Een nieuwe blik op de grensoverschrijdende fiscale eenheid

Fiscale Economie Bachelor Thesis Een nieuwe blik op de grensoverschrijdende fiscale eenheid Naam: Pim Vossen Administratienummer: 717472 Studierichting: Fiscale Economie Begeleiding: Mr. Dr. D.S. Smit Datum: oktober 2012

Inhoudsopgave 1. Inleiding. 2 1.1: Aanleiding.. 2 1.2: Probleemstelling 3 1.3: Opzet. 4 2. Toelichting Nederlandse en Europese wetgeving. 5 2.1: Geschiedenis en achtergrond fiscale eenheid.. 5 2.2: Voorwaarden en eisen fiscale eenheid. 6 2.3: Voor- en nadelen fiscale eenheid.. 6 2.4: De objectvrijstelling van de vaste inrichting.. 8 3. Het Europese recht... 9 3.1: Inleiding.. 9 3.2: EU-regelgeving... 9 3.2: Grensoverschrijdende verliesverrekening 10 3.2.1: Inleiding 10 3.2.2: Futura 10 3.2.3: Marks & Spencer 10 3.2.4: Oy AA. 12 3.2.5: Lidl Belgium 12 3.2.6: X-Holding. 13 3.2.7: Oy A. 13 3.2.8: Conclusie. 14 3.3: Geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen 14 3.3.1: Inleiding.. 14 3.3.2: Hughes de Lasteyrie du Saillant.. 14 3.3.3: De N-zaak 15 3.3.4: National Grid Indus.. 15 3.3.5: Conclusie. 16 3.4: Vrijgestelde interne rentebetalingen.. 16 3.4.1: Inleiding 16 3.4.2: Schempp..17 3.4.3: Conclusie. 17 4. Toetsing EU-recht 18 4.1: Inleiding 18 4.2: De partiële grensoverschrijdende eenheid. 18 4.2.1: Inleiding 18 4.2.2: Toetsing EU-recht.. 18 4.2.3: Conclusie. 19 4.3: De grensoverschrijdende eenheid na invoering van de objectvrijstelling. 20 4.3.1: Inleiding 20 4.3.2: Toetsing EU-recht.. 20 5. Conclusie 23 5.1: Conclusie. 24 5.2: Eigen stellingname 24 1

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1: Aanleiding De Europese Unie is onder andere opgericht met de intentie om een interne markt te creëren. Dit om verschillende redenen die vooral voor economische groei en een goede concurrentiepositie in de wereldeconomie moeten zorgen. Om dit te realiseren is één van de kerntaken van de EU het zorgen voor een vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen. Dit betekent onder andere dat bedrijven naar eigen gelang hun bedrijfsstructuur zo in kunnen richten dat de bedrijfsactiviteiten zo efficiënt mogelijk uit kunnen worden gevoerd. In sommige gevallen is het daarbij voor bedrijven gunstig om bijvoorbeeld een dochtermaatschappij in een ander land te vestigen dan de moedermaatschappij. Dit kan zijn omdat het ondernemingsklimaat elders op dit moment beter is, omdat het fiscaal aantrekkelijk kan zijn, maar ook om de bedrijfsactiviteiten gewoon uit te breiden. Het creëren van deze interne markt brengt echter wel complicaties op fiscaal gebied met zich mee, lidstaten moeten naast het handhaven van hun eigen belastingstelsel nu rekening houden met Europese regelgeving. Hierbij komt in sommige gevallen de soevereiniteit van lidstaten in gevaar, doordat nationale regelgeving bijvoorbeeld strengere eisen stelt dan Europese regelgeving. Een van deze complicaties is het Nederlandse fiscale eenheids-regime. Waar Nederland de voeging van een buitenlandse dochter in de Nederlandse fiscale eenheid niet toestaat, zou dit volgens de Europese regelgeving wel mogelijk moeten zijn op basis van de vrijheid van vestiging. Ik bekijk daarom in deze thesis de houdbaarheid van de Nederlandse wetgeving met betrekking tot beperking van de grensoverschrijdende fiscale eenheid. De eerste vraag die speelt is de vraag of het niet-toestaan van de voeging van de buitenlandse dochter daadwerkelijk een belemmering is. Deze vraag speelde bij bijna alle te bespreken jurisprudentie, maar werd bij het arrest X-Holding expliciet behandeld. Op basis daarvan is deze eerste vraag in principe eenduidig te beantwoorden. De vraag die daarop rijst is of deze belemmering gerechtvaardigd is en zo ja, of deze maatregel ook proportioneel is. Aan de hand van jurisprudentie zullen we zien dat de belemmering als zodanig gerechtvaardigd wordt. Een van de voordelen van de fiscale eenheid is de interne verliesverrekening, en dit zorgt op haar beurt voor een verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. De verschenen jurisprudentie, in het bijzonder het arrest X-Holding, is hier vrij duidelijk over. Op grond van de evenwichtige heffingsbevoegdheid, mag de fiscale eenheid geweigerd worden. Wat betreft de directe aanleiding van dit onderzoek is ook enige uitleg op zijn plaats. In voorafgaande jurisprudentie is het onderwerp namelijk al zo vaak besproken en uitgediept dat het op het eerste gezicht als weinig interessant kan worden gezien. Een nieuwe ontwikkeling in de Nederlandse regelgeving zorgt echter voor opleving van het vraagstuk. In 2012 is in Nederland de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen ingevoerd. Om de impact van deze regeling te begrijpen zijn twee zaken van belang. Toen vóór 2003 (en de invoering van de vestigingsplaatseis) een buitenlandse dochteronderneming werd gevoegd in de fiscale eenheid, vond een fiscale omvorming plaats naar een vaste inrichting, net als dit het geval is bij de voeging van een binnenlandse dochteronderneming. 1 Immers, fiscaal bezien blijft er nog maar één onderneming met één belastingaangifte over, namelijk de moeder. Wat rest van de deelneming is voor de fiscus louter een vaste inrichting. Advocaat-Generaal Wattel 1 BNB 2002/320 2

concludeert op 4 juli 2007 bij het X-Holding arrest dat dit nog steeds het geval is, en dat de activiteiten van de buitenlandse dochteronderneming na voeging onafhankelijk van hun aard en omvang moeten worden beschouwd als vaste inrichting. 2 Na een voeging, wanneer Nederland dit mogelijk zou maken, wordt de buitenlandse dochter dus fiscaal gezien omgevormd tot een vaste inrichting en is logischerwijs ook de (nieuwe) objectvrijstelling van artikel 15e van de Wet op de Vennootschapsbelasting op deze vaste inrichting van toepassing. Deze objectvrijstelling zorgt er vervolgens voor dat grensoverschrijdende verlies- (en/of winst-) verrekening tussen de moeder en de dochter niet meer mogelijk is. Het volledige object (de vaste inrichting) wordt in Nederland objectief vrijgesteld en in het land van vestiging belast. 3 De mogelijkheid op interne, en dus grensoverschrijdende fiscale verliesverrekening bestaat dus niet meer door de komst van de objectvrijstelling. 1.2: Probleemstelling In beginsel gaan we er dus van uit dat de objectvrijstelling er voor zorgt dat de verliezen van de dochter na voeging niét meer verrekend kunnen worden met het Nederlandse hoofdhuis. Het voordeel van interne verliesverrekening valt dus weg. Dit betekent dat het handhaven van de evenwichtige heffingsbevoegdheid geen rechtvaardigingsgrond meer kan zijn om de fiscale eenheid niet toe te laten en in die zin zou je kunnen stellen dat het X-Holding arrest achterhaald is. Dit territorialiteitsbeginsel is namelijk de enige rechtvaardigingsgrond die genoemd wordt in dit arrest. De fiscale eenheid kent echter nog andere voordelen. Zo kunnen activa en passiva binnen een concern geruisloos worden overgedragen, en zijn rentebetalingen tussen moeder en dochter fiscaal niet aanwezig en dus onbelast. Doordat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet wordt toegestaan kan van deze voordelen, wellicht onterecht, geen gebruik worden gemaakt. Onder andere dr. Weber ging al eerder in op het vraagstuk of andere voordelen afzonderlijk wel zouden moeten worden toegestaan naar aanleiding van de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott bij het X-Holding arrest. Hij concludeert dat A-G Kokott hier geen duidelijk antwoord op geeft en ruimte overlaat voor de nationale rechter om dit te bepalen. 4 Ten tijde van het publiceren van dit commentaarstuk was er weliswaar nog geen objectvrijstelling voor de buitenlandse inrichting, van belang is echter dat het vraagstuk betreffende het al dan niet toelaten van de overige voordelen van de fiscale eenheid hier al naar voren werd gebracht. Ook in een meer recent artikel van mr. Korving 5 wordt deze vraag gesteld en naar zijn inzicht beantwoord. Dit artikel is naar mijn mening incompleet en dekt niet de hele problematiek. Het probleem is dus al meermalen genoemd en onderzocht, maar er is nog geen eenduidig antwoord op het vraagstuk. Zeker nu de objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen is ingevoerd is het interessant het vraagstuk omtrent de grensoverschrijdende fiscale eenheid opnieuw onder het licht te houden. Vandaar dat in deze thesis de volgende vraag centraal staat: Moet Nederland voeging van buitenlandse dochters in een fiscale eenheid toestaan nu de objectvrijstelling ervoor zorgt dat grensoverschrijdende verliesverrekening na voeging niet meer mogelijk is? 2 V-N 2007/47.16 3 VPB 1969, art. 15e 4 Weber FED 2010/3 5 Korving WFR 2012/1140 3

1.3: Opzet Het is ten eerste belangrijk te weten wat de fiscale eenheid inhoudt, waarom deze wetgeving ingevoerd is en hoe hij tot stand komt. Hierbij zijn de eisen en voorwaarden niet alleen van belang om begrip te krijgen voor de materie, maar ook om de problematiek rondom de vestiging te begrijpen. Vervolgens wordt de belangrijkste jurisprudentie besproken die over dit onderwerp is gevormd, met bij elk arrest de relatie met de onderzoeksvraag zodat de rode lijn tussen de arresten chronologisch blijft en zichtbaar wordt. Deze jurisprudentie is opgedeeld in drie delen. Eerst wordt de interne verliesverrekening verder uitgediept aan de hand van de meest belangrijke jurisprudentie over dit onderwerp. De volgende deelvraag is hier aan de orde en wordt beantwoord aan de hand van deze jurisprudentie: Is het gevaar op de verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten als gevolg van grensoverschrijdende verliesverrekening een rechtvaardigingsgrond om de grensoverschrijdende fiscale eenheid te weigeren, in de situatie vóór 2012? Hierna komen de twee andere belangrijke voordelen aan bod. Ten eerste bespreek ik de geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen, welke mogelijk is tussen de moeder- en dochtermaatschappij als zij geopteerd hebben voor het fiscale eenheids-regime. Wanneer er in dat geval bijvoorbeeld een reorganisatie plaatsvindt binnen het concern en vermogensbestanddelen worden overgeplaatst tussen lidstaten, hoeft er niet te worden afgerekend over de stille reserves die rusten op deze vermogensbestanddelen. De deelvraag bij deze paragraaf luidt als volgt: Zorgt geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen voor een verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten en zo ja, geeft dit voldoende grondslag om de grensoverschrijdende fiscale eenheid te weigeren? Hetzelfde wordt gedaan bij het voordeel dat optreedt bij rentebetalingen, welke fiscaal niet zichtbaar zijn bij een fiscale eenheid. Ook hier wordt een aparte deelvraag beantwoord om uiteindelijk tot de beantwoording van de hoofdvraag te kunnen komen: Is het gevaar op verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid door de vrijstelling van interne rentebetalingen een rechtvaardigingsgrond om de grensoverschrijdende fiscale eenheid te weigeren? Het laatste deel van de thesis is gewijd aan de toetsing van de fiscale eenheid aan het EU-recht. We zien dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid in zijn geheel terecht is geweigerd tot 2012. Dan komt de partiële eenheid aan bod, waarbij belanghebbende in een grensoverschrijdende situatie gebruik wil maken van één of meerdere afzonderlijke voordeeltjes van de fiscale eenheid. Na X- Holding zijn er een meerdere arresten geweest die hierop ingingen. Aan de hand van deze arresten bespreek ik hoe en waarom het Hof hierover heeft geconcludeerd. Tenslotte bekijk ik de fiscale eenheid-light, waarbij het eerste voordeel van de fiscale eenheid (de verliesverrekening) weliswaar niet benut wordt als gevolg van de objectvrijstelling, maar waarbij de overige twee grote voordelen wel benut kunnen worden. 6 Wanneer er geen nieuwe rechtvaardigingsgrond is geconstateerd in de besproken jurisprudentie die deze voordelen in de weg kan staan, is er geen reden meer om deze grensoverschrijdende fiscale eenheid-light niet toe te staan. Wanneer dit wel het geval is, dient er wellicht bekeken te worden of er niet een meer proportionele oplossing is dan het weigeren van de voeging. Ik sluit af met een conclusie als antwoord op de onderzoeksvraag en met mijn eigen stellingname over de problematiek. 6 Smit Fiscaal Praktijkblad 2012 4

Hoofdstuk 2: Toelichting Nederlandse en Europese wetgeving 2.1: Geschiedenis en achtergrond fiscale eenheid Om het huidige fiscale eenheidsregime te kunnen begrijpen, is het nuttig om de geschiedenis van deze regeling toe te lichten. Van belang bij de fiscale eenheid is uiteraard alleen de belasting die wordt geheven op niet-persoonlijke ondernemingen, ondernemingen bestaande uit aandelen. In een persoonlijke onderneming is er namelijk helemaal geen sprake van een aandelenbelang. De geschiedenis van belasting op deze ondernemingen valt grofweg uiteen in enerzijds de uitdelingsbelastingen (het stelsel van vóór 1940) en anderzijds de winstbelasting zoals we deze nu kennen (het stelsel na het eerste wetsontwerp winstbelasting 1940). 7 De uitdelingsbelastingen, ofwel de Dividend- en Tantièmesbelasting, omvatten ten eerste een gesimplificeerd verliesverrekeningsstelsel. Immers, de verliezen en winsten circuleren in principe onbeperkt in de onderneming, totdat de bedrijfsleiding ervoor kiest winst uit te keren. Op dat moment wordt vervolgens geheven over hetgeen wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. 8 Daarnaast was er in dit systeem logischerwijs ook geen behoefte aan een aparte fiscale regeling voor concerns. Het concern als geheel vanuit de moeder bekeken, keert namelijk het dividend uit. Dat betekent dat er ook hier een soort automatische, interne verliesverrekening tussen de lichamen plaatsvindt. Het beleid van het al dan niet uitkeren van winst door de moeder is namelijk afhankelijk van het resultaat van haarzelf, maar ook van de dochtermaatschappijen en er werd dus naar het concern als totaal gekeken bij dit beleid. 9 Toen echter in 1940 de VPB werd ingevoerd -die in 1969 zijn huidige vorm kreeg -, bleek er direct behoefte aan een soort fiscale eenheid. 10 Er was namelijk in beginsel bij het Ontwerp-Besluit op de Winstbelasting 1940 geen rekening mee gehouden dat verliesverrekening binnen het concern geheel niet meer mogelijk zou zijn. Alle lichamen binnen een eventueel concern zouden apart belast worden over de door hen zelf gemaakte winst (of verlies). Het gevolg daarvan is dus, dat op verzoek van enkele Kamerleden een voorloper van artikel 15 VPB werd ingevoerd en later het artikel 15 zoals wij dat nu kennen. 11 De fiscale eenheid is dus ingevoerd om de winst van afzonderlijke lichamen in een concern niet afzonderlijk te hoeven belasten, maar als één object, namelijk bij de moeder. Alle lichamen afzonderlijk zijn echter zelf nog steeds civielrechtelijke rechtspersonen. De voordelen hiervan beginnen zich af te tekenen, er kleven echter ook nadelen aan deze constructie. Na de bespreking van de voorwaarden van de fiscale eenheid, komen alle belangrijke voor- en nadelen aan bod. 7 Strik 2012, 0.0.2.a. 8 Strik 2012, 0.0.2.b2. 9 Strik 2012, 0.0.2.b2. 10 Strik 2012, 0.0.2.c. 11 Strik 2012, 2.9.1. 5

2.2: Voorwaarden en eisen fiscale eenheid De volgende eisen worden gesteld alvorens een fiscale eenheid opgericht kan worden. Al deze eisen zijn terug te vinden in artikel 15 van de wet VPB 1969. 1. Verzoek: de fiscale eenheid komt tot stand doordat de moeder- en dochtermaatschappij een verzoek indienen bij de belastingadviseur die belast is met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. 12 2. Soort lichaam: de moeder moet een NV, BV, SE, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, wooncorporatie, woonstichting of een bepaald naar buitenlands recht opgericht lichaam zijn. De dochter moet een NV, BV, SE of een bepaald naar buitenlands recht opgericht lichaam zijn. 13 3. Vestiging: de moeder en dochter moeten in Nederland zijn gevestigd 14, of beschikken over een Nederlandse vaste inrichting (in bepaalde gevallen). 15 4. Aandelenbezit: de moeder moet tenminste 95% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochter bezitten 16. Met de komst van de Flex-BV komt hier nog een eis bij. De mogelijkheid is er dan namelijk, dat een belastingplichtige wel de juridische en economische eigendom van aandelen bezit, maar geen zeggenschap heeft. Er komt dan de eis bij dat de moedermaatschappij ook 95% van de stemrechten in de dochter moet hebben. 17 5. Tijd: de tijdvakken waarover belasting wordt geheven bij de dochter en de moeder moeten gelijk lopen bij de fiscale eenheid. 18 6. Bepalingen: bij het bepalen van de belasting zijn zowel bij de moeder- als bij de dochtermaatschappij dezelfde bepalingen uit art. 15 lid 4 van toepassing. 19 7. Voorraad: de fiscale eenheid is niet mogelijk wanneer de moedermaatschappij de aandelen in de dochter als voorraad houdt. 20 Duidelijk is dat in deze thesis de vestiging (eis 3) wordt onderzocht. Deze eis is wellicht in strijd met de vrijheid van vestiging, of misschien niet meer nodig aangezien de mogelijkheid van de objectvrijstelling bestaat. Deze objectvrijstelling wordt later in dit hoofdstuk apart besproken. 2.3: Voor- en nadelen fiscale eenheid In het vorige hoofdstuk werd duidelijk dat de fiscale eenheid mede mogelijk is gemaakt vanwege beperkingen bij de invoering van het huidige belastingsysteem. Het belastingsysteem voor ondernemingen dat vóór 1940 aan de orde was, bood namelijk al uit zichzelf de mogelijkheid van verliesverrekening. Er werd dus eigenlijk geopteerd voor een nieuwe regeling die dit opnieuw mogelijk zou maken, ondanks dat in het nieuwe systeem de vennootschappen afzonderlijk als lichaam belast zouden worden. 12 VPB 1969, art. 15 lid 8 13 VPB 1969, art. 15 lid 3, onderdeel d en e 14 VPB 1969, art. 15 lid 3, onderdeel c 15 VPB 1969, art. 15 lid 4 16 Van der Geld 2009, p. 641 17 VPB 1969, art. 15 lid 1 18 VPB 1969, art. 15 lid 3, onderdeel a 19 VPB 1969, art. 15 lid 3, onderdeel b 20 VPB 1969, art. 15 lid 3, onderdeel f 6

Deze verliesverrekening (beter gezegd resultaatsaldering) binnen het concern is tevens nog altijd het belangrijkste voordeel. Resultaatsaldering komt namelijk niet voor wanneer men niet heeft gekozen voor de fiscale eenheid, op de situatie na waarbij de dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Bovendien gaat deze verliesverrekening, die nu geldt bij de fiscale eenheid, nog verder dan de automatische verliesverrekening die plaatsvond ten tijde van de uitdelingsbelastingen. Naast de mogelijkheid om verliezen die de dochtermaatschappij maakt te verrekenen bij de moedermaatschappij of bij dochtermaatschappijen onderling, kunnen verliezen door de moeder ook verrekend worden bij de dochter. 21 Het tweede belangrijke voordeel dat deels aansluit op bovengenoemde, is het voordeel van geruisloze reorganisatie. 22 Het niet hoeven af te rekenen houdt bij de fiscale eenheid namelijk niet op bij onderling gemaakte winsten, maar gaat verder. Binnen een concern waar het fiscale eenheidsregime geldt, kunnen ook hele bedrijfsonderdelen geruisloos worden verplaatst. Samenvattend gezegd: het herschikken van activa en passiva binnen concernverband, anders dan in het kader van de normale taakvervulling van de tot het concern behorende lichamen. 23 Er vindt dan ook geen fiscale afrekening plaats over deze passiva en activa. Een derde voordeel is dat winsten, gemaakt tussen de ondernemingen behorende tot de fiscale eenheid, fiscaal niet plaatsvinden. Immers, er is maar één belastingplichtige (namelijk de moeder) en deze belastingplichtige bezit alle goederen en maakt alle resultaten. Ook hier geldt dat zowel de resultaten gemaakt tussen moeder en dochter, als tussen dochters onderling fiscaal niet plaats vinden. 24 Hiermee samenhangend is het van belang te weten dat ook onderlinge kosten fiscaal geheel verdwijnen. Rentebetalingen die bijvoorbeeld de dochter doet aan de moeder zijn noch fiscaal aftrekbaar noch belastbaar. Dit heeft betrekking op onder andere de ThinCap regeling uit artikel 10d VPB, welke bepaalt dat wanneer een onderneming relatief teveel vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen heeft, er een renteaftrek beperking plaatsvindt. Als concern kun je deze regeling ontlopen, er zijn immers dan fiscaal gezien geen rentebetalingen. In ditzelfde kader valt ook artikel 20, lid 4-6 (de regeling omtrent houdsterverliezen). Ook deze regeling betreffende de beperking van houdsterverliezen kan ontweken worden door het aangaan van een fiscale eenheid met een actieve dochtermaatschappij, met bijvoorbeeld 25 werknemers die geen houdster- of financieringsactiviteiten verrichten. 25 De fiscale eenheid kent ook een aantal nadelen, waarvan de belangrijkste (of relevante) hier de revue passeren. Het belangrijkste nadeel is de 95% eis. De moedermaatschappij moet minimaal 95% van de aandelen van de dochter in haar bezit hebben (N.B.: vroeger was dit 100%) en er zijn dus bijna geen mogelijkheden, wanneer men een fiscale eenheid wil, om derden een belang te geven in de dochtermaatschappij. 26 21 Strik 2012, 2.9.1.B 22 Van der Geld 2009, p. 628 23 Dijstelbloem 1984, pag. 25 24 Van der Geld 2009, p. 627 25 Douma 2009 26 VPB 1969, art. 15 lid 1 7

Een tweede nadeel is de beperking van de termijn van carry forward en backward van voorvoegingsverliezen. Sinds 2007 is deze niet meer onbeperkt en bestaat er dus een risico dat bepaalde voorvoegingsverliezen nooit meer in aftrek kunnen worden genomen. 27 Daarnaast zijn alle dochtermaatschappijen in de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk voor de vennootschapsbelasting, verschuldigd door de moeder. Hierdoor is iedere dochtermaatschappij dus hoofdelijk aansprakelijk voor de vennootschapsbelasting van alle lichamen in het concern. 28 Het laatste belangrijke nadeel is de belastingverdeling zoals deze geldt in de vennootschapsbelasting. Tot een bedrag van 200.000 is er 20% belasting verschuldigd, de winst die hierboven wordt behaald is belast tegen 25%. Normaliter, wanneer er geen fiscale eenheid is, maken alle lichamen afzonderlijk gebruik van dit voordeel en is de eerste 200.000 belast tegen 20%. Bij een fiscale eenheid wordt er maar eenmaal hiervan gebruik gemaakt, aangezien er maar één lichaam belast wordt. Daarnaast is het bij een fiscale eenheid bestaande uit kleinere ondernemingen, ook nog eens zo dat de moedermaatschappij (de belastingplichtige) eerder de tariefsprong bereikt. 29 2.4: De objectvrijstelling van de vaste inrichting De term objectvrijstelling is inmiddels al een aantal keer gevallen. In deze paragraaf wordt toegelicht wat deze precies inhoudt, maar ook wat hij te maken heeft met het onderwerp van de thesis. De objectvrijstelling voor de vaste inrichting is een nieuwe regeling, geïntroduceerd in het Belastingplan 2012. Artikel 15 e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zegt dat wanneer een onderneming winst heeft uit het buitenland, de wereldwinst van deze onderneming verminderd wordt met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die andere staat. 30 Er is dus nog steeds een wereldwinst welke in principe belast wordt. Echter, in tegenstelling tot voorheen wordt nu niet meer een belastingvrijstelling gegeven (een bedrag dat wordt afgetrokken van de berekende belasting), maar wordt het object buitenlandse winst eerst afgetrokken van de wereldwinst alvorens het belastingbedrag wordt berekend. De systematiek en de berekening van de wereld- en buitenlandse winst sluit wel zo veel mogelijk aan bij de voorheen geldende belastingvrijstelling. 31 Deze objectvrijstelling is van belang voor de hoofdvraag omdat de buitenlandse dochter na voeging bij de Nederlandse fiscale eenheid fiscaal wordt omgevormd tot een vaste inrichting en aldus met deze regeling te maken krijgt. 32 27 Strik 2012, 2.9.1.B.d3 28 Invorderingswet 1990 2012, art. 39 29 VPB 1969, art. 23 30 VPB 1969, art. 15 e lid 1 31 Pötgens en Bellingwout 2012, 2.2.2. 32 BNB 2002/320 8

Hoofdstuk 3: Het Europees recht 3.1: Inleiding Voordat de belangrijke jurisprudentie besproken wordt, is het zinnig eerst te bekijken wat de Europese regelgeving met betrekking tot belasting precies inhoudt. Vervolgens ga ik afzonderlijk in op de drie grote voordelen van de fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties. Bij elk voordeel wordt bekeken of dit voordeel geweigerd mag worden door lidstaten in grensoverschrijdende situaties en op basis van welke rechtvaardigingsgrond en welke jurisprudentie. 3.2. EU-regelgeving De Europese Unie heeft als belangrijkste doelen het creëren van een interne markt en een economische en monetaire unie. Deze Europese interne markt moet uiteindelijk fungeren alsof het een nationale markt betreft, dit betekent vooral dat vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal mogelijk moet zijn. Hiervoor is het onder andere de taak van de Unie om de verschillende landen belastingtechnisch te harmoniseren voor zover de verschillen tussen de nationale belastingwetten het functioneren van de interne markt belemmeren. Met name de Europese Commissie en het Hof van Justitie EU zijn erg belangrijk voor de harmonisering van het belastingstelsel. De Commissie doet onder andere voorstellen voor nieuwe wetgeving en ze is verantwoordelijk voor de uitvoering ervan. 33 Het Hof van Justitie ziet erop toe dat deze Europese regelgeving in elk land op dezelfde wijze wordt geïnterpreteerd en toegepast. 34 Verder regelt het geschillen tussen EU lichamen en lidstaten, maar ook particulieren of bedrijven kunnen bij het Hof terecht. Het Hof heeft 5 taken, waarvan de belangrijkste voor dit onderwerp de prejudiciële beslissing is. Het gaat dan om een nationale rechtbank die het Hof van Justitie van de EU vraagt om de EU-wetgeving uit te leggen en een advies te geven wanneer er twijfel bestaat over de interpretatie of geldigheid van EU-regels. Dit laatste zien we in de te bespreken rechtszaken. Het betreft bedrijven, multinationals, die pretenderen gehinderd te worden in hun Europese vrijheden door nationale wetgeving. In het geval dat de gestelde vraag gaat over het al dan niet schenden van een Europese vrijheid doorloopt het Hof van Justitie een vast beslisschema, af te leiden uit haar jurisprudentie, 35 om te komen tot een beslissing of een uitspraak: - Is de klager gerechtigd een beroep op het EU-verdrag te doen? - Is er sprake van belemmering van een van de vrijheden? - Is er een rechtvaardigingsgrond van die belemmering aanwezig? - Vormt deze belemmerende regel een geschikte maatregel, gelet op de rechtvaardigingsgrond? - Gaat het middel om de belemmering te bereiken niet verder dan nodig is, met andere woorden: is de maatregel proportioneel? 33 Weber 2012, 2.0.3. 34 Weber 2012, 2.0.3. 35 Kiekebeld WFR 2001/1739 9

3.2: Grensoverschrijdende verliesverrekening 3.2.1: Inleiding De grensoverschrijdende interne verliesverrekening is het belangrijkste voordeel van de fiscale eenheid zou je kunnen stellen. Doordat dit eerste voordeel tot nu toe altijd is geweigerd, is hiermee ook de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toegestaan. In deze paragraaf bekijk ik de situatie vóór de invoering van de objectvrijstelling en wordt de uitspraak van het Hof bij X-Holding duidelijk. De deelvraag in deze paragraaf luidt daarom als volgt: Is het gevaar op de verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten als gevolg van grensoverschrijdende verliesverrekening een rechtvaardigingsgrond om de grensoverschrijdende fiscale eenheid te weigeren, in de situatie vóór 2012? 3.2.2: Futura 36 Bij het eerste te bespreken arrest was er sprake van een Franse onderneming, Futura Participations (hierna: Futura) met een filiaal in Luxemburg, genaamd Singer. Artikel 2, lid 3, sub 2b van de Frans- Luxemburgse overeenkomst van 1 april 1958 (de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is) bepaalt dat een filiaal in de zin van deze overeenkomst een vaste inrichting is. Deze vaste inrichting had een winst geboekt in een bepaald jaar, terwijl het Franse hoofdhuis een verlies had. Futura wilde vervolgens deze Franse verliezen aftrekken ten laste van de winsten van Singer. In principe was dit mogelijk, de eis was alleen dat de verliezen verband moesten houden met de economische activiteiten, uitgevoerd in Luxemburg. Er was bijvoorbeeld ook geen pro rata aftrek mogelijk, de verliezen moeten daadwerkelijk toe te rekenen zijn aan Luxemburgse activiteiten. Daarnaast had Luxemburg de eis dat er een boekhouding was naar Luxemburgse regels. Singer ging hierop in beroep bij de nationale rechter en deze verzocht het Europese Hof van Justitie om een uitspraak over de vraag of deze twee eisen (het toenmalige artikel 157 lid 2 van de Luxemburgse wet) al dan niet in strijd waren met artikel 52 van het EG-verdrag, de vrijheid van vestiging. De laatstgenoemde eis zorgde volgens het HvJ EU inderdaad voor een belemmering. Een lidstaat mag niet verlangen van de niet/ingezetene belastingplichtige dat hij een aparte boekhouding volgens Luxemburgse regels bijhoudt om deze verliezen aan te tonen. De lidstaat mag wel verlangen dat de belastingplichtige duidelijk en nauwkeurig aantoont dat de desbetreffende verliezen economisch verband houden met de binnenlandse activiteiten. De eerste eis, dat de verliezen direct verband moeten houden met binnenlandse activiteiten, is volgens het hof weliswaar ook in strijd met de Europese vrijheid van vestiging, maar deze eis die Luxemburg stelt is gerechtvaardigd op grond van het territorialiteitsbeginsel. Geconcludeerd kan worden dat de regeling die Luxemburg stelt betreffende de toerekenbaarheid van de te verrekenen verliezen in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel. Deze kan daarom niet worden geacht een door het Europese Verdrag zichtbare of verkapte discriminatie op te leveren. 3.2.3: Marks & Spencer 37 In dit arrest was er sprake van een moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk, met een aantal dochterondernemingen in Europa. In 2001 besloot M & S de Europese activiteiten te staken en de aandelen in de ondernemingen in onder andere België en Frankrijk te verkopen aan derden. De jaren hiervoor echter hadden deze ondernemingen verlies geleden, en daarom wilde M & S deze verliezen 36 HvJ EU 15 mei 1997, zaak C-250/95 37 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 10

alsnog in aftrek brengen op de winst die Marks & Spencer in het Verenigd Koninkrijk had geboekt. De Engelse regeling voor de groepsaftrek echter, heeft als eis dat de onderneming in Engeland gevestigd is, of dat in ieder geval de economische activiteit daar plaatsvindt (wat bijvoorbeeld ook het geval is wanneer de buitenlandse dochteronderneming een vaste inrichting heeft in Engeland). Dit was in dit arrest niet het geval, en dus kon Marks & Spencer in principe geen gebruik maken van de regeling en bleven de verliezen onbelast. Marks & Spencer is hierop van mening dat deze eis van het Verenigd Koninkrijk in strijd is met artikel 43 van het EG-verdrag. Het Hof gaat hierin mee en oordeelt dat er inderdaad een belemmering is op de vrijheid van vestiging. Op grond van drie redenen is deze belemmering echter gerechtvaardigd: - Ten eerste moeten winst en verlies symmetrisch worden behandeld om een evenwichtige heffingsbevoegdheid te handhaven. Met andere woorden: op zowel de winst als het verlies afkomstig uit een bepaalde lidstaat moeten dezelfde uit die lidstaat afkomstige belastingregels worden toegepast zodat de evenwichtige verdeling in heffingsbevoegdheid gehandhaafd blijft. - Ten tweede het risico van dubbele verliesverrekening. Wanneer het verlies in het land van de moedermaatschappij (ook) wordt verrekend, bestaat het gevaar dat het verlies twee keer wordt verrekend. Dit risico wordt weliswaar geacht niet echt te bestaan, aangezien landen in bijvoorbeeld belastingverdragen ervoor kunnen zorgen dat dit niet mogelijk is. - Ten derde bestaat het gevaar van belastingontwijking, wanneer het Verenigd Koninkrijk grensoverschrijdende aftrek van verlies toe zou staan. Ondernemingen zouden dan namelijk het verlies over kunnen brengen naar het land met de hoogste effectieve belastingdruk, waardoor het verlies optimaal wordt benut. De belemmering, het geheel niet toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening, is volgens Marks & Spencer en de Europese commissie echter niet proportioneel. Een betere maatregel zou zijn om de aftrek van de verliezen alleen toe te staan, wanneer de mogelijkheid om het verlies in de lidstaat van de dochteronderneming af te trekken, niet meer bestaat. Het Hof van Justitie van de EU trekt naar aanleiding van dit arrest de volgende conclusie: 38 De artikelen 43 EG en 48 EG staan bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg voor een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken. Het is evenwel strijdig met de artikelen 43 EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan de derde is verkocht. Op basis van dit arrest kan dus geconcludeerd worden dat de vestigingsplaatseis wel gesteld mag worden op grond van het handhaven van de evenwichtige heffingsbevoegdheid. Winst en verlies dienen gelijk behandeld te worden en dienen in dit geval beiden belast te worden in het land waar de economische activiteit plaatsvindt. Het geheel niet toelaten van grensoverschrijdende verliesverrekening is echter disproportioneel. Verliezen die niet meer in aanmerking genomen 38 Hvj EG 13 december 2005, zaak C-446/03 11

kunnen worden in het bronland moeten alsnog verrekend kunnen worden in het land van het hoofdhuis. 3.2.4: Oy AA 39 In dit arrest stond er ook een nationale regelgeving centraal. Dit keer ging het om een moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk, AA Ltl., die indirect 100% van de Finse dochteronderneming Oy AA hield. In 2003 waren de activiteiten van de AA Ltd. verliesgevend, maar had Oy AA een winst geboekt. Oy AA wilde vervolgens een financiële intragroepsoverdracht boeken naar de Engelse moeder om ervoor te zorgen dat deze geen verlies meer had en tegelijkertijd de Finse winst drukken. Deze groepsoverdracht voldeed echter niet aan de eisen van 3 van de Finse KonsAvL, omdat zowel de moeder- als de dochter hiervoor in Finland gevestigd moeten zijn zodat de transactie ook weer in Finland zou worden belast. Oy AA was van mening dat dit in strijd was met artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging, en in principe ging het Hof hierin mee. De belemmering was echter wederom gerechtvaardigd op grond van het behouden van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Aangezien er feitelijk geen sprake was van een overdracht van verliezen (het betrof de overdracht van winsten), heeft het Hof geen uitzondering meer toegekend betreffende definitieve verliezen (wat bij Marks & Spencer wel het geval was). Volledige uitsluiting van de regeling van 3 van de KonsAvL van buitenlandse deelof moedermaatschappijen was volgens het Hof niet alleen gerechtvaardigd, maar ook proportioneel. Geconcludeerd kan worden bij dit arrest dat wederom het waarborgen van de evenwichtige heffingsbevoegdheid voldoende rechtvaardigingsgrond is om buitenlandse dochter- of moedermaatschappijen bij nationale regelgeving niet toe te laten, ook al levert dit een belemmering op van de vrijheid van vestiging. Waar bij Marks & Spencer nog gerept werd over definitieve verliezen en disproportionaliteit worden deze zaken bij Oy AA niet meer besproken, er is hier immers ook geen sprake van overdracht van verliezen. 3.2.5: Lidl Belgium 40 In Lidl Belgium speelde de vraag of een in Duitsland gevestigde onderneming, Lidl-Belgium GmbH, verliezen van een Luxemburgse vaste inrichting, gemaakt in 1999, mocht aftrekken van haar winst. Het verdrag tussen Duitsland en Luxemburg kende echter een soortgelijke objectvrijstelling die inhield dat de inkomsten van een vaste inrichting belast worden in het land van vestiging, Luxemburg in dit geval. De prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU was of deze regeling, welke verliesverrekening van een buitenlandse vaste inrichting niet mogelijk maakt, in strijd is met artikel 43 van het EG-verdrag, de vrijheid van vestiging. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Immers, een in Duitsland gelegen vennootschap met een daar gelegen vaste inrichting wordt minder gunstig behandeld dan een in Duitsland gelegen vennootschap met een elders gelegen vaste inrichting. Het Hof concludeerde echter wederom dat deze belemmering gerechtvaardigd is op grond van de evenwichtige heffingsbevoegdheid. In casu had de Luxemburgse vaste inrichting nog de mogelijkheid om de verliezen middels carry forward in Luxemburg af te trekken in het jaar 2003, en er werd dus niet toegekomen aan de disproportionaliteit van het Marks & Spencer-arrest. Op basis van dit arrest kan geconcludeerd worden dat, mits de mogelijkheid nog bestaat om de vaste inrichtingsverliezen in de toekomst af te trekken van de winst in het land van herkomst, het niet 39 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 40 HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/06 12

toelaten van grensoverschrijdende verliesverrekening een toegestane belemmering is om de evenwichtige heffingsbevoegdheid te waarborgen. 3.2.6: X-Holding 41 Het arrest X-Holding is eigenlijk het belangrijkste arrest van deze reeks. Dit niet alleen omdat het een casus betreft die centraal staat in de onderzoeksvraag(een Nederlandse moedermaatschappij die een deelneming wil vormen met haar buitenlandse dochtermaatschappij), maar ook omdat het chronologisch het laatste arrest is dat besproken wordt en er daardoor rekening wordt gehouden met alle voorgaande jurisprudentie. X-Holding is een Nederlandse vennootschap die een fiscale eenheid wil vormen met haar 100%- deelneming in België. De Nederlandse belastingdienst weigert deze voeging en rechtbank Arnhem gaat hier in beginsel in mee. Het Hof van Justitie EU wordt de vraag voorgelegd of deze weigering een belemmering vormt op de Europese vrijheid van vestiging. Het Hof antwoordt bevestigend. De binnenlandse moedermaatschappij met een binnenlandse dochteronderneming is objectief vergelijkbaar met een binnenlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochteronderneming, en de moedermaatschappij wordt door de weigering afgeschrikt om dochterondernemingen in andere lidstaten op te richten. Vervolgens werd bekeken of deze belemmering gerechtvaardigd is. Kijkende naar voorgaande arresten (met name Marks & Spencer) concludeerde het Hof dat dit wederom het geval is. De grensoverschrijdende fiscale eenheid impliceert namelijk interne verliesverrekening, en deze verliesverrekening is grensoverschrijdend niet gewenst om de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven. Over definitieve verliezen wordt in X-Holding niet meer gesproken en je zou kunnen stellen dat het Hof hiermee de deur naar de grensoverschrijdende fiscale eenheid definitief heeft dichtgegooid. 42 Aan de andere kant dient opgemerkt te worden dat in dit geval niet gesteld of gebleken is dat het zou gaan om definitief geleden verliezen. Wanneer dit wel het geval zou zijn geweest had het Hof wellicht naar een meer proportionele oplossing gezocht voor de defitinieve verliezen, zoals dit het geval was bij Lidl Belgium (maar ook bij Marks & Spencer). 43 Bij X-Holding kan worden geconcludeerd dat de evenwichtige heffingsbevoegdheid wederom rechtvaardiging voor de belemmering oplevert. Waar in Marks & Spencer verrekening van definitieve verliezen als een betere, meer proportionele maatregel werd aangehaald, is dit in dit arrest niet meer het geval. Dit komt waarschijnlijk doordat het Hof hier niet op hoefde in te gaan aangezien de desbetreffende verliezen niet direct definitief waren. Lidstaten hoeven geen buitenlandse verliezen in aanmerking te nemen. 3.2.7: Oy A 44 In dit laatste recente arrest over de horizontale verliesverrekening betrof het een Finse belastingplichtige die alle aandelen heeft in de Zweedse vennootschap B AB. Deze Zweedse dochteronderneming, welke haar activiteiten in Zweden inmiddels volledig heeft beëindigd, heeft wel nog verplichtingen uit twee langlopende huurcontracten. De belastingplichtige wil daarom met haar Zweedse dochter fuseren en zo deze verliezen in Finland in aftrek brengen van de daar behaalde winst. De centrale belastingcommissie stelt hierop dat de belastingplichtige na de fusie buitenlands opgelopen verliezen niet in aftrek mag brengen in Finland en de verwijzende rechter stelt het Hof van 41 HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08 42 Kok WFR 2010/607 43 Kiekebeld 2010/18 44 Conclusie HvJ 19 juli 2012, zaak C-123/11 13

Justitie vervolgens de vraag of deze regeling in strijd is met de Europese vrijheid van vestiging, en verwijst met name naar Marks & Spencer omdat het hier gaat om definitieve verliezen die niet meer in aftrek kunnen worden gebracht in het bronland. Advocaat-Generaal Kokott stelt in haar conclusie van 19 juli 2012 dat er inderdaad sprake is van een belemmering, maar dat deze wederom gerechtvaardigd wordt door het handhaven van de evenwichtige heffingsbevoegdheid. Verder stelt A-G Kokott dat jurisprudentie sinds Marks & Spencer is ontwikkeld, en dat het niet relevant is of er nog een mogelijkheid tot verliesverrekening bestaat in het land van herkomst. Het is volgens haar uitsluitend van belang aan welke activiteit het verlies is toe te rekenen en dus onder welke heffingsbevoegdheid dit valt. Vervolgens hoeft Finland geen rekening te houden met de verliezen die afkomstig zijn uit een andere lidstaat, zelfs niet als deze verliezen daar niet meer te verrekenen zijn. 3.2.8: Conclusie Wat betreft de grensoverschrijdende verliesverrekening heeft het Hof van Justitie geconcludeerd dat dit niet toegestaan hoeft te worden door lidstaten. Bij Marks & Spencer zou je kunnen stellen dat het Hof nog milder oordeelde door van lidstaten te eisen dat de mogelijkheid moest bestaan om definitieve verliezen wél in aanmerking te nemen, bij X-Holding en Oy A is ook dit niet meer het geval. 3.3: Geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen 3.3.1: Inleiding In de voorgaande paragraaf hebben we gezien dat het gevaar van grensoverschrijdende verliesverrekening als gevolg van de voeging van de buitenlandse dochter reden genoeg is om de fiscale eenheid te weigeren. Wanneer dit voordeel echter wegvalt kunnen er voor Nederland nog twee redenen bestaan om de grensoverschrijdende fiscale eenheid te weigeren. Een daarvan is de geruisloze overdracht en aan de hand van drie belangrijke arresten ga ik na of op basis van dit voordeel de grensoverschrijdende fiscale eenheid ook geweigerd mag worden. De deelvraag bij deze paragraaf luidt als volgt: Zorgt geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen voor een verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten en zo ja, geeft dit voldoende grondslag om de grensoverschrijdende fiscale eenheid te weigeren? 3.3.2: Hughes de Lasteyrie du Saillant 45 Hier ging het om een inwoner van Frankrijk (Hughes de Lasteyrie du Saillant (hierna: De Lasteyrie)) met een aanmerkelijk belang in een in Frankrijk gelegen onderneming. De Lasteyrie verhuisde in 1998 naar België en kreeg van de Franse belastingdienst een aanslag over de waardevermeerdering (het verschil tussen de huidige marktwaarde en de aankoopprijs) van zijn aandelenbelang. Hierop wilde De Lasteyrie dat deze aanslag nietig werd verklaard aangezien zij in strijd zou zijn met het EG-recht op vrijheid van vestiging. Op grond van de Franse regeling inzake exitheffingen kan de belastingplichtige wel uitstel van betaling krijgen wanneer deze jaarlijks een aangifte in Frankrijk doet hiervan, een zekerheid stelt met betrekking tot de belastingschuld en een vertegenwoordiger aanstelt in Frankrijk. De Conseil d État, het Franse rechtshof, heeft het Hof vervolgens de vraag gesteld of artikel 52 (de vrijheid van vestiging) zich ertegen verzet dat lidstaten een soortgelijke regeling hebben welke ervoor 45 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 14

zorgt dat waardevermeerderingen worden belast bij het verhuizen van een belastingplichtige naar een andere lidstaat en een uitstel van betaling geeft onder strikte voorwaarden. Het Hof van Justitie EU concludeert dat er inderdaad sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging door de gestelde voorwaarden. De Franse inwoner wordt belemmerd zich elders te vestigen. Deze belemmering kan niet gerechtvaardigd worden doordat er gevaar op belastingontwijking ontstaat bij de verhuizing. De verhuizing op zichzelf is namelijk geen reden om belastingontwijking of belastingontduiking te vermoeden. Hieruit kan worden geconcludeerd dat een regeling als artikel 167 bis CGI in strijd is met het EU-recht, omdat de belastingplichtige wordt belemmerd in zijn of haar vrijheid van vestiging. 3.2.3: De N-zaak 46 Bij dit arrest ging het om de Nederlandse regelgeving betreffende de exitheffing en de conserverende aanslag. Een Nederlander die aanmerkelijk belanghouder was in verschillende Nederlandse ondernemingen verhuisde naar het Verenigd Koninkrijk in 1997. Daarnaast werd op dezelfde datum de feitelijke leiding van deze vennootschappen verplaatst naar de Nederlandse Antillen. N kreeg op dat moment een conserverende aanslag opgelegd vanwege de waardestijging van zijn aandelenpakket, en het Hof Arnhem stelde het Hof na het beroep van N de vraag of het opleggen van de conserverende belastingschuld in strijd was met het EU-recht. Het Hof concludeert dat er inderdaad sprake is van een belemmering op de vrijheid van vestiging en verwijst hierbij naar zaak C-9/04 (Hughes de Lasteyrie du Saillant). Als rechtvaardigingsgrond wordt het territorialiteitsbeginsel aangehaald. Over de winsten afkomstig van Nederlandse economische activiteiten, dient in Nederland te worden afgerekend. Vervolgens bekijkt het Hof of de maatregel wel proportioneel is en niet verder gaat dan nodig voor het bereiken van het doel. Dit was bij de Nederlandse regelgeving niet het geval. Naast wat bij De Lasteyrie al was geconcludeerd, namelijk dat de verplichting om zekerheid te stellen aan de belastingplichtige disproportioneel is, werd hier ook nog gesteld dat waardeverminderingen op het aandelenpakket die plaatsvinden na de fiscale verhuizing volledig meegenomen dienen te worden bij de bepaling van de geconserveerde aanslag. Bij deze twee op elkaar lijkende arresten kan geconcludeerd worden dat een lidstaat weliswaar gerechtigd is een inbreuk te doen op de vrijheid van vestiging op grond van het territorialiteitsbeginsel en een conserveerde aanslag mag opleggen over stille reserves in activa en passiva, maar dat hier geen verdere verplichtingen aan gebonden mogen worden en er dient óók rekening te worden gehouden met eventuele waardedalingen op deze activa en passiva die plaatsvinden na de verlegging van de woonplaats. 3.3.4: National Grid Indus 47 In dit arrest ging het om een Nederlandse onderneming (National Grid Indus) met een vordering op National Grid Company plc., een in het Verenigd Koninkrijk gelegen vennootschap. Op deze vordering is een enorme koerswinst ontstaan (door stijging van de Pond t.o.v. de Euro), en op 15 december 2000 besluit National Grid Indus haar feitelijke bestuurszetel naar het Verenigd Koninkrijk te verplaatsen. Op grond van artikel 2, lid 4 van de wet op de Vennootschapsbelasting dient National Grid Indus alsnog beschouwd te worden als een Nederlandse onderneming doordat zij in Nederland is opgericht (de oprichtingsfictie). Volgens artikel 4, lid 3 echter van het verdrag tussen de twee lidstaten, welke voorrang heeft boven het nationale recht, dient National Grid Indus evenwel als inwoner van het 46 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 47 HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10 15

Verenigd Koninkrijk te worden beschouwd. 48 National Grid Indus hield dus op met in Nederland winst te genereren, zodat op grond van artikel 8 juncto 16 van de wet Inkomstenbelasting een eindafrekening diende plaats te vinden. Dit betekende dat National Grid Indus onder andere moest afrekenen over de genoemde koerswinst. National Grid Indus heeft een hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam, en deze stelde het Europese Hof van Justitie de vraag of de onderhavige regeling (een directe afrekening zonder rekening te houden met latere koersverliezen) in strijd is met het EU-recht. Het Hof besliste in dit arrest dat er inderdaad sprake is van een belemmering, aangezien er bij een verplaatsing van de werkelijke leiding in Nederland geen heffing plaatsvindt. De exitheffing levert een liquiditeitsnadeel op. 49 Deze belemmering kan echter wel gerechtvaardigd worden om de evenwichtige heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven. Het Hof oordeelde verder, in tegenstelling tot de N-zaak, dat er geen rekening hoeft te worden gehouden met later optredende waardeverminderingen, 50 maar dat de belastingplichtige de keuze moet krijgen tussen ofwel het direct betalen van de exitheffing op het moment van verplaatsing van de werkelijke leiding, ofwel het krijgen van rentedragend uitstel tot het moment dat de meerwaarde daadwerkelijk wordt gerealiseerd. 51 Uit dit laatste arrest kan worden geconcludeerd dat lidstaten weliswaar een regeling mogen hebben betreffende het afrekenen over ongerealiseerde meerwaarde in activa en passiva, maar dat de keuzemogelijkheid moet worden geboden tussen directe afrekening of rentedragend uitstel van afrekening (weliswaar met een directe waardebepaling waardoor waardeverminderingen niet meer meegenomen worden). Dit is volgens het Hof een proportionele maatregel om het gevaar op verstoring van de evenwichtige heffingsbevoegdheid te voorkomen. 3.3.5: Conclusie Wat betreft de grensoverschrijdende geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat er inderdaad een belemmering ontstaat door de exitheffing. Ondernemingen (of personen) die zich verplaatsen naar een andere lidstaat worden anders behandeld dan de personen die zich niet verplaatsen of die zich verplaatsen binnen een lidstaat. Het Hof rechtvaardigt deze belemmering echter op grond van de evenwichtige heffingsbevoegdheid. Wel moet erbij vermeld worden dat het direct afrekenen geen proportionele maatregel is om de evenwichtige heffingsbevoegdheid te handhaven. Bij National Grid Indus is duidelijk geworden dat de keuzemogelijkheid tussen enerzijds directe afrekening en anderzijds een rentedragend uitstel van betaling een proportionele oplossing is. Hier hoeft dan geen rekening meer te worden gehouden met waardeverminderingen. 3.4: Interne transacties 3.4.1: Inleiding Het derde grote voordeel van de fiscale eenheid is dat interne rentebetalingen voor de Nederlandse fiscus niet gelden, ze worden geneutraliseerd. Rentebetalingen die betrekking hebben op een lening van de moeder aan de dochter of andersom zijn vrijgesteld van belasting, indien het fiscale eenheidsregime van toepassing is. Een binnenlandse moeder met een buitenlandse dochter kan van deze 48 HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10, r.o. 13 49 HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10, r.o. 41 50 HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10, r.o. 59 51 HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10, r.o. 73 16