De Wet aanpassing bestuursprocesrecht: een home run naar een slagvaardiger bestuursrecht?

Transcriptie

1 De Wet aanpassing bestuursprocesrecht: een home run naar een slagvaardiger bestuursrecht? Rico Ligtvoet Tilburg Law School Public Law, Jurisprudence and Legal History September 2013

2 De Wet aanpassing bestuursprocesrecht: een home run naar een slagvaardiger bestuursrecht? Masterscriptie Tilburg University Tilburg Law School Departement Public Law, Jurisprudence and Legal History Auteur: Rico Ligtvoet Studentnummer: U Opleiding: Rechtsgeleerdheid, accent staats- en bestuursrecht Periode: november 2012 september 2013 Begeleider: mevrouw mr. C.J.A.M. Merkx Tilburg, september

3 Voorwoord Voor u ligt de masterscriptie De Wet aanpassing bestuursprocesrecht: een home run naar een slagvaardiger bestuursrecht? van Rico Ligtvoet, masterstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie heb ik geschreven in het kader van mijn afstuderen. Aanleiding voor het schrijven van deze scriptie was de (toen nog op handen zijnde) inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht. De inwerkingtreding van de wet heeft veel bestuursrechtelijke stof doen opwaaien. Het centrale onderwerp van de wet, namelijk de definitieve geschilbeslechting, mag met recht een trending topic binnen het bestuursrecht worden genoemd. Iedereen (onder wie ikzelf) met kennis van of interesse in het bestuursrecht had wel een mening over deze forse aanpassing van een aantal bestuurs(proces)rechtelijke bepalingen. Daarmee was mijn interesse voor het onderwerp gewekt. Ik ben begonnen met het lezen van de Memorie van Toelichting bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht. De regering is (wellicht zoals het een goed verkoper betaamt) zeer enthousiast over het eigen product. De wet wordt gepresenteerd als dé oplossing om te komen tot meer definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht. Een eerste lezing van de toelichtende nota wierp bij mij al de nodige vragen op. Een mooie kans voor mij dus om tegenover het enthousiasme van de regering ook een aantal kritische noten te plaatsen. Verschillende personen hebben mij gedurende deze afstudeer-rit hulp, ondersteuning en een kritische en ervaren blik aangeboden. Vanzelfsprekend heb ik hier graag gebruik van gemaakt. Een woord van dank is dan ook op zijn plaats. Allereerst wil ik Karin Merkx bedanken voor haar begeleiding, interesse en steun. Ondanks haar drukke agenda stond zij altijd bewonderenswaardig snel voor me klaar. Ook wil ik Jacob de Boer bedanken voor zijn commentaar op eerdere concepten van deze scriptie. Ten slotte wil ik Guido Goorts, Moniek Peeters en Peter Goumans van Goorts + Coppens bedanken voor hun hulp en kritische (advocaten)blik tijdens de totstandkoming van deze scriptie. Dankzij deze personen is mijn afstuderen wat mij betreft erg geslaagd! Rico Ligtvoet Tilburg, september

4 Afkortingenlijst AbRvS Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State De Afdeling Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Arob administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen Awb Algemene wet bestuursrecht Bab beroep tegen administratieve beschikkingen BW Burgerlijk Wetboek CBb College van Beroep voor het bedrijfsleven Chw Crisis- en herstelwet CRvB Centrale Raad van Beroep E.a. en anderen EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens HR Hoge Raad MvT Memorie van Toelichting q.q. qualitate qua Stb. Staatsblad UWV Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen Vw 2000 Vreemdelingenwet 2000 Wab Wet aanpassing bestuursprocesrecht Wro Wet ruimtelijke ordening 4

5 Inhoudsopgave VOORWOORD 3 AFKORTINGENLIJST 4 INHOUDSOPGAVE 5 HOOFDSTUK 1 INLEIDING AANLEIDING, DE OPZET NAAR EEN ONDERZOEK PROBLEEMOMSCHRIJVING ONDERZOEKSVRAAG DEELVRAGEN AFBAKENING HOOFDSTUKINDELING 12 HOOFDSTUK 2 DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING IN HET BESTUURSRECHT VAN TOEN TOT NU INLEIDING HET BESTUURSRECHT TOT EN MET DE INVOERING VAN DE EERSTE TRANCHE AWB RECOURS OBJECTIF VERSUS RECOURS SUBJECTIF RECOURS OBJECTIF RECOURS SUBJECTIF HET BESTUURSRECHT NA DE INVOERING VAN DE VIERDE TRANCHE AWB ZELF IN DE ZAAK VOORZIEN IN STAND LATEN VAN RECHTSGEVOLGEN PASSEREN VAN VORMGEBREKEN BESTUURLIJKE LUS DWANGSOM BIJ NIET TIJDIG BESLISSEN ONTWIKKELINGEN IN DE RECHTSPRAAK EN VERDER 23 HOOFDSTUK 3 DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING VERSUS ZORGVULDIGHEID DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING VOLGENS SCHUELER E.A DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING VOLGENS DAMEN E.A DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING VOLGENS DE JONGE VAR DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING VOLGENS DE REGERING ZORGVULDIGHEID DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING VERSUS ZORGVULDIGHEID? 31 HOOFDSTUK 4 DE ENTREE VAN DE WET AANPASSING BESTUURSPROCESRECHT GESCHIEDENIS VAN DE WAB PIJNPUNT IN HET REGERINGSSTANDPUNT STREKKING VAN DE WAB 38 HOOFDSTUK 5 DE INHOUDELIJKE WIJZIGINGEN VAN DE WAB STROOMLIJNING VAN DE ARTIKELEN 6:18 EN 6:19 AWB DE OUDE ARTIKELEN 6:18 EN 6:19 AWB HET NIEUWE ARTIKEL 6:19 AWB WAT IS ER VERANDERD? 42 5

6 5.1.4 KRITIEKPUNTEN VERRUIMING VAN DE MOGELIJKHEDEN OM GEBREKEN IN EEN BESLUIT TE PASSEREN HET OUDE ARTIKEL 6:22 AWB HET NIEUWE ARTIKEL 6:22 AWB WAT IS ER VERANDERD? KRITIEKPUNTEN DE HOORPLICHT DE OUDE HOORPLICHT DE NIEUWE HOORPLICHT WAT IS ER VERANDERD? KRITIEKPUNTEN DE GROTE KAMER HET NIEUWE ARTIKEL 8:10A AWB KRITIEKPUNTEN CONCLUSIES IN DE BESTUURSRECHTSPRAAK HET NIEUWE ARTIKEL 8:12A AWB KRITIEKPUNTEN RELATIVITEIT RELATIVITEIT VOOR DE WAB HET NIEUWE ARTIKEL 8:69A AWB KRITIEKPUNTEN VERRUIMING VAN DE MOGELIJKHEDEN TOT HET ENKELVOUDIG AFDOEN VAN HET HOGER BEROEP DE WIJZIGINGEN KRITIEKPUNTEN INCIDENTEEL HOGER BEROEP DE NIEUWE ARTIKELEN 8:110 TOT EN MET 8:112 AWB KRITIEKPUNTEN DE JUDICIËLE LUS HET NIEUWE ARTIKEL 8:113 AWB KRITIEKPUNTEN AFSCHAFFING VAN HET MANDAATVERBOD 92 HOOFDSTUK 6 INVLOEDEN VAN DE WAB OP HET BESTUURSPROCES INVLOEDEN VAN ARTIKEL 6:19 (NIEUW) AWB GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN ARTIKEL 6:22 (NIEUW) AWB GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN DE GEWIJZIGDE HOORPLICHT GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN DE GROTE KAMER GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN CONCLUSIES IN DE BESTUURSRECHTSPRAAK GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN HET RELATIVITEITSVEREISTE GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID 113 6

7 6.7 INVLOEDEN VAN DE PROCESECONOMIE IN HOGER BEROEP EN VERZET GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN DE JUDICIËLE LUS GEVOLGEN VOOR DE DEFINITIEVE GESCHILBESLECHTING GEVOLGEN VOOR DE ZORGVULDIGHEID INVLOEDEN VAN DE AFSCHAFFING VAN HET MANDAATVERBOD IN HOGER BEROEP 126 HOOFDSTUK 7 MET DE WAB NAAR EEN SLAGVAARDIGER BESTUURSPROCES? MISSLAGEN VAN DE WAB SLAG ÉÉN: DE RECHTSBESCHERMING SLAG TWEE: VEREENVOUDIGING SLAG DRIE: HET SPOORBOEKJE MITIGERENDE MAATREGELEN MITIGERENDE MAATREGELEN EN ARTIKEL 6:19 AWB MITIGERENDE MAATREGELEN EN ARTIKEL 6:22 AWB MITIGERENDE MAATREGELEN EN DE HOORPLICHT MITIGERENDE MAATREGELEN EN DE GROTE KAMER MITIGERENDE MAATREGELEN EN BESTUURSRECHTELIJKE CONCLUSIES MITIGERENDE MAATREGELEN EN HET RELATIVITEITSVEREISTE MITIGERENDE MAATREGELEN EN DE PROCESECONOMIE IN HOGER BEROEP EN VERZET MITIGERENDE MAATREGELEN EN INCIDENTEEL HOGER BEROEP MITIGERENDE MAATREGELEN EN DE JUDICIËLE LUS MITIGERENDE MAATREGELEN EN DE AFSCHAFFING VAN HET MANDAATVERBOD 137 HOOFDSTUK 8 CONCLUSIES, EEN HOME RUN OF DRIE SLAG? 139 HOOFDSTUK 9 BRONNENLIJST 150 LITERATUUR 150 TIJDSCHRIFTEN 150 KAMERSTUKKEN 151 STAATSBLAD 151 JURISPRUDENTIE 151 WEBSITES 152 7

8 Hoofdstuk 1 Inleiding Het eerste hoofdstuk van dit onderzoek is een inleiding in de problematiek die het onderzoeksonderwerp vormt. De aanleiding voor dit onderzoek zal uiteengezet worden, waarna een omschrijving van het probleem kan worden gegeven. Daarna zal de centrale onderzoeksvraag worden belicht, alsmede de deelvragen. Ten slotte wordt de afbakening van het onderzoek gemotiveerd. 1.1 Aanleiding, de opzet naar een onderzoek Op 27 maart 2012 is het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De plenaire behandeling door de Eerste Kamer vond plaats op 11 en 18 december 2012, waarna het voorstel op 18 december 2012 is aangenomen. Het wetsvoorstel houdt een wijziging van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aanverwante wetten in, met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudiging van het bestuursprocesrecht. Een belangrijke doelstelling van de wet is om het bestuursprocesrecht slagvaardiger te maken. 1 Deze doelstelling is ontwikkeld met het oog op het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie waar de wetgever bij invoering van de Awb in 1994 voor heeft gekozen. 2 Als gevolg hiervan houdt de bestuursrechter zich meer bezig met definitieve geschilbeslechting. Er is nadrukkelijk afstand genomen van de gedachte dat de bestuursrechter fungeert als algemene toezichthouder op de rechtmatigheid van het bestuur. 3 Door de keuze voor het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie en de focus op de geschilbeslechtende taak van de bestuursrechter, is de vraag naar de effectiviteit van het bestuursrecht scherper op de voorgrond komen te staan. De regering stelt dat belanghebbenden, en meer in het algemeen de samenleving, behoefte hebben aan een bestuursrechter die binnen een redelijke termijn duidelijkheid schept over de rechtspositie van belanghebbenden en de geldigheid van besluiten en geschillen daarover zo mogelijk definitief beslecht. 4 De roep om definitieve geschilbeslechting is per 1 januari 2013 zelfs wettelijk vastgelegd in artikel 8:41a van de Awb. 5 Dit artikel stimuleert de bestuursrechter om het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. 6 Al in 2009 oordeelde de AbRvS dat de bestuursrechter een onderzoeksverplichting naar definitieve geschilbeslechting heeft. 7 1 Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, blz Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p Artikel 8:41a Awb is een invulling van rechtspraak van de AbRvS en CRvB. AbRvS 10 december 2008, LJN BG6401; CRvB 3 november 2010, LJN BO T.C. Borman & P.J.J. van Buuren, T&C Algemene wet bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, commentaar op artikel 8:41a Awb. 7 AbRvS 12 augustus 2009, AB 2009, 368 m.nt. B.W.N. de Waard. 8

9 De Awb bood de bestuursrechter een aantal instrumenten om geschillen binnen een redelijke termijn definitief te beslechten. Hierbij kan worden gedacht aan het ingevolge artikel 6:22 Awb in stand laten van een besluit waarbij sprake is van een formeel gebrek, het ingevolge artikel 8:72, derde lid, onder a, Awb in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit en het ingevolge artikel 8:72, derde lid, onder b, Awb zelf in de zaak voorzien. De Wet aanpassing bestuursprocesrecht (hierna: Wab) bevat een aantal voorzieningen om de mogelijkheden tot definitieve geschilbeslechting, aan te vullen of te verbeteren. 8 De regering wilde de volgende aanpassingen in het bestuursprocesrecht maken: stroomlijning van de artikelen 6:18 en 6:19 Awb (meenemen van nieuwe of gewijzigde besluiten in een lopende bezwaar- of beroepsprocedure); verruiming van de mogelijkheden om gebreken in een besluit te passeren als daardoor geen belanghebbenden zijn benadeeld; aanpassing van de regeling van het horen in bezwaar en administratief beroep en in het klachtrecht; instelling van een zogenaamde grote kamer voor belangrijke richtinggevende uitspraken in hoogste instantie; invoering van de mogelijkheid tot het nemen van onafhankelijke conclusies in belangrijke zaken bij de hoogste bestuursrechters; invoering van een relativiteitsvereiste in het bestuursprocesrecht; verruiming van de mogelijkheden tot het enkelvoudig afdoen van het hoger beroep; invoering van de mogelijkheid tot het instellen van incidenteel hoger beroep; invoering van de mogelijkheid voor de hogerberoepsrechter om te bepalen dat tegen een ter uitvoering van zijn uitspraak genomen besluit slechts beroep bij hem openstaat en niet weer bij de rechtbank (de zogeheten judiciële lus); afschaffing van het mandaatverbod in hoger beroep. 9 De Wab houdt een aantal belangrijke wijzigingen in voor het bestuursproces. Als dergelijke wijzigingen zich in het bestuursprocesrecht voordoen, dient te worden nagegaan of deze passen binnen het (gewenste) systeem en de doelen van het bestuurs(proces)recht. Het onderzoek zal zich dan ook toespitsen op de Wab in het licht van het systeem en de doelen van het bestuursrecht. 1.2 Probleemomschrijving In de jurisprudentie is sinds 2007 de trend waarneembaar dat de bestuursrechter in toenemende mate verplicht wordt geacht om te onderzoeken of hij zelf in de zaak kan 8 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 2. 9

10 voorzien. 10 Dit heeft ertoe geleid dat de bestuursrechter vaker zelf in de zaak is gaan voorzien om te komen tot meer definitieve geschilbeslechting. 11 De bevoegdheid tot het zelf in de zaak voorzien alsmede de in de inleiding genoemde andere bevoegdheden en de wijzingen in de Wab hebben ten doel om te komen tot een geconcentreerder, sneller en effectiever bestuursprocesrecht. 12 Er is echter ook een andere kant van de medaille die de aandacht verdient. De regering beschrijft deze andere kant in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij het wetsvoorstel door tegenover de snelheid van een procedure, de zorgvuldigheid te stellen. 13 De waarden van snelheid en zorgvuldigheid dienen volgens de regering in balans te zijn. Een snelle maar onzorgvuldige procedure kan immers zorgen voor afbreuk aan de rechtsbescherming van burgers, waar een zorgvuldige maar trage procedure zorgt voor een gebrek aan effectiviteit. Met het wetsvoorstel trachtte de regering een slag te maken als het gaat om een sneller en effectiever bestuursprocesrecht. Er dient echter voor te worden gewaakt dat de balans tussen de objectieve rechtsbescherming en de subjectieve geschilbeslechting niet te ver doorslaat in de richting van snelheid en subjectiviteit van procedures. De vraag is of de wetgever hier met de Wab in slaagt en, afhankelijk van het antwoord hierop, wat de gevolgen zijn voor het bestuursproces, de effectieve definitieve geschilbeslechting en de zorgvuldigheid. Het is namelijk denkbaar en zeer wel mogelijk dat de wetgever met de pogingen om te komen tot een sneller bestuursproces door middel van meer definitieve geschilbeslechting, voorbij gaat aan de overige doelen van het bestuursproces. Door de efficiencyslag die de wetgever wil maken in het bestuursrecht kan de (rechterlijke) zorgvuldigheid in het proces het kind van de rekening worden. Een dergelijke ontwikkeling is in het kader van de rechtsbescherming van de burger ongewenst, waardoor het zinvol is om kritisch te kijken naar de wijzigingen die door middel van de Wab in het bestuurs(proces)recht hebben plaatsgevonden. 1.3 Onderzoeksvraag De centrale vraag van dit onderzoek is als volgt: Wat is de invloed van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht op de spanning tussen de doelen van het bestuursproces definitieve geschilbeslechting en zorgvuldigheid en in 10 B.J. van Ettekoven & R. Ortlep, Zelf in de zaak voorzien en schadevergoeding, Overheid en Aansprakelijkheid 2012/2, p B.J. van Ettekoven & R. Ortlep, Zelf in de zaak voorzien en schadevergoeding, Overheid en Aansprakelijkheid 2012/2, p T. Barkhuysen & M. Claessens, Naar een slagvaardiger bestuursrecht met de Wet aanpassing bestuursprocesrecht?, Ars Aequi februari 2012, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

11 hoeverre kan hierbij een negatieve invloed op de zorgvuldigheid van het bestuursproces worden voorkomen? 1.4 Deelvragen Hierbij worden de volgende deelvragen gesteld: - Hoe zijn de begrippen (effectieve) definitieve geschillenbeslechting en zorgvuldigheid te definiëren? - Wat zijn de rechtsgevolgen en mogelijke feitelijke gevolgen van de Wab? - In hoeverre wordt, gelet op deze gevolgen, het door de Wab gestelde doel van bevordering van de effectieve geschilbeslechting behaald? En in hoeverre gaat dit ten koste van de zorgvuldigheid van het bestuursproces? - Zijn er, voor zover de Wab van negatieve invloed zou kunnen zijn op eerdergenoemde zorgvuldigheid, alternatieve oplossingen denkbaar die op dezelfde wijze de definitieve geschilbeslechting bevorderen maar die deze negatieve invloed mitigeren? 1.5 Afbakening De afbakening van dit onderzoek wordt gevormd door de relatie objectiviteit subjectiviteit in het bestuursprocesrecht en de effecten die de Wab heeft op de balans tussen beide begrippen. In dit onderzoek worden drie begrippen opgenomen die zich lenen voor concretisering. Het gaat om de begrippen Wet aanpassing bestuursprocesrecht, effectieve definitieve geschilbeslechting en zorgvuldigheid. Voor het begrip Wet aanpassing bestuursprocesrecht is het van belang om te concretiseren welke beoogde aanpassingen van het bestuursproces worden onderzocht in dit onderzoek. In dit onderzoek zullen de tien in de inleiding genoemde aanpassingen worden onderzocht. Naast de tien inhoudelijke wijzigingen kent de Wab nog een tweetal wijzigingen. Het gaat om de implementatie van de Verordening (EG) 1/2003 inzake de decentrale toepassing van het Europese mededingingsrecht en de herverkaveling van de bevoegdheidsverdeling tussen de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Deze wijzigingen hebben geen betrekking op de tien inhoudelijke Wab-wijzigingen waar dit onderzoek zich op concentreert. Om deze reden zal dit tweetal wijzigingen buiten beschouwing worden gelaten. Voor het begrip effectieve definitieve geschilbeslechting is het van belang om te concretiseren wat in dit onderzoek onder deze term wordt verstaan. Het is noodzakelijk om 11

12 voor deze term een helder kader te creëren zodat de voorgenomen aanpassingen in de Wab hieraan kunnen worden getoetst. Voor invulling van het begrip zal aansluiting worden gezocht bij de definitie van definitieve geschilbeslechting zoals deze wordt gegeven in het onderzoek Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter van Schueler e.a.. 14 In het onderzoek omschrijven Schueler e.a. de gevallen waarin sprake is van definitieve geschilbeslechting. Deze gevallen zullen later in dit onderzoek worden besproken. Ten slotte is het begrip zorgvuldigheid van belang. Wat de wetgever hiermee bedoelt, zal nader worden onderzocht. Voor nu wordt ervan uitgegaan dat de wetgever hiermee doelt op de mate waarin het bestuursproces aan burgers de mogelijkheid biedt om hun (subjectieve) rechten te verwezenlijken. Processuele hindernissen staan daar bijvoorbeeld aan in de weg. 1.6 Hoofdstukindeling Dit onderzoek is als volgt ingedeeld: - Inleiding - Definitieve geschilbeslechting van toen tot nu - Definitieve geschilbeslechting versus zorgvuldigheid - De entree van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht - De inhoudelijke wijzigingen van de Wab - Invloeden van de Wab op het bestuursproces - Met de Wab naar een slagvaardiger bestuursproces - Conclusies Eerst zal de ontwikkeling van de definitieve geschilbeslechting in Nederland uiteen worden gezet. Uit deze uiteenzetting worden twee belangrijke begrippen, namelijk definitieve geschilbeslechting en zorgvuldigheid, gefilterd. Deze twee begrippen staan (samen met de Wab) centraal, waardoor het noodzakelijk is om in het volgende hoofdstuk de begrippen inhoudelijk te bespreken. Daarna wordt ingezoomd op de entree van de Wet aanpassing bestuursrecht binnen het algemene bestuurs(proces)recht. Vervolgens zal inhoudelijk worden ingegaan op de wijzigingen die de Wet aanpassing bestuursprocesrecht met zich meebrengt. Na een analyse van de wijzigingen zullen de invloeden van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht op het bestuursproces, de definitieve geschilbeslechting en de zorgvuldigheid worden benoemd en besproken. Na de bespreking van de invloeden zullen nadelige gevolgen van de maatregelen worden benoemd, waarna er mitigerende maatregelen worden voorgesteld. Dit onderzoek wordt afgesloten met conclusies. 14 B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p

13 Hoofdstuk 2 Definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht van toen tot nu Ten behoeve van een uiteenzetting over de ontwikkeling van definitieve geschilbeslechting in Nederland, dient eerst een overzicht te worden gegeven van de ontwikkeling van het bestuursrecht in het algemeen. Het voert te ver om een compleet overzicht van de geschiedenis van het bestuursrecht te geven, waardoor in dit onderzoek zal worden volstaan met een globale beschrijving. In dit hoofdstuk zal de ontwikkeling van het bestuursrecht in het algemeen uiteen worden gezet, waarna specifiek zal worden ingegaan op het ontstaan en de ontwikkeling van definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht. 2.1 Inleiding Bestuursrecht (ook wel administratief recht) is, zoals het begrip wellicht doet vermoeden, het recht van besturen door de overheid. Het bestuursrecht wordt in Nederland als een betrekkelijk jong rechtsgebied gezien omdat de administratiefrechtelijke wetten bijna allemaal van latere datum zijn wanneer ze worden vergeleken met bijvoorbeeld het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Strafrecht. De groei van het bestuursrecht heeft een vlucht genomen na de (eerste) codificatie van onder andere het Burgerlijk Wetboek (in 1838), het Wetboek van Koophandel (in 1838) en de codificatie van het staatsrecht (rond 1850) door middel van de (herziening van de) Grondwet (in 1848). 15 Hierdoor kan het bestuursrecht worden gezien als een betrekkelijk jong rechtsgebied. Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male (hierna: Van Wijk e.a.) typeren het bestuursrecht als het recht dat de overheid die zich actief bemoeit met de samenleving het daarvoor nodige, juridische instrumentarium biedt; en tegelijkertijd het recht dat de leden van de samenleving invloed op en bescherming tegen deze zich met hen en hun omgeving bemoeiende overheid moet geven. 16 Deze typering beschrijft twee belangrijke invalshoeken in het bestuursrecht, namelijk die van bevoegdheidstoekenning aan de overheid en rechtsbescherming tegen de overheid. Kort kan worden gesteld dat daar waar de overheid zich actief bemoeit met het leven van burger, zij hiervoor gebruik dient te maken van de (juridische) bevoegdheden en instrumenten die haar zijn gegeven en dat ze zich dient te houden aan de (juridische) normen die daarvoor zijn gesteld. Als de overheid op enig moment buiten deze normen en/of bevoegdheden treedt, dan dient de burger hier een adequate beschermingsmogelijkheid tegen te kunnen aanwenden. 2.2 Het bestuursrecht tot en met de invoering van de eerste tranche Awb Door de jaren heen is het bestuursrecht steeds sneller gegroeid. De groei hangt samen met de toegenomen behoefte aan actief overheidsoptreden. 17 Deze behoefte is volgens Van Wijk 15 Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p

14 e.a. ontstaan door de groei van de bevolking, technische ontwikkelingen, rampen en crises, de verzorgingsstaatgedachte en de Europese integratie. 18 Vanwege de ontwikkeling dat de overheid in toenemende mate actief optrad in het leven van de Nederlandse burger, ontstond ook de roep om meer mogelijkheden tot rechtsbescherming tegen de actieve overheid. In de behoefte aan meer rechtsbescherming werd in het begin voorzien door het mogelijk maken van het zogenaamde administratieve beroep, waardoor het voor de burger mogelijk werd om een besluit te laten toetsen door een ander bestuursorgaan dan het orgaan dat het besluit had genomen. Het bekendste voorbeeld hiervan is het Kroonberoep. In deze periode van de ontwikkeling van het bestuursrecht kende men nog vrijwel geen mogelijkheid van beroep tegen bestuursbesluiten bij een onafhankelijke rechter. De reden hiervoor was dat de beslechting van geschillen tussen bestuursorganen en burgers niet als taak van de rechter werd gezien. Het bestuur werd geacht om zijn problemen en geschillen zelf op te lossen zonder rechterlijke tussenkomst. Volgens Schueler e.a. is de opvatting dat bestuursrechtelijke geschilbeslechting behoort tot de taak van het bestuur, achteraf bezien wellicht verdacht. Men krijgt de indruk dat het dogma van de taakafbakening tussen rechter en bestuur werd gebruikt om het openbaar bestuur te vrijwaren van rechterlijke bemoeienis, die als lastig en belemmerend kon worden ervaren. 19 In werkelijkheid lag het volgens Schueler e.a. genuanceerder omdat voorstanders van de administratieve geschilbeslechting vreesden dat de rechter niet meer dan een zeer beperkte rechtsbescherming zou kunnen bieden vanwege de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuur en de daaruit voortvloeiende terughoudende (rechtmatigheids)toetsing door de rechter. 20 Voorstanders van administratieve geschilbeslechting dachten een volledigere en meer doeltreffende vorm van rechtsbescherming te kunnen ontvangen bij een hoger bestuursorgaan in vergelijking met de bestuursrechter omdat een hoger bestuursorgaan zich niet hoefde te beperken tot een rechtmatigheidstoetsing. Daarbij kwam dat een bestuursorgaan over discretionaire bevoegdheden beschikte waarover de rechter niet beschikte, waardoor een (hoger) bestuursorgaan beter zou kunnen oordelen over een administratief geschil. Een voorwaarde was wel dat er voldoende waarborgen in de procedure werden gebouwd om onpartijdigheid en onafhankelijkheid van het hogere bestuursorgaan te garanderen. De roep om een verhoogde rechtsbescherming tegen de overheid kreeg verdere gestalte door de Wet beroep tegen administratieve beschikkingen (Wet bab), die voorzag in een 18 Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p

15 beroepsmogelijkheid tegen beschikkingen van bestuursorganen van de centrale overheid op rechtmatigheidsgronden. De Wet bab werd vervangen door de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet arob), die tegen alle beschikkingen van bestuursorganen waartegen geen andere voorziening mogelijk was, beroep openstelde bij de tegelijkertijd ingestelde Afdeling rechtspraak van de Raad van State. 21 De mogelijkheid tot rechtsbescherming door middel van een Kroonberoep werd minder gebruikt omdat de voorkeur steeds meer uitging naar rechtsbescherming door de onafhankelijke rechter. Een belangrijke reden hiervoor was dat de onafhankelijke rechter aan een aantal criteria toetste waar de Kroon niet aan toetste, zoals zorgvuldigheid van de voorbereiding en de motivering van besluiten. 22 Door deze andere toetsingscriteria leverde de rechterlijke toetsing, als het om de rechtmatigheid van het bestuurlijk handelen ging, vaak meer op dan het Kroonberoep. 23 Het bekende Benthem-arrest 24 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) maakte ten slotte een einde aan het administratief beroep als eindpunt van de rechtsbescherming. De reden hiervoor was artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) waarin onder meer de toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter wordt geregeld. Uit het Benthem-arrest blijkt dat het Kroonberoep het recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter niet voldoende waarborgde omdat een (hoger) bestuursorgaan niet als volledig onafhankelijk en onpartijdig kan worden gezien. Een hoger bestuursorgaan blijft immers deel van dezelfde uitvoerende macht. Mede door de snelle ontwikkeling van het bestuursrecht is het rechtsgebied als geheel nogal versplinterd tot stand gekomen. De regering sprak dan ook van een onsamenhangend en onoverzichtelijk geheel. 25 De versplintering van de wetgeving werd bijvoorbeeld zichtbaar door de grote diversiteit aan ontwikkelingen in de sociale zekerheid, de ruimtelijke ordening, de milieuhygiëne en op sociaaleconomisch gebied. Daarbij komt een zeer groot aantal uitvoeringsregelingen voor de verschillende wetten, waardoor afstemming in veel gevallen ver te zoeken was. Ook de burger kon door de spreekwoordelijke bomen het bos niet meer zien als het ging om de rechtsbescherming tegen de overheid. De roep om meer rechtsbescherming werd namelijk beantwoord door meerdere nieuwe organen die waren belast met administratieve rechtspraak. Als gevolg daarvan ontstond een veelheid aan bestuursrechtspraak, waardoor verschillen waar te nemen waren (en tot op heden nog steeds zijn) in de jurisprudentie van de verschillende rechtsprekende organen. Deze ontwikkeling was (en is in mijn optiek nog steeds), onder andere in het kader van de rechtseenheid, ongewenst Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p EHRM 23 oktober 1985, AB 1986, Kamerstukken II 1988/89, nr. 3, p Kamerstukken II 1988/89, nr. 3, p

16 De zojuist genoemde (en andere) ontwikkelingen zorgden bij de regering voor het besef dat harmonisatie van de systematiek en vereenvoudiging van de bestuursrechtelijke wetten noodzakelijk was. Aan dit besef werd door de wetgever gevolg gegeven bij de inwerkingtreding van de Awb op 1 januari Daarbij wilde de wetgever uitvoering geven aan de grondwettelijke opdracht van artikel 107, tweede lid. Dit artikel geeft de wetgever de mogelijkheid om algemene regels van bestuursrecht vast te stellen. De hoofddoelstelling van de Awb is dan ook: het geven van een algemene regeling van het bestuursprocesrecht. 27 De regering wilde deze algemene regeling verwezenlijken door de Awb op te bouwen uit verschillende delen, genaamd tranches, die gefaseerd zijn ingevoerd. Naast de hoofddoelstelling heeft de Awb de volgende 4 doelen: - het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving; - het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving; - het codificeren van ontwikkelingen die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben afgetekend; - het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen. 28 Het uitgangspunt van de Awb was (en is) dat tegen in beginsel alle besluiten van bestuursorganen, uitgezonderd algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, voor belanghebbenden beroep open stond bij de rechtbanken. Tegen de uitspraak van de rechtbank stond vervolgens hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: De Afdeling), en in bepaalde gevallen bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB), het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) en de belastingkamer van de Hoge Raad. 2.3 Recours objectif versus recours subjectif In dit hoofdstuk wordt een onderscheid gemaakt tussen de ontwikkeling van het bestuursrecht voor 1994 en de ontwikkeling na dit jaar. De reden hiervoor is dat de regering er met de komst van de Awb nadrukkelijk voor heeft gekozen om het primaat van het bestuursprocesrecht te verleggen van een recours objectif naar een recours subjectif. Deze keuze heeft belangrijke gevolgen gehad voor de ontwikkeling van het bestuursprocesrecht en de taakopvatting van de bestuursrechter alsmede de beweging naar meer definitieve geschilbeslechting. 27 Kamerstukken II 1988/89, nr. 3, p Kamerstukken II 1988/89, nr. 3, p

17 2.3.1 Recours objectif Voor 1994 was de heersende leer dat de bestuursrechtspraak niet slechts strekte tot bescherming van belangen van burgers tegen onrechtmatig overheidshandelen (de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuursrechtspraak), maar ook tot behartiging van het algemeen belang door handhaving van het objectieve recht. 29 Voorheen bracht het algemeen belang bij handhaving van het objectieve recht met zich mee dat de bestuursrechter een bestreden besluit in alle opzichten op rechtmatigheid diende te toetsen, ook op punten waarover de eisende partij niet had geklaagd. 30 Voor het objectieve model maakte het dus geen verschil of rechtmatigheidsgebreken door de indiener van het beroepschrift waren aangevoerd of niet. Het maakte zelfs niet uit of de gebreken de indiener raakten. Als de rechter een gebrek constateerde in een besluit van het bestuursorgaan, dan was dit voldoende voor vernietiging van het besluit. Kort gezegd betekende dit dat de bestuursrechter de omvang van het geding bepaalde. De bestuursrechtspraak werd hiermee een waarborg voor de handhaving van het objectieve recht. Als de rechter constateerde dat het objectieve recht onjuist was toegepast door een bestuursorgaan, diende hij het bestuursorgaan te corrigeren. Na de correctie diende het bestuur opnieuw een besluit te nemen, waarna de rechter zo nodig weer controleerde en corrigeerde wanneer het besluit niet in overeenstemming was met het recht. 31 Hij deed dit door het handelen van het bestuur ex tunc te toetsen aan alle daarvoor gestelde normen. De bestuursrechter functioneerde in het objectieve model als opperhoeder van de rechtmatigheid van het bestuurshandelen en de burger als een soort verklikker die de opperhoeder wijst op fouten van het bestuur. 32 Een voorbeeld van een bestuursrechter die voornamelijk het objectieve model hanteerde, was de Arob-rechter. Volgens Schueler e.a. lagen aan de rechtspraak van de Arob-rechter twee doelstellingen ten grondslag: rechtmatigheidscontrole en rechtsbescherming 33, waardoor hij voornamelijk een toetsingsperspectief hanteerde. Het toetsingsperspectief houdt volgens Schueler e.a. in dat hij (de rechter, RL) toetst of het besluit in overeenstemming is met het recht. Het maakt daarbij geen principieel verschil of rechtsmatigheidsgebreken, die de rechter constateert, door de indiener van het beroepschrift zijn aangevoerd en zelfs niet of deze gebreken de belangen van de indiener raken. Elke fout maakt het besluit vernietigbaar Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p

18 Voor de Arob-rechter was definitieve geschilbeslechting lastig te realiseren. Toch kwam het geschilbeslechtingperspectief ook voor de inwerkingtreding van de Awb voor. De belastingrechter was voor bestuursrechtelijke begrippen al heel lang een geschilbeslechter bij uitstek. 35 De belastingrechter was bijvoorbeeld verplicht om zelf in de zaak te voorzien en mocht niet volstaan met vernietigen en terugverwijzen (een systeem dat voornamelijk in het objectieve model werd gehanteerd). Van belang om op te merken is dat de zojuist genoemde discretionaire bevoegdheden van het bestuur in het belastingrecht vrijwel niet aanwezig waren. In dit rechtsgebied was sprake van sterk gebonden bevoegdheden, waardoor toetsing en zelf in de zaak voorzien gemakkelijker waren. De rechter kon immers toetsen aan de strikte normen en op basis van deze normen zelf in de zaak voorzien, waardoor definitieve geschilbeslechting mogelijk was Recours subjectif Bij de invoering van de Awb heeft de wetgever voor een deel afscheid genomen van het objectieve model ten gunste van het subjectieve model, ook wel recours subjectif genoemd. Hierdoor verlegde de wetgever het primaat van een toezichtsfunctie naar een rechtsbeschermingsfunctie. 36 Het naar de voorgrond brengen van de rechtsbeschermingsfunctie betekende dat de toezichtsfunctie meer naar de achtergrond is verdrongen. Het betekende echter niet dat de bestuursrechter geen toezichtsfunctie meer uitoefende. Beide functies hadden (en hebben) een plaats in het (huidige) bestuursproces. De koerswijziging van de wetgever had echter wel een grote invloed op de ontwikkeling van het bestuursprocesrecht vanaf de invoering van de Awb. Een commissie van de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) heeft de ontwikkeling een aantal jaar geleden treffend samengevat als van toetsing naar geschilbeslechting. 37 Het subjectieve model stelt de rechten en belangen van de eisende partij, de indiener van het beroepschrift, centraal. 38 De eisende partij bepaalt voor een groot deel de omvang van het geding. De wederpartij heeft vanzelfsprekend de kans om te reageren op de eisende partij, maar het inbrengen van eigen geschilpunten is voor een groot deel beperkt. Hierdoor wordt de focus gelegd op de (rechts)bescherming van de individuele eiser en geschilbeslechting. De rechter dient volgens het subjectieve model te bepalen of en in welke mate de subjectieve rechten van partijen zijn aangetast. Deze focus zorgt ervoor dat het proces bij de bestuursrechter zich veel meer dan voorheen ontwikkelt in de richting van een partijenproces waarin de bestuursrechter zich lijdelijk opstelt. In dit opzicht begint de 35 B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p VAR-commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid. Van toetsing naar geschilbeslechting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p

19 bestuursrechter steeds meer te lijken op de civiele rechter. 39 Het op rechterlijke controle gerichte proces, waarbij de bestuursrechter de objectieve rechtmatigheid van het bestreden besluit beoordeelt, wordt meer en meer naar de achtergrond verdrongen. 40 Het staat de rechter in beginsel niet vrij om recht te spreken buiten de omvang van het geding ( ultra petita gaan ), tenzij het gaat om feiten die ambtshalve getoetst dienen te worden (regels van openbare orde, bevoegdheid en ontvankelijkheid). Deze werkwijze past binnen de ontwikkeling naar een partijenproces en een geschilbeslechtingsperspectief. Het bestuursorgaan trekt met zijn besluit de buitengrenzen, waarbinnen de eiser met zijn bezwaren de punten van het geschil bepaalt. 41 Dit betekent echter niet dat er in het huidige bestuursrecht geen beoordeling van de objectieve rechtmatigheid van een besluit plaatsvindt. Schueler e.a. stellen dat de rechter niet de onbegrensde ambitie heeft om een bestreden besluit te onderwerpen aan een volledige toetsing aan alle toepasselijke rechtsnormen. 42 In de plaats daarvan is het huidige bestuursproces een mengvorm van beide modellen geworden. Volgens Schueler e.a. biedt het objectieve model een verklaring voor het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien, dat wij nu onder de Awb kennen. Maar de bestuursrechtspraak heeft steeds ook subjectieve elementen van individuele rechtsbescherming gekend, ook in de tijd dat het objectieve model voorop stond. 43 Van belang om op te merken is wel dat het subjectieve model in de loop van de tijd wel steeds meer invloed heeft gekregen op het bestuursproces. Binnen de beweging naar het subjectieve model en een op partijen gericht proces past bijvoorbeeld de invoering van het belanghebbende-vereiste. 44 De invoering van het vereiste dat een partij belanghebbende dient te zijn, brengt met zich mee dat enkel personen die rechtstreeks in hun belangen worden geraakt tegen een besluit van een bestuursorgaan kunnen opkomen. 45 De twee modellen blijven echter ideaaltypische modellen bij de analyse van het bestuursprocesrecht 46 omdat in het huidige bestuursrecht beide modellen (deels) worden toegepast. Het huidige bestuurs(proces)recht kent een stelsel van vernietigen en opnieuw in de zaak voorzien. Het enkele vernietigen van een besluit van het bestuur door de bestuursrechter, heeft voor veel zaken nog niet tot gevolg dat het geschil ook daadwerkelijk is beslecht. Het 39 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2005, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p Artikel 1:2, eerste lid, Awb. 45 Zie hiervoor artikel 8:1, eerste lid, Awb. 46 B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Amsterdam: Boom Juridische uitgevers 2007, p

20 bestuur kan na heroverweging van het vernietigde besluit namelijk tot eenzelfde besluit komen, zij het dat dit besluit anders is gemotiveerd. Tegen dit nieuwe besluit staan vervolgens weer rechtsmiddelen open, waarbij het mogelijk is dat het besluit opnieuw wordt vernietigd met wederom een nieuw besluit tot gevolg. Polak duidt dit verschijnsel treffend door het bestuurlijk pingpongen te noemen. 47 Het stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien kan tot gevolg hebben dat het lang kan duren voordat partijen een definitief oordeel hebben in een geschil. Volgens de regering werd het gebrek aan slagvaardig optreden in het bestuursrecht door zowel burgers als bestuursorganen in toenemende mate als probleem ervaren. De langdurige onzekerheid leidt volgens de regering tot frustratie en soms zelfs tot economische schade. 48 Gelet hierop moest er worden gezocht naar alternatieven om geschilbeslechting in het bestuursrecht sneller definitief te maken. 2.4 Het bestuursrecht na de invoering van de vierde tranche Awb Door de keuze van de wetgever voor het primaat van de rechtsbeschermingsfunctie en, in het verlengde daarvan, de toegenomen aandacht voor de geschilbeslechtende taak van de bestuursrechter, is de vraag naar de effectiviteit van de bestuursrechtspraak scherper op de voorgrond komen te staan. Volgens de wetgever hebben belanghebbenden, en meer in het algemeen de samenleving, behoefte aan een bestuursrechter die binnen redelijke termijn duidelijkheid schept over de rechtspositie van belanghebbenden en de geldigheid van besluiten en geschillen daarover zo mogelijk definitief beslecht. 49 Door deze behoefte heeft de wetgever in de periode na de inwerkingtreding van de Awb een aantal voorzieningen in het bestuursrecht getroffen om efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Hierdoor is volgens Barkhuysen de in het verleden bestaande terughoudendheid van bestuursrechters om tot definitieve (snelle en effectieve) geschilbeslechting over te gaan inmiddels voor een belangrijk deel verlaten. 50 Belangrijke voorzieningen die inmiddels binnen het bestuursprocesrecht zijn ingevoerd zijn: zelf in de zaak voorzien, in stand laten van rechtsgevolgen, passeren van vormgebreken, opdracht om een nieuw besluit te nemen, bestuurlijke lus en de dwangsom bij niet tijdig beslissen. Hierna zal per voorziening een korte uiteenzetting worden gegeven, zodat men een indruk krijgt van de pogingen die de wetgever tot nu toe heeft ondernomen om te komen tot meer definitieve geschilbeslechting Zelf in de zaak voorzien De mogelijkheid voor de bestuursrechter om zelf in de zaak te voorzien wordt geregeld in artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb. Door de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak (eventueel gedeeltelijk) in de plaats treedt van het vernietigde besluit van het bestuursorgaan. De rechterlijke uitspraak kan 47 J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak (oratie Leiden), Deventer 2000, blz Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p T. Barkhuysen & M. Claessens, Naar een slagvaardiger bestuursrecht met de Wet aanpassing bestuursprocesrecht?, Ars Aequi februari 2012, p

21 daarmee een einde maken aan de discussie over de vraag welk besluit voor de toekomst moet gelden ( finaliteit ). 51 Hierdoor wordt het eerder genoemde fenomeen van bestuurlijk pingpongen tegengegaan omdat het bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen dat in de plaats treedt van het vernietigde besluit (en waartegen dan weer rechtsmiddelen open staan). De duur van de bestuursrechtelijke procedure wordt hiermee effectief gekort. Een kanttekening bij het zelf in de zaak voorzien was dat de regering terughoudend met het instrument wil omspringen. In de MvT staat dat de rechter slechts zelf in de zaak mag voorzien indien er rechtens nog maar één besluit mogelijk is. 52 Inmiddels is het terughoudende standpunt over het zelf in de zaak voorzien echter voor een deel verlaten. In het kader van meer definitieve geschilbeslechting in de bestuursrechtspraak heeft de Afdeling in een uitspraak van 11 februari 2009 geoordeeld dat voor het zelf in de zaak voorzien niet altijd vereist was dat rechtens nog slechts één beslissing mogelijk was. 53 Hierdoor kreeg de bestuursrechter meer armslag om zelf in de zaak te kunnen voorzien. Hij hoefde immers in mindere mate rekening te houden met de vraag of in een procedure nog slechts één beslissing mogelijk was. Vervolgens heeft de Afdeling in een uitspraak van 9 februari 2011 geoordeeld dat zelf in de zaak voorzien niet mogelijk was als het ging om het geval waarin de bestuursrechter een oordeel wilde vellen over een aangelegenheid waarover partijen zich in de procedure niet of onvoldoende hebben uitgelaten en waartoe ook geen aanleiding bestond. 54 Concluderend kan worden gesteld dat de ontwikkeling naar meer definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht duidelijk zichtbaar is in de ontwikkeling van het instrument zelf in de zaak voorzien In stand laten van rechtsgevolgen Op grond van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb kan de rechter bepalen dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Deze bevoegdheid maakt het mogelijk dat de rechter het bestreden besluit onrechtmatig verklaart en vernietigt, waarbij de rechtsgevolgen van het besluit toch in stand blijven. 55 Op deze manier, evenals bij het zelf in de zaak voorzien, is het geschil definitief beslecht omdat het bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen. De rechter dient zich bij het in stand laten van rechtsgevolgen te beperken tot een rechtmatigheidsoordeel en dient te voorkomen dat hij een beleidsoordeel geeft omdat hij anders de discretionaire bevoegdheid van het bestuur doorkruist. Overigens is het niet-doorkruisen van discretionaire bevoegdheden van het bestuur ook het uitgangspunt voor de andere bevoegdheden van de bestuursrechter. De bevoegdheid van het in stand laten van rechtsgevolgen dient dan ook 51 L.J.A. Damen, H.E. Bröring, e.a., Bestuursrecht deel 2, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 140, AbRvS 11 februari 2009, AB 2009/224, m.nt. Ortlep. 54 AbRvS 9 februari 2011, AB 2011/65, m.nt. Ortlep. 55 Het ambtenarenrecht biedt een voorbeeld: het geval waarin een ontslagbesluit wordt vernietigd, maar de ten onrechte ontslagen ambtenaar niet in zijn oude functie kan terugkeren omdat daar al iemand anders is aangesteld. 21

22 terughoudend te worden toegepast. Van belang om op te merken is dat voor het in stand laten van de rechtsgevolgen niet is vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is Passeren van vormgebreken Artikel 6:22 Awb bood de rechter de mogelijkheid om een vormgebrek (formeel gebrek) in een besluit te passeren, waardoor het gebrekkige besluit in stand wordt gelaten. Voorwaarde hiervoor is wel dat de belanghebbenden door het passeren van het vormgebrek niet worden benadeeld. Met deze bepaling tracht de wetgever, in het kader van definitieve rechtsvaststelling (definitieve geschilbeslechting), te voorkomen dat een besluit wordt vernietigd waar de partijen vervolgens niets mee opschieten. Artikel 6:22 Awb is op grond van de Wab gewijzigd, waardoor het passeren van gebreken een belangrijk onderwerp in dit onderzoek vormt. In deze paragraaf wordt volstaan met een globale beschrijving als toelichting op de ontwikkeling van definitieve geschilbeslechting. In hoofdstuk 4 van dit onderzoek zal de bevoegdheid om gebreken te passeren uitgebreider aan bod komen. De Wab heeft namelijk gevolgen voor de reikwijdte van de bepaling van artikel 6:22 Awb. De wijziging heeft onder andere tot gevolg dat niet enkel formele, maar ook materiële gebreken in een besluit kunnen worden gepasseerd Bestuurlijke lus De figuur van de bestuurlijke lus is geregeld in de artikelen 8:51a 8:51d en 8:80a 8:80b van de Awb. De bestuurlijke lus houdt in dat de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid kan stellen om een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De rechter houdt de zaak dan aan door middel van een tussenuitspraak totdat het bestuursorgaan een nader standpunt heeft ingenomen over het herstel van de door de rechter aangeduide gebreken. Daarbij kan men onder andere denken aan een nieuwe motivering van het besluit, een nieuw feitenonderzoek of een nieuw advies. Het is ook mogelijk dat het bestuursorgaan een stap verder doet en meteen al tijdens de bestuurlijke lus een nieuw besluit neemt waarbij de aangeduide gebreken worden hersteld. 57 De bestuurlijke lus vergroot de mogelijkheden van definitieve geschilbeslechting omdat het bestuursorgaan de kans krijgt om gebreken te herstellen voordat de rechter een einduitspraak doet waarmee het geschil niet definitief is beslecht. Door de bestuurlijke lus wordt de kans op het beruchte bestuurlijke pingpongen verkleind omdat de rechter geen eindoordeel hoeft te vellen over gebreken die het bestuur, op verzoek of in opdracht van de bestuursrechter, van tevoren heeft hersteld. De tussenuitspraak biedt immers een mogelijkheid tot herstel van de gebreken alvorens er een inhoudelijk (eind)oordeel wordt gegeven door de bestuursrechter. Tevens doet de bestuurlijke lus geen afbreuk aan de discretionaire bevoegdheden van het bestuur. Het bestuur herstelt immers zelf het gebrek in plaats van de bestuursrechter. Van belang om op te merken is dat het bestuursorgaan in 56 AbRvS 9 februari 2011, AB 2011/65, zie noot Ortlep onder punt L.J.A. Damen, H.E. Bröring, e.a., Bestuursrecht deel 2, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p