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen dat het bestuur in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen. 25 Het bestuur heeft dus een zekere ruimte om belangen af te wegen en 17 Marseille 2005, p. 247. 18 Marseille 2004, p. 16. 19 Sinds de inwerkingtreding van de Wab is deze mogelijkheid verruimd, in par. 1 van hoofdstuk 2 wordt hier uitgebreider op ingegaan. 20 Art. 8:72 lid 4 Awb. 21 Koenraad 2010, p. 240, 241. 22 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 43. 23 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 3. 24 Kortmann 2008, p. 64. 25 ABRvS 9 mei 1996, LJN ZF2153. 6

de rechter moet deze ruimte respecteren. De opvatting hierachter is dat de rechter de taak heeft om aan het recht te toetsen en het bestuur vooral zijn eigen beleid en handelen bepaalt. 26 Ten tweede heeft de rechter vaak niet de benodigde deskundigheid om een geschil finaal te kunnen beslechten. De oorzaak hiervan kan zijn dat de rechter onvoldoende gebruikt maakt van zijn onderzoeksbevoegdheden uit de Awb. De rechter kan getuigen 27 en deskundigen 28 aanstellen, partijen horen 29 en om schriftelijke inlichtingen vragen. 30 Daarnaast kan de rechter een onderzoek ter plaatse instellen. 31 Het is van belang dat de rechter gebruik maakt van deze onderzoeksbevoegdheden, omdat het helder hebben van de feiten essentieel is om een definitief oordeel te kunnen geven. 32 Het gebruik van deze onderzoeksmogelijkheden is echter geen garantie om een geschil finaal te kunnen beslechten. Ten derde levert het moment van toetsing door de bestuursrechter een belemmering op. De rechter moet een besluit ex tunc toetsen. Uitgangspunt in een procedure is namelijk het besluit op bezwaar van het bestuursorgaan. De rechter beoordeelt dus de situatie zoals die was op het moment dat het besluit genomen is. Dit kan problemen opleveren voor de rechter als hij het geschil definitief moet beslechten. Tussen het moment waarop het bestuursorgaan het besluit heeft genomen en het moment waarop de rechter uitspraak doet, kunnen de omstandigheden gewijzigd zijn, kunnen nieuwe feiten bekend zijn geworden en kan het recht gewijzigd zijn. Met deze veranderingen mag de rechter geen rekening houden. 33 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het bestuursorgaan geen omgevingsvergunning wilde afgeven, omdat niet aan de wettelijke eisen was voldaan. Als het recht na het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning gewijzigd is, waardoor wel aan de wettelijke vereisten is voldaan, mag de rechter hier niet van uitgaan. In dat geval moet het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen, waarbij wel aan de nieuwe wettelijke eisen moet worden getoetst. 34 Een vierde belemmering is het beperkte mandaat van vertegenwoordigers van het bestuur. Als een vertegenwoordiger maar een beperkt mandaat heeft, kan het voorkomen dat hij niet bevoegd is om een andere beslissing te nemen dan het besluit op bezwaar. In dat geval kan alleen de mandant dit besluit nemen. Ten vijfde worden de belangen van derden genoemd. Als de rechter een zelf in de zaak voorziet, wordt het bestreden besluit gewijzigd. Hierdoor kunnen derden in hun belang geraakt worden, terwijl zij niet in de gelegenheid worden gesteld om zich over dit nieuwe besluit uit te spreken. Verder zijn de procedurele belemmeringen, doorlooptijden, het zittingsgerichte werken en de werklastverdeling tussen rechter en bestuur een belemmering voor de rechter om een geschil finaal te beslechten. 35 26 Polak 2000, p. 6. 27 Art. 8:33 lid 1 Awb. 28 Art. 8:34 lid 1 Awb. 29 Art. 8:44 lid 1 Awb. 30 Art. 8:45 lid 1 Awb. 31 Art. 8:50 en 8:51 Awb. 32 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 39. 33 Polak 2000, p. 9. 34 Damen e.a. 2006, p. 28. 35 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 44. 7

1.4. Kale vernietiging Door de beschreven belemmeringen zal de rechter, indien hij het besluit onrechtmatig acht, vaak volstaan met een kale vernietiging. Dat betekent dat de rechter wel aangeeft wat er mis is met het besluit, maar hij het bestuursorgaan geen aanwijzing geeft hoe het besluit wel moet luiden. 36 Het bestuursorgaan weet dan niet wat de rechter van hem verwacht bij het nemen van een nieuw besluit. De burger kan tegen het nieuwe besluit van het bestuursorgaan weer in beroep gaan. Als het besluit dan nog gebreken kent, moet de bestuursrechter dit besluit opnieuw vernietigen. 37 Op deze manier kan het besluit verschillende keren van het bestuursorgaan naar de rechter en weer terug gaan. Dit wordt wel bestuurlijk pingpongen genoemd. Het gevolg hiervan kan zijn dat er veel aandacht wordt besteed aan formele gebreken, waar veel tijd in gaat zitten. De einduitspraak verschilt echter materieel vaak niet (veel) van het besluit zoals het bestuursorgaan dat heeft genomen. 38 Bij zowel belanghebbenden als bij het bestuursorgaan levert deze wijze van handelen ergernis op, omdat de procedure lang duurt en er lange tijd geen zekerheid is over de rechtspositie van partijen. 39 Dit kan voor economische schade zorgen en er kan zelfs strijd met de eis van geschilbeslechting binnen een redelijke termijn van art. 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ontstaan. 40 Er is sprake van strijd met art. 6 EVRM als de redelijke termijn overschreden wordt of als het geschil niet in volle omvang door een rechter wordt beoordeeld. Door het steeds maar weer pingpongen komt er geen einde aan het geschil, maar de tijd die de procedure in beslag neemt loopt wel door. Dit kan leiden tot overschrijding van de redelijke termijn. 41 Daarnaast kan er strijd met art.13 EVRM ontstaan. Dit artikel bevat de verplichting om een effectief rechtsmiddel te bieden. Deze bepaling kan geschonden worden als de rechter niet toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil, omdat er alleen aandacht is voor formele gebreken. 42 Een beroep op een effectief rechtsmiddel is echter alleen mogelijk als een ander artikel uit het EVRM geschonden is. 43 1.5. Ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving De afgelopen jaren is op dit pingpongen in de literatuur, maar ook vanuit de politiek kritiek gekomen. 44 Deze kritiek zag er vooral op dat de bestuursrechtspraak onvoldoende oplossingsgericht en te formalistisch was. 45 De opvatting is steeds meer gegroeid dat de rechter het laatste woord moet hebben en dat er na de uitspraak van de rechter zekerheid moet bestaan over de rechtsverhouding tussen het bestuur en de burger. 46 Vanuit burgers, maar ook vanuit het bestuur bestaat een grote weerstand tegen te procedureel gerichte rechtspraak. 47 36 Koenraad & Verbeek 2011, p. 1. 37 Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 18. 38 Polak 2000, p. 4. 39 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p 10. 40 Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 37. 41 Polak 2000, p. 34. 42 Polak 2000, p. 33. 43 Polak 2000, p. 34. Zie ook EHRM 26 oktober 2000, LJN AD5181 (Kudla t. Polen). 44 Koenraad & Verbeek 2011, p. 2. 45 Polak 2011b, p. 117. 46 Marseille 2004, p. 21. 47 Polak 2011b, p. 120. 8

De bestuursrechters hebben zich deze kritiek aangetrokken en spannen zich in om een geschil zoveel mogelijk finaal te beslechten. In haar jaarverslag van 2007 merkt de Afdeling bestuursrechtspraak op dat er een trend zichtbaar is in uitspraken dat rechters een geschil meer finaal afdoen. 48 Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien is niet meer vereist dat er slechts één besluit mogelijk is. Ook als er nog discretionaire ruimte voor het bestuur bestaat, mag de rechter de rechtsgevolgen van een besluit in stand laten. 49 De Afdeling geeft niet alleen aan dat zij zelf probeert een geschil finaal te beslechten, maar geeft ook aan de rechtbanken de opdracht om te onderzoeken of een geschil finaal beslecht kan worden. 50 De Centrale Raad van Beroep gaat hier nog wat verder in, door een verantwoording van de rechtbank te verlangen waarom al dan niet gekozen is voor de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten. 51 Niet alleen de rechter, maar ook de wetgever heeft aandacht voor het probleem van een nietdefinitieve geschilbeslechting. Om aan dit probleem tegemoet te komen is in 2010 de Wet Bestuurlijke lus (hierna: Wbl) ingevoerd. 52 Door toepassing van de bestuurlijke lus kan de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid bieden een gebrek in een besluit al tijdens de rechterlijke procedure te herstellen. 53 Als het bestuursorgaan van deze mogelijkheid gebruik maakt en het gebrek herstelt, kan de bestuursrechter in de einduitspraak het geschil definitief beslechten. 54 Een voordeel van dit instrument is dat de rechter niet in de discretionaire ruimte van het bestuur treedt. Een nadeel is dat herstel van het gebrek niet verzekerd is en dat het gebruik van de bestuurlijke lus tijdrovend is voor de bestuursrechter. 55 Het lijkt erop dat de wetgever na de invoering van de bestuurlijke lus toch nog niet tevreden was over de finaliteit van de geschilbeslechting door de rechter. Zoals hiervoor al is aangegeven, is op 1 januari 2013 de Wab in werking getreden. Eén van de doelen van deze wet is om het bestuursproces sneller en effectiever te laten verlopen. 56 De wens om meer geschillen definitief te kunnen beslechten is tot uitdrukking gebracht in art. 8:41a Awb. In dit artikel is de plicht voor de bestuursrechter opgenomen om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. Voor de finale beslechting van een geschil is verder het nieuwe art. 6:19 Awb van belang, maar ook de verruiming van art. 6:22 Awb. Daarnaast is de judiciële lus ingevoerd 57 en is art. 8:72 Awb aangepast. In de volgende hoofdstukken zullen deze bepalingen nog aan bod komen. 48 Jaarverslag Raad van State 2007, p. 81. 49 Op deze mogelijkheid wordt in par. 2 van hoofdstuk 2 verder ingegaan. 50 De Poorter & De Graaf 2011, p. 33-31. 51 Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BO3642. 52 Stb. 2009, 597. 53 In hoger beroep kan de rechter het bestuursorgaan verplichten om een gebrek te herstellen. 54 Polak 2011a, p. 2. 55 Polak 2011b, p. 125 en 126. 56 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 85. 57 Art. 8:113 Awb. 9

2. Opzet Hierboven is uiteengezet wat de redenen zijn voor de aandacht voor een finale geschilbeslechting. De rechter, maar ook de wetgever proberen manieren te vinden om een geschil sneller en definitief te kunnen beslechten. De vraag die bij deze ontwikkeling gesteld kan worden is of deze instrumenten daadwerkelijk bijdragen aan een meer finale beslechting van een geschil. Een van de manieren om een geschil definitief te beslechten, de toepassing van de bestuurlijke lus, staat in deze scriptie centraal. De bestuurlijke lus zal worden vergeleken met verschillende andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten. Hoofdvraag De hoofdvraag die hierna beantwoord zal worden luidt: Wat is de toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus ten opzichte van andere instrumenten om in het kader van art. 8:41a Awb het geschil finaal te beslechten? Deelvragen De hoofdvraag is onderverdeeld in vier deelvragen, die elk aan een hoofdstuk zijn gekoppeld. 1. Welke instrumenten om een geschil definitief te beslechten heeft de rechter en op welke wijze kunnen deze bijdragen aan de finale beslechting van een geschil (hoofdstuk 2)? 2. Hoe verloopt de procedure van de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen van de bestuurlijke lus ten opzichte van de andere instrumenten (hoofdstuk 3)? 3. Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus (hoofdstuk 4)? Tenslotte volgt een conclusie, waarin een antwoord op de hoofdvraag wordt geformuleerd. 10

Hoofdstuk 2 - Instrumenten om een geschil finaal te beslechten Inleiding Zoals in het eerste hoofdstuk al is geschreven, is er de afgelopen jaren vanuit de rechtspraak steeds meer aandacht gekomen voor een meer finale beslechting van geschillen. De Afdeling bestuursrechtspraak en later ook de Centrale Raad van Beroep geven nu bijvoorbeeld aan de rechtbank de opdracht om te onderzoeken of een geschil finaal beslecht kan worden. 58 Ook de wetgever heeft de aandacht gericht op een definitieve beslechting van geschillen. De plicht om een geschil finaal te beslechten in nu in de Awb vastgelegd. Art. 8:41a Awb verplicht de rechter namelijk om een geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. In 2010 is de bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd. 59 Vóórdat de bestuursrechter de bestuurlijke lus kan toepassen, moet hij echter eerst onderzoeken of er andere instrumenten zijn om een geschil finaal te beslechten. 60 Deze instrumenten worden in dit hoofdstuk besproken. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: Welke instrumenten om een geschil finaal te beslechten bestaan er naast de bestuurlijke lus en op welke wijze kunnen zij bijdragen aan de finale beslechting van een geschil? Daarbij wordt de volgorde aangehouden die in de jurisprudentie bepaald is, 61 te beginnen bij het passeren van een (vorm)gebrek ( 1). Ten tweede komt het in stand laten van de rechtsgevolgen aan bod ( 2). Tenslotte worden de mogelijkheden voor de rechter om zelf in de zaak te voorzien besproken ( 3). In de conclusie van dit hoofdstuk worden de instrumenten kort benoemd en wordt besproken hoe deze instrumenten kunnen bijdragen aan een finale beslechting van een geschil. In hoofdstuk 1 is al de mogelijkheid van de aangeklede vernietiging besproken. Als de rechter namelijk van oordeel is dat geen van bovengenoemde instrumenten gebruikt kan worden, kan hij het bestuursorgaan nog de opdracht geven om een nieuw besluit te nemen en kan hij daarbij aanwijzingen geven (art. 8:72 lid 4 Awb). 62 Dit is echter geen middel om een geschil finaal te beslechten, omdat het bestuursorgaan na de uitspraak van de rechter nog een besluit moet nemen. Dit middel zal daarom verder niet besproken worden. 1. Het passeren van (vorm)gebreken 1.1 Wettelijke grondslag De bevoegdheid van de rechter om een besluit dat een gebrek kent toch in stand te laten, is geregeld in art. 6:22 Awb: Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld 58 Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401; ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248. 59 De bestuurlijke lus wordt in hoofdstuk 3 en 4 besproken. 60 CRvB 3 november 2010, LJN BO3646. 61 Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BO3642. 62 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 308. 11

De eerste voorwaarde voor de toepassing van dit artikel is dat het gebrek aan het besluit een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel betreft. Ten tweede mag het niet aannemelijk zijn dat belanghebbenden door de schending van een dergelijk voorschrift worden benadeeld. 63 De rechter moet aannemelijk maken dat, in het geval er geen voorschrift geschonden zou zijn, hetzelfde besluit zou zijn genomen. 64 1.2 Wetsgeschiedenis Zoals in hoofdstuk 1 al is beschreven, is op 1 januari 2013 de Wab in werking getreden. Eén van de doelen van deze wet is het bevorderen van een effectieve en definitieve geschilbeslechting. 65 De mogelijkheid van het passeren van een (vorm)gebrek is door de invoering van de Wab verruimd. Om de reden van deze verruiming goed te kunnen begrijpen, is kennis nodig van de situatie zoals deze was vóórdat de Wab is ingevoerd. Deze situatie wordt in paragraaf 1.2.1 beschreven. In paragraaf 1.2.2 wordt beschreven wat de huidige vereisten zijn voor het passeren van een (vorm)gebrek. 1.2.1 Vóór de invoering van de Wab Vóór de inwerkingtreding van de Wab kon alleen een gebrek dat een vormvoorschrift betrof gepasseerd worden. Een vormvoorschrift ziet op de totstandkomingsprocedure van een besluit of op de wijze waarop het besluit moet worden genomen en vastgesteld. 66 Over de toepassing van deze bevoegdheid geeft de parlementaire geschiedenis niet veel duidelijkheid. Verder geeft de parlementaire geschiedenis niet duidelijk aan wat onder een vormvoorschrift verstaan moet worden. De memorie van antwoord geeft alleen aan dat een vormvoorschrift geen eisen stelt aan de materiële inhoud van een besluit, maar ziet op de totstandkomingsprocedure of op de wijze waarop een besluit moet worden genomen of worden vastgelegd. 67 Uit de wet en de wetsgeschiedenis komt ook niet naar voren wat de voorwaarden zijn waaronder de rechter een vormgebrek mag passeren. 68 Daarnaast beschrijft de parlementaire geschiedenis niet waarom is gekozen om alleen het passeren van de schending van een vormvoorschrift mogelijk te maken. De wetsgeschiedenis geeft dus niet veel aanknopingspunten over de bevoegdheid om een vormgebrek te passeren. Nadat de rechter een vormgebrek had geconstateerd, moest hij beoordelen of er sprake was van benadeling van belanghebbenden. Hier is volgens de memorie van toelichting al sprake van, als zonder schending van het vormvoorschrift een inhoudelijk andere besluitvorming mogelijk was geweest. Als aan de vereisten was voldaan, kon de rechter het vormgebrek passeren. Hij was hiertoe echter niet verplicht. De rechter mocht na het vaststellen van een vormgebrek er ook voor kiezen het besluit toch te vernietigen op formele gronden. De memorie van toelichting geeft hierbij als voorbeeld het geval waarin het bestuursorgaan vormvoorschriften bewust negeert. 69 63 Marseille 2005, p. 21. 64 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89. 65 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 2. 66 Marseille 2005, p. 21. 67 Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 16. 68 Polleunis & Wenders 2011, p. 205. 69 Kamerstukken II 1988/89, 21221 nr. 3, p. 141. 12

1.2.2 Na de invoering van de Wab Door de invoering van de Wab is het toepassingsbereik van art. 6:22 Awb verruimd. Dit heeft tot gevolg dat de rechter nu ook materiële gebreken in een besluit kan passeren. De wetgever gaf met deze verruiming gehoor aan de kritiek uit de literatuur. Deze kritiek bestond eruit dat het vereiste van een vormgebrek de rechter teveel afleidde van de kern van het probleem. Bij de vraag of een gebrek gepasseerd kan worden, is het van belang om te beoordelen of de gevolgen van het gebrek rechtvaardigen dat het besluit vernietigd wordt. Of het gebrek een vormvoorschrift of een materieel voorschrift betreft is daarbij niet bepalend. 70 De bedoeling van deze verruiming is dat geschillen vaker definitief beslecht kunnen worden. 71 Vanaf 1 januari 2013 hoeft de rechter namelijk bij het maken van een keuze om het gebrek te passeren, alleen nog te beoordelen of het aannemelijk is dat belanghebbenden zijn benadeeld. De aard van het gebrek staat dus niet meer centraal. In de memorie van toelichting wordt er ook op gewezen dat het feit dat een vormvoorschrift geschonden is, niet automatisch betekent dat dit gebrek gepasseerd kan worden. Bovendien is het mogelijk dat een voorschrift dat niet als vormvoorschrift aangemerkt kan worden toch gepasseerd kan worden, omdat geen belanghebbenden benadeeld worden. Daarbij wordt echter wel opgemerkt dat er bij materiële gebreken eerder sprake zal zijn van benadeling van belanghebbenden, zodat in die gevallen vaak geen plaats is voor passeren van dit gebrek. 72 Met de benadeling van belanghebbenden kom ik op de volgende wijziging in de Awb door de Wab. De rechter kan op dit moment al een gebrek passeren als het aannemelijk is dat belanghebbenden hierdoor niet benadeeld worden. 73 Het hoeft dus niet meer vast te staan dat niemand benadeeld kan worden, maar het moet aannemelijk zijn dat dit niet het geval is. Net zoals onder de oude situatie, is de rechter niet verplicht om een gebrek te passeren. De memorie van toelichting bij de Wab geeft als voorbeeld dat een gebrek niet gepasseerd hoeft te worden, als een fundamentele of essentiële norm geschonden is. Daarnaast wordt ook weer het voorbeeld genoemd dat het bestuursorgaan bewust een norm heeft geschonden. 74 De wetgever merkt op dat een proceskostenvergoeding, ook als een beroep ongegrond wordt verklaard, mogelijk is. Daarbij is wel vereist dat het besluit, naast het gepasseerde gebrek, geen andere gebreken kent die een vernietiging rechtvaardigen. Als er een causaal verband bestaat tussen het gepasseerde gebrek en de reden van instelling van beroep, dan is de bestuursrechter wel bereid om een vergoeding van griffiekosten en proceskosten uit te spreken. Dit wordt door de wetgever geaccepteerd. 75 Als bijvoorbeeld appellant ten onrechte niet gehoord is, kan hij beroep instellen. Indien appellant dan aanvoert dat hij ten onrechte niet gehoord is, dan bestaat er causaal verband tussen het gebrek in het besluit en de reden voor instelling van het beroep. Door het afzien van het horen is mogelijk een gebrekkig besluit genomen. In dat geval is het redelijk dat hij dan een vergoeding van de proceskosten kan krijgen, omdat het besluit wel degelijk een gebrek kende. 70 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 195. 71 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 72 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 14. 73 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89. 74 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 75 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 13

1.3 Rechtspraktijk Voor dit onderdeel is gebruik gemaakt van de literatuur over het passeren van een vormgebrek. Een deel van de aangehaalde jurisprudentie komt uit deze literatuur. Daarnaast zijn er nog enkele uitspraken behandeld die nog niet in de literatuur besproken zijn. Ook in deze paragraaf wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie vóór en de situatie na de inwerkingtreding van de Wab. 1.3.1 Passeren van een gebrek Uitgangspunt van de bestuursrechter is dat als een besluit een gebrek kent, dit besluit vernietigd moet worden. Een nadeel van dit uitgangspunt is dat een besluit op formele gronden kan worden vernietigd, terwijl het besluit dat daarna door het bestuursorgaan wordt genomen vaak inhoudelijk hetzelfde is. Deze manier van handelen kost veel tijd, waardoor partijen langer moeten wachten op een definitieve beslechting van het geschil. 76 Op dit uitgangspunt maakt art. 6:22 Awb een uitzondering. Dit artikel geeft de rechter de mogelijkheid om een gebrek in het besluit te passeren. Ondanks een gebrek in het besluit kan de rechter een beroep dan toch ongegrond verklaren en het besluit in stand laten. 77 Het gevolg hiervan is wel dat het besluit niet onrechtmatig wordt geacht, waardoor er geen aansprakelijkheid kan ontstaan. 78 De rechter kan wel besluiten om een vergoeding van griffierechten of een proceskostenveroordeling op te leggen, omdat deze mogelijkheden van vergoeding niet gekoppeld zijn aan de gegrondverklaring van het beroep. 79 Zoals hierboven al is beschreven was de mogelijkheid om een gebrek te passeren met toepassing van art. 6:22 Awb beperkter vóór de invoering van de Wab. Voor de invoering van de Wab was namelijk nog vereist dat er sprake was van een vormgebrek en moest de rechter overtuigd zijn dat belanghebbenden niet benadeeld zouden worden. Voordat de werking van art. 6:22 Awb door de Wab werd verruimd, bestond deze verruiming al in art. 1.5 van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw). 80 De tekst van dit artikel is hetzelfde als de tekst van het nu geldende art. 6:22 Awb. Polleunis en Wenders merken op dat de toelichting bij art. 1.5 Chw aangeeft dat deze bevoegdheid alleen bij kleine materiële gebreken gebruikt mag worden. Het vreemde is echter dat in deze toelichting verwezen wordt naar de toelichting op art. 6:22 Awb, waar de eis van kleine materiële gebreken niet genoemd wordt. Daarnaast geeft de memorie van toelichting bij de Chw niet aan wat moet worden verstaan onder een klein materieel gebrek. 81 Het lijkt mij ook niet verstandig om de eis van kleinere materiële gebreken in de wet op te nemen, omdat dan weer hetzelfde probleem ontstaat als onder het oude art. 6:22 Awb, namelijk dat de rechter zich teveel gaat richten op de vraag of het besluit een groot of een klein materieel gebrek kent. De bedoeling van de verruiming is juist om meer aandacht te hebben voor de gevolgen van het passeren voor partijen, maar ook voor derden. 76 Schueler e.a. 2007, p. 66. 77 Marseille 2004, p. 21. 78 Zie art. 8:74 en 8:75 Awb. 79 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 194, 195. 80 Polleunis & Wenders 2011, p. 217. 81 Polleunis & Wenders 2011, p. 218. 14

1.3.2 Situatie vóór de Wab: schending van vormgebrek Vóór de invoering van de Wab was dus voor het passeren van een gebrek nog vereist dat een vormvoorschrift geschonden was. In de uitspraak van 13 februari 1996 oordeelde de ABRvS bijvoorbeeld dat de rechtbank het besluit ten onrechte in stand had gelaten met toepassing van art. 6:22 Awb. Volgens de Afdeling stelde het besluit wél eisen aan een inhoudelijke beoordeling, waardoor het gebrek niet gepasseerd kon worden. 82 De rechter kon een gebrek alleen passeren als deze niet relevant was voor de uitkomst van het geschil. De rechter moest hiervoor onderzoeken of er beslissingsalternatieven waren voor het besluit. 83 In de praktijk zijn veel uitspraken verschenen waarin de rechter moest beoordelen of het gebrek in het besluit het gevolg was van de schending van een vormvoorschrift. Hierna zal kort aangegeven worden welke voorschriften als vormvoorschrift werden aangemerkt en of deze voorschriften gepasseerd konden worden. Voorschriften over het verloop van de procedure worden in ieder geval als vormvoorschriften aangemerkt. 84 Bij schending van voorschriften over de motivering van besluiten is niet altijd sprake van een vormgebrek, omdat deze regels ook kunnen zien op de inhoud van het besluit. Vormvoorschriften die de materiële inhoud van het geschil raken konden niet gepasseerd worden. 85 Of een motiveringsgebrek gepasseerd kon worden, was erg afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 86 De rechter kon een motiveringsgebrek alleen passeren als het besluit voldoende door inhoudelijke argumenten ondersteund werd. 87 Hier kon sprake van zijn als uit andere stukken bleek op welke gronden het bestuursorgaan tot het besluit gekomen was. 88 In de uitspraak van 23 december 1996 geeft de CRvB aan dat bij het bepalen of het gebrek hersteld kan worden, de discretionaire ruimte die het bestuursorgaan heeft, meegewogen moet worden. In dit geval was er nog beslisruimte voor het bestuursorgaan, zodat het gebrek niet gepasseerd kon worden. 89 Regels over de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een besluit te nemen werden niet als vormvoorschriften aangemerkt. 90 Ook aan dit vereiste hield de rechter strikt vast. Zelfs als het wel bevoegde bestuursorgaan een onbevoegd genomen besluit voor zijn rekening wilde nemen, ging de rechter niet over op toepassing van art. 6:22 Awb. 91 In de uitspraak van 23 oktober 1997 kon het onbevoegdelijk nemen van een besluit bijvoorbeeld niet aangemerkt worden als vormgebrek in de zin van art. 6:22 Awb, waardoor dit gebrek niet gepasseerd kon worden. 92 Volgens het CBb is een bevoegdheidsgebrek van fundamentele aard, waardoor deze 82 ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6320. 83 Schueler 2007, p. 174. 84 Damen e.a. 2006, p. 224. 85 Van Waterschoot 2002, p. 182. 86 Neerhof 1999, p. 77. 87 Damen e.a. 2006, p. 225. 88 Zie bijvoorbeeld CRvB 1 april 1996, LJN ZB6066. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter ook al vóór de invoering van de Wab niet strikt vasthoudt aan het vereiste van een vormgebrek. In dit geval is er strikt genomen geen sprake van een vormgebrek, maar de Raad passeert dit gebrek toch, omdat appellant of derden daardoor niet benadeeld worden. 89 Zie noot bij CRvB 23 december 1996, AB 1997, 239. 90 Damen e.a. 2006, p. 225. 91 Polleunis & Wenders 2011, p. 207. 92 ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988. 15

niet gepasseerd kan worden op grond van 6:22 Awb. 93 De Afdeling oordeelde in de uitspraak van 23 oktober 1997 ook dat een bevoegdheidsgebrek niet aangemerkt kon worden als een vormgebrek en dat bekrachtiging achteraf er niet toe kon leiden dat het gebrek alsnog gepasseerd werd. 94 Ook de CRvB was van oordeel dat een bevoegdheidsgebrek niet gepasseerd kan worden. 95 Een mandaatgebrek kon echter wel in aanmerking komen om gepasseerd te worden, zolang dit mandaatgebrek niet tevens een bevoegdheidsgebrek inhield. 96 Het probleem was echter dat niet altijd duidelijk was of een mandaatgebrek als een bevoegdheidsgebrek of als een vormgebrek aangemerkt moest worden. Schending van een hoorplicht in de zin van art. 7:2 Awb kon ook niet gepasseerd worden. 97 De reden hiervoor was dat de hoorplicht zo essentieel is in de bezwaarplichtprocedure, dat hier niet aan voorbij mocht worden gegaan. 98 Hierop werd in de rechtspraak wel een uitzondering gemaakt als belanghebbenden in de rechterlijke procedure alsnog gehoord konden worden. De afwegingsruimte in de rechterlijke procedure is echter minder groot dan in de bestuurlijke procedure. Het bestuur kan namelijk ook beleidsargumenten meewegen, de rechter mag alleen op rechtmatigheid toetsen. Hierdoor kan een belanghebbende toch benadeeld worden als hij alleen door de rechter gehoord wordt. 99 In de uitspraak van 21 december 2001 passeerde de CRvB de schending van de hoorplicht wel, zonder dat appellant de mogelijkheid kreeg om in beroep alsnog gehoord te worden. In dit geval was de Raad van mening dat horen geen toegevoegde waarde had, omdat het bestuursorgaan geen discretionaire ruimte meer had om de aanvraag toe te wijzen. Appellante was dus door dit gebrek niet in haar belangen geschaad. 100 Voorschriften die eisen stellen aan de mededeling van een besluit konden ook als vormvoorschrift aangemerkt worden. 101 In de uitspraak van 13 februari 1996 passeerde de Afdeling een mededelingsgebrek. Appellant was door dit gebrek niet in zijn belangen geschaad, omdat hij tijdig beroep had ingesteld. 102 Gebreken met betrekking tot art. 3:11 Awb konden ook gepasseerd worden. Zo kwam in de uitspraak van 4 juli 2012 naar voren dat een akoestisch rapport niet volledig met het ontwerpbesluit ter inzage had gelegen, waardoor het besluit in strijd met art. 3:11 Awb genomen was. De Afdeling passeerde dit gebrek omdat appellant niet in zijn belangen geschaad was. De Afdeling gaat ervan uit dat appellant op de hoogte was van het volledige akoestisch rapport, omdat hij dit rapport in zijn beroepsgronden had betrokken. 103 Ook in de uitspraak van 15 februari 2012 was een stuk ten onrechte niet bij het ontwerpbesluit ter inzage gelegd. In deze uitspraak zag de Afdeling de mogelijkheid om het gebrek te passeren, omdat het stuk tijdens de procedure nog overlegd was en appellant op dit stuk kon reageren. 104 In de 93 CBb 31 januari 1995, LJN ZG0587. 94 ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988. 95 Zie bijvoorbeeld CRvB 15 april 2010, LJN BM2346. 96 Zie bijvoorbeeld ABRvS 19 februari 2008, LJN BC9219. 97 Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1875. 98 CRvB 23 december 1996, LJN ZB6584. 99 Damen e.a. 2006, p. 226. 100 CRvB 21 december 2000, LJN ZB9077. 101 Van Waterschoot 2002, p. 193. 102 ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6244. 103 ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302. 104 ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5119. 16

uitspraak van 21 juli 2004 was er sprake van een gebrek, omdat het voornemen om een vrijstelling te verlenen niet ter inzage is gelegd. In dit geval kon het gebrek volgens de Afdeling niet gepasseerd worden, omdat niet kon worden uitgesloten dat belanghebbenden daardoor benadeeld werden. 105 Uit de rechtspraktijk blijkt dat bestuursrechters niet veel gebruik maakten van de mogelijkheid om een gebrek te passeren. Het vereiste dat er sprake moest zijn van schending van een vormvoorschrift heeft daarin een rol gespeeld. Er zijn echter ook andere redenen waarom de rechter afziet van toepassing van art. 6:22 Awb: bijvoorbeeld de fundamentele aard van het geschonden voorschrift. Dit is bijvoorbeeld het geval als de hoorplicht geschonden is. 106 Daarnaast past de rechter in sommige gevallen art. 6:22 Awb niet expliciet toe. 107 Hierdoor is het moeilijk om na te gaan in welke gevallen een vormvoorschrift gepasseerd wordt. De in hoofdstuk 1 beschreven ontwikkeling van een streven naar een meer finale beslechting van een geschil heeft geen invloed gehad op de toepassing door de rechter van art. 6:22 Awb. 108 De beperkte toepassing door de rechter van art. 6:22 Awb heeft ertoe geleid dat het toepassingsbereik van dit artikel verruimd is. In de volgende paragraaf wordt beschreven wat de gevolgen zijn van deze verruiming voor de rechtspraktijk. 1.3.3 Situatie na de Wab: ook materiële gebreken Sinds de inwerkingtreding van de Wab is het dus niet meer vereist dat een vormvoorschrift is geschonden. Hierdoor hoeft de rechter niet meer te beoordelen of het gebrek bestaat uit de schending van een vormvoorschrift of een materieel voorschrift. Dit is terug te zien in de uitspraken die zijn gedaan sinds de inwerkingtreding van de Wab. De rechter beoordeelt nog wel of er een gebrek in het besluit is, maar kijkt niet meer naar de aard van het geschonden voorschrift. Nadat een gebrek geconstateerd wordt, gaat de rechter meteen over tot de beoordeling of appellant of belanghebbenden zijn benadeeld. 109 Dit vereiste is sinds de invoering van de Wab ook versoepeld, op dit moment hoeft alleen nog maar aannemelijk te zijn dat belanghebbenden niet benadeeld zijn. Op dit vereiste wordt hierna uitgebreider ingegaan. 1.3.4 Benadeling van derden Een belangrijke beperking op de mogelijkheid om een vormgebrek te passeren is de mogelijke benadeling van derden. Als door het passeren van een vormgebrek derden benadeeld kunnen worden, mag de rechter deze bevoegdheid niet toepassen. In meerpartijengeschillen zal de rechter dus niet snel kunnen overgaan tot het passeren van een gebrek, omdat de kans dan groot is dat iemand daardoor benadeeld wordt. 110 Deze beperking is na de invoering van de Wab wel wat minder strikt geworden, omdat de rechter nu alleen aannemelijk moet maken dat er geen derden benadeeld worden door het passeren van een gebrek. Dit lijkt mij een goede 105 ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693. 106 Schlössels & Zijlstra 2013, p. 195, 196. 107 Schueler 2007, p. 174. 108 Polleunis & Wenders 2011, p. 207. 109 Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0795; CRvB 14 juni 2013, LJN CA3475; CBb 28 maart 2013, LJN BZ6866. 110 Schueler e.a. 2007, p. 66. 17

ontwikkeling, omdat het vaak moeilijk met zekerheid te zeggen is dat door het passeren van het gebrek geen derden worden benadeeld. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter niet alleen moet kijken naar de mogelijke benadeling van appellanten in het geding, maar ook naar alle mogelijke anderen die benadeeld kunnen worden door het gebrek. 111 Appellanten kunnen bijvoorbeeld door een vormgebrek benadeeld zijn, als het bestuursorgaan nagelaten heeft om te vermelden dat tegen de beslissing op bezwaar beroep open staat. Indien een appellant hiervan niet op de hoogte is, zal hij geen beroep instellen. Derden kunnen benadeeld worden door het gebrek in het besluit als stukken, die ter inzage gelegd moesten worden, ontbreken. Juist op grond van deze stukken kunnen derden besluiten dat ze zienswijzen in willen dienen tegen het ontwerpbesluit. Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 december 2001 blijkt dat de eis dat belanghebbenden niet benadeeld mogen zijn strikt wordt uitgelegd. In deze uitspraak gaat de Afdeling niet over tot het passeren van het vormgebrek, omdat niet uitgesloten kan worden dat belanghebbenden benadeeld werden door het gebrek in het besluit. 112 Een belanghebbende is bijvoorbeeld niet benadeeld als hij het belang dat het vormvoorschrift veilig moet stellen zelf kan behartigen. Dit is het geval als het besluit niet vermeld dat beroep ingesteld kan worden, maar dat belanghebbende hiervan al op de hoogte was en beroep heeft ingesteld. 113 Sinds de Wab in werking is getreden hoeft de rechter dus alleen aannemelijk te maken dat er geen belanghebbenden zijn benadeeld. Toch is deze werkwijze voor de rechter niet helemaal nieuw. Al in 2005 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan waarin een gebrek al gepasseerd is, omdat het niet aannemelijk was dat derden door het gebrek zouden worden benadeeld. 114 Bovendien verwacht ik dat er niet veel zal veranderen in de praktijk, omdat nog steeds moet vaststaan dat schending van het voorschrift inhoudelijk hetzelfde besluit zou zijn genomen. 115 Op dit moment zijn verschillende uitspraken bekend waarin de rechter een gebrek in het besluit passeert op grond van het nieuwe vereiste uit de Wab. In de uitspraak van 27 maart 2013 was een stuk niet ter inzage gelegd. De rechter ziet echter mogelijkheid dit gebrek te passeren, omdat het bestaan van het stuk wel kenbaar was. 116 De Afdeling passeert het gebrek ook in de uitspraak van 16 januari 2013. In deze zaak was een onjuiste onderbouwing van een ontwerpplan ter inzage gelegd. Als eerste beoordeelt de rechter of appellanten hierdoor in hun belangen geschaad worden. Dit is niet het geval, omdat appellant tijdens de procedure nog de mogelijkheid heeft gehad om zich uit te laten over het vastgestelde plan. Daarna overweegt de rechter dat het niet aannemelijk is dat derden in hun belangen geschaad zijn. Deze derden hadden de mogelijkheid om zienswijzen in te dienen en daarin aan te geven dat het ontwerpplan een onjuiste onderbouwing bevatte. Nu zij dit niet gedaan hebben, is de rechter van oordeel dat ze niet in hun belangen zijn geschaad. 117 In de uitspraak van 6 februari 2013 was er sprake van een besluit dat een schending van art. 3:47 Awb bevatte. Het bestuursorgaan had het besluit om af te zien van het vaststellen van het bestemmingsplan niet gemotiveerd. Nadat de motivering alsnog kenbaar was gemaakt, zag de rechter de 111 Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302 en ABRvS 21 januari 2004, LJN AO1957. 112 ABRvS 28 december 2001, LJN AN6959. Zie ook ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693. 113 ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6244. 114 ABRvS 31 augustus 2005, LJN AU1765. 115 Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89. 116 ABRvS 27 maart 2013, LJN BZ7440. 117 ABRvS 16 januari 2013, LJN BY8516. 18

mogelijkheid om het gebrek te passeren. Appellant was niet benadeeld door het passeren van het gebrek, omdat hij de mogelijkheid heeft gehad om van de motivering kennis te nemen en hierop te reageren. 118 Op 23 januari 2013 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan waarin het gebrek niet gepasseerd kon worden, omdat niet aannemelijk was dat geen belanghebbenden waren benadeeld. In dit geval ontbrak een Milieueffectrapportage (hierna: MER), dit is volgens de Afdeling een essentieel onderdeel van het wijzigingsplan, waardoor dit gebrek niet gepasseerd kan worden. Volgens de rechter is dus niet gebleken dat belanghebbenden door het ontbreken van de MER niet zijn benadeeld. 119 De bedoeling van de verruiming van art. 6:22 Awb is dat deze bevoegdheid vaker gebruikt zal worden. 120 Ik vraag me af of dit daadwerkelijk zo zal uitpakken. De vereisten dat inhoudelijk hetzelfde besluit moet worden genomen en dat belanghebbenden niet onevenredig benadeeld mogen worden, vormen een belangrijke beperking op deze bevoegdheid. De gevallen waarin de rechter een gebrek nog wél kan passeren zullen vooral zien op een schending van een vormvoorschrift. Juist bij schendingen van materiële voorschriften is de kans namelijk groot dat het bestuursorgaan een ander besluit had genomen als het gebrek niet gepasseerd was. Op dit moment zijn er echter nog geen cijfers beschikbaar over de mate waarin deze bevoegdheid toegepast wordt, zodat daarover nog geen uitspraak kan worden gedaan. 1.4 Evaluatie De bevoegdheid van de rechter om een vormgebrek te passeren is één van de middelen om een geschil finaal te beslechten. Om een beeld te krijgen van de bruikbaarheid van dit instrument voor een finale beslechting van een geschil, worden de voor- en nadelen opgesomd. Een voordeel is dat door het passeren van een gebrek het besluit niet vernietigd hoeft te worden. Art. 6:22 Awb is vooral bedoeld voor de gevallen waarin het bevoegdheidsgebrek niet van invloed is op de materiële inhoud van het besluit. Als de rechter in dat geval het besluit toch moet vernietigen, is de kans groot dat het bestuursorgaan daarna inhoudelijk hetzelfde besluit neemt. Door deze manier van werken duurt de procedure langer, terwijl er inhoudelijk niets verandert aan het besluit. Dit is niet wenselijk. Het nadeel van de toepassing van 6:22 Awb is echter dat het besluit in stand blijft, waardoor het signaal gegeven wordt dat het bestuursorgaan een juist besluit genomen heeft. Anders dan bij vernietiging van een besluit, ontstaat geen recht op schadevergoeding. 121 Als het gebrek gepasseerd is en er verder geen gebreken aan het besluit kleven, moet het beroep ongegrond verklaard worden. 122 Op dit moment is de rechter niet verplicht om na ongegrondverklaring van het beroep een vergoeding van griffie- en proceskosten toe te kennen. 123 Deze verplichting bestaat alleen als het beroep gegrond wordt verklaard. 124 Hierdoor is het passeren van een gebrek niet wenselijk als daardoor benadeelden schade lijden. 125 Als een gebrek wél gepasseerd kan worden met toepassing van 6:22 Awb, betekent dit niet altijd dat een geschil dan finaal beslecht is. Het 118 ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0796. 119 ABRvS 23 januari 2013, LJN BY9222. 120 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15. 121 Polleunis & Wenders 2011, p. 204. 122 Art. 8:70 sub c Awb. 123 Zie art. 8:74 lid 2 Awb. 124 Zie art. 8:74 lid 1 Awb. 125 Polleunis & Wenders 2011, p. 222. 19