Page 1 of 6 AB 2012/109: Incomplete aanvraag voor subsidie niet buiten behandeling laten; de minister is op grond van de stimuleringsregeling gehouden de aanvraag af te wijzen wegens het ontbreken van de nodige vergunning op het uiterste moment waarop de aanvraag kon worden ingediend. Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum: 18 november 2011 (Meervoudige kamer) Magistraten: Mrs. W.E. Doolaard, R.C. Stam, S.A.C.M. Zaaknr: AWB 11/594 Lavrijssen Conclusie: - LJN: BU5467 Roepnaam: - Noot: W. den Ouden Awb art. 4:5, 4;25, 4;26 Snel naar: Essentie Samenvatting Partijen Uitspraak Noot Essentie Incomplete aanvraag voor subsidie niet buiten behandeling laten; de minister is op grond van de stimuleringsregeling gehouden de aanvraag af te wijzen wegens het ontbreken van de nodige vergunning op het uiterste moment waarop de aanvraag kon worden ingediend. Samenvatting Het ontbreken van gegevens of bescheiden kan alleen leiden tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag, indien het niet mogelijk is zonder die gegevens of bescheiden op de aanvraag te beslissen. Anders ligt het, indien direct of bij de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag blijkt dat deze niet voor inwilliging vatbaar is. Art. 4:5 Awb kan dan niet worden toegepast: er moet een inhoudelijke beslissing tot afwijzing van de aanvraag volgen. ( ) Volgens art. 36 RACDE geldt een subsidieplafond en verdeelt verweerder dat bedrag op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Als gevolg van het subsidieplafond concurreren aanvragen om SDE-subsidie met elkaar. Toewijzing aan de ene aanvrager kan immers ten koste van de andere gaan. Derhalve kan een aanvraag na het uiterste indieningstijdstip niet meer worden veranderd of inhoudelijk aangevuld. Gelet hierop staat art. 59 aanhef en onder a gelezen in samenhang met art. 56 lid 2 aanhef en onder c BSDE eraan in de weg om subsidie toe te kennen voor die projecten waarvoor de in die laatste bepaling bedoelde vergunningen (voor zover daarom op het aanvraagformulier wordt gevraagd) op het voor de indiening van de aanvragen vastgestelde eindtijdstip van 30 december 2010 te 17.00 uur, niet zijn verleend. Waar de watervergunning na dit tijdstip is afgegeven, is verweerder op grond van art. 59 BSDE verplicht om de aanvraag van appellante af te wijzen. Weliswaar is het mogelijk een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen (zie de uitspraak van het College van 17 juni 2011 (AWB 10/967 t/m 10/970; LJN BQ9603) en Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 91), maar dat geldt hier alleen voor het ontbreken van de vóór 30 december 2010 te 17.00 uur verleende watervergunning. Omdat die vergunning niet bestond, was er ook geen grondslag om de aanvraag ingevolge art. 4:5 Awb buiten behandeling te laten. Derhalve is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd. Nu nog slechts één besluit genomen kan worden, vindt het College aanleiding om met toepassing van art. 8:72 lid 4 aanhef en onder c Awb de aanvraag af te wijzen en te bepalen dat zijn uitspraak voor het bestreden besluit in de plaats treedt. Partij(en) Ecofys Netherlands B.V., appellante, tegen de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder, gemachtigde: mr. J. Weda, werkzaam bij Agentschap
Page 2 of 6 NL. Uitspraak 1. De procedure Appellante heeft bij brief van 26 juli 2011, bij het College binnengekomen op 27 juli 2011, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 juni 2011. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen een besluit van 25 maart 2011 op grond van de Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie (hierna: SDE). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Het College heeft besloten tot versnelde behandeling van de zaak. Op 3 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellante zijn verschenen A en B en verweerder zich liet vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 2. De beoordeling van het geschil 2.1. Appellante heeft eind december 2010 SDE-subsidie aangevraagd voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van waterkracht. Artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: BSDE) bepaalt, voor zover van belang, dat indien dit op het voorgeschreven aanvraagformulier is vermeld, een aanvraag vergezeld gaat van de door het bevoegde gezag verleende vergunning op grond van paragraaf 6 van het hoofdstuk 6 van het Waterbesluit (hierna: de watervergunning), indien een dergelijke vergunning is vereist. Tussen partijen is niet in geschil, en ook de het College gaat hiervan uit, dat voor het te subsidiëren project een watervergunning is vereist. De watervergunning was ten tijde van het indienen van de aanvraag nog niet verleend. Verweerder heeft besloten de aanvraag van appellante op grond van artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) buiten behandeling te stellen, omdat appellante geen watervergunning heeft overgelegd. Voorafgaand aan dat besluit heeft verweerder appellante bij brieven van 22 februari 2011 en 1 maart 2011 (uiteindelijk tot 8 maart 2011) de gelegenheid geboden om haar aanvraag aan te vullen met de watervergunning. De watervergunning is eerst op 4 juli 2011 verleend. 2.2. Appellante voert, samengevat en voor zover van belang, aan dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4:5 Awb, omdat deze bepaling alleen kan worden toegepast als sprake is van een herstelbaar gebrek en dat geval deed zich niet voor zolang de watervergunning niet was afgegeven. 2.3. Het College overweegt dat ingevolge artikel 4:2, tweede lid Awb de aanvrager de gegevens en bescheiden verschaft die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Ingevolge artikel 4:5, eerste lid Awb kan het bestuursorgaan, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of de voorbereiding van de beschikking, besluiten de aanvraag niet te behandelen, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen. Aan de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:5 Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 91) valt te ontlenen dat dit artikel ziet op de schending van de procedurele of formele vereisten voor het indienen van een aanvraag: De bepaling noemt naast het verschaffen van onvoldoende informatie het niet voldoen aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag. Daaruit vloeit voort dat het niet naleven van bij wettelijk voorschrift gestelde eisen niet tot toepassing van artikel 4:5 (niet in behandeling nemen) kan leiden. Maar het artikel is wel van toepassing indien bij voorbeeld niet is voldaan aan de verplichting een geldbedrag te betalen wanneer dat bij wettelijk voorschrift is voorgeschreven. Het ontbreken van gegevens of bescheiden kan alleen leiden tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag, indien het niet mogelijk is zonder die gegevens of bescheiden op de aanvraag te beslissen. Anders ligt het, indien direct of bij de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag blijkt dat deze niet voor inwilliging vatbaar is. Artikel 4:5 Awb kan dan niet worden
Page 3 of 6 toegepast: er moet een inhoudelijke beslissing tot afwijzing van de aanvraag volgen. 2.4. Artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c BSDE verplicht om, als deze nodig is, bij de aanvraag de verleende watervergunning over te leggen. Artikel 59, aanhef en onder a BSDE schrijft verweerder dwingend voor om een aanvraag af te wijzen indien deze niet voldoet aan het BSDE en de daarop berustende bepalingen. Artikel 35, tweede lid, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2010 (hierna: RACDE) bepaalt het uiterste indieningstijdstip voor aanvragen voor de door appellante gewenste subsidie op 30 december 2010 te 17.00 uur. Voor de in artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c BSDE opgenomen eis dat bij de aanvraag in voorkomende gevallen bepaalde vergunningen moeten worden overgelegd geeft de Nota van Toelichting (Stb. 2007, 410), twee redenen: Enerzijds gaat het om het verkrijgen van meer zekerheid ten aanzien van de realisatie van het project waarvoor een aanvraag is ingediend. Anderzijds bestaat de behoefte om voor wat betreft de eisen die aan een aanvrager worden gesteld zoveel als mogelijk aan te sluiten bij de systematiek zoals die bij andere financiële instrumenten wordt gehanteerd ( ). Hiermee wordt stroomlijning van informatieverplichtingen bereikt. Volgens artikel 36 RACDE geldt een subsidieplafond en verdeelt verweerder dat bedrag op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Als gevolg van het subsidieplafond concurreren aanvragen om SDE-subsidie met elkaar. Toewijzing aan de ene aanvrager kan immers ten koste van de andere gaan. Derhalve kan een aanvraag na het uiterste indieningstijdstip niet meer worden veranderd of inhoudelijk aangevuld. Gelet hierop staat artikel 59, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 56, tweede lid, aanhef en onder c BSDE eraan in de weg om subsidie toe te kennen voor die projecten waarvoor de in die laatste bepaling bedoelde vergunningen (voor zover daarom op het aanvraagformulier wordt gevraagd) op het voor de indiening van de aanvragen vastgestelde eindtijdstip van 30 december 2010 te 17.00 uur, niet zijn verleend. Waar de watervergunning na dit tijdstip is afgegeven, is verweerder op grond van artikel 59 BSDE verplicht om de aanvraag van appellante af te wijzen. 2..5. Weliswaar is het mogelijk een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen (zie de uitspraak van het College van 17 juni 2011 (AWB 10/967 t/m 10/970, LJN BQ9603) en Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 91), maar dat geldt hier alleen voor het ontbreken van de vóór 30 december 2010 te 17.00 uur verleende watervergunning. Omdat die vergunning niet bestond, was er ook geen grondslag om de aanvraag ingevolge artikel 4.5 Awb buiten behandeling te laten. 2.6. Derhalve is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd. Nu nog slechts één besluit genomen kan worden, vindt het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c Awb de aanvraag af te wijzen en te bepalen dat zijn uitspraak voor het bestreden besluit in de plaats treedt. 2.7. Van op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is het College niet gebleken. 3. De beslissing Het College verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; wijst de aanvraag van appellante af; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad 302 (zegge: driehonderdentwee euro) vergoedt.
Page 4 of 6 Met noot van W. den Ouden 1. In de praktijk van de verdeling van schaarse subsidies (en niet schaarse subsidies bestaan bijna niet meer) moeten aanvragers met elkaar concurreren om de beschikbare gelden. Op welk vlak er moet worden geconcurreerd hangt af van de gekozen verdeelmethode. In het Besluit stimulering duurzame energieproductie (BSDE) heeft de regelgever gekozen voor een verdeling van het budget op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen (art. 57 BSDE). Het gaat er dus om wie als eerst een aanvraag indient; geïnteresseerden concurreren op snelheid. Dit bestuurlijke verdeelsysteem heeft automatisch een problematische relatie tot art. 4:5 Awb. Deze bepaling geeft bestuursorganen namelijk de bevoegdheid om onvolledige aanvragen niet in behandeling te nemen, in gevallen waarin de verstrekte gegevens onvoldoende zijn om de aanvraag te kunnen beoordelen, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gekregen zijn aanvraag binnen een daarvoor gestelde termijn aan te vullen. Deze bepaling gaat dus uit van een herstelmogelijkheid voor de aanvrager die de concurrentie op snelheid gemakkelijk kan verstoren. Op basis van het bepaalde in art. 4:5 Awb kan een slimme aanvrager binnen een verdeelsysteem op basis van volgorde van binnenkomst kiezen voor het snel indienen van een pro-forma aanvraag, en de daarna gegunde aanvullingstermijn gebruiken voor het vervolledigen van zijn aanvraag. Dat deden aanvragers in het verleden ook op uitgebreide schaal en die praktijk heeft geleid tot de nodige jurisprudentie. Daaruit wordt duidelijk dat zo n snelle, incomplete aanvraag direct meetelt in de rangorde en dat de aanvrager in de gelegenheid moet worden gesteld zijn onvolledige aanvraag aan te vullen (vgl. ABRvS 19 januari 2001, AB 2001/113, m.nt. NV). Omdat het niet zonder meer redelijk is dat iemand die snel een pro-forma of slordige aanvraag indient voorrang krijgt boven iemand die iets later een volledige aanvraag indient, is tegenwoordig in veel subsidieregelingen bepaald dat aanvragen worden behandeld op volgorde van binnenkomst, voor zover zij volledig zijn. Dat wil dus zeggen dat als de aanvraag in eerste instantie onvolledig was en de aanvrager op grond van art. 4:5 Awb in de gelegenheid is gesteld de aanvraag aan te vullen, als indieningsdatum voor de rangorde geldt de datum waarop de aanvulling is ontvangen (mits de aanvraag hierdoor wel compleet is geworden uiteraard). Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in art. 58 BSDE. De bestuursrechter acht dit soort bepalingen niet in strijd met art. 4:5 Awb (zie bijvoorbeeld ABRvS 8 maart 2006, LJN AV3871). Het lijkt logisch een dergelijke regel in de subsidietitel van de Awb op te nemen. 2. De constructie van de nieuwe indieningsdatum lost dus een concurrentievervalsingsprobleem op, maar leidt ook tot nieuwe vragen. Immers, wanneer is bepaald dat als datum van binnenkomst geldt de dag waarop de aanvraag volledig is c.q. voldoet aan de wettelijke voorschriften, zullen gemakkelijk geschillen ontstaat over de vraag wanneer dat precies het geval was. Een mooi voorbeeld daarvan biedt de hierna, onder AB 2012/110, opgenomen uitspraak (CBB 17 juni 2011, zie ook JB 2011/204, m.nt. Overkleeft Verburg), die ook betrekking heeft op een BSDE-subsidie. Daarin stelde de minster over een aantal aanvragen dat deze in eerste instantie niet volledig waren. Nadat van de termijn tot aanvulling gebruik was gemaakt door de aanvrager werd conform het BSDE een nieuwe ontvangstdatum vastgesteld. Echter, voordat vragen van die datum konden worden gehonoreerd was het subsidieplafond al bereikt. Daarom werden de betreffende aanvragen afgewezen. De aanvrager stelt in beroep dat zijn aanvragen al in eerste instantie compleet waren en dat de later op verzoek van de Minister van EL&I aangeleverde informatie slechts als verduidelijking en niet als aanvulling mocht worden gezien. Het CBb stelt op basis van het door de minister vastgestelde standaard aanvraagformulier vast dat inderdaad de benodigde informatie al in eerste instantie was aangeleverd en dat dus de eerste datum van indiening van de aanvraag heeft te gelden, met als gevolg dat één van de ingediende aanvragen alsnog inhoudelijk dient te worden beoordeeld (vgl. eerder al bijvoorbeeld CBb 5 december 2001 (AB 2001/99, m.nt. JHvdV). Deze uitspraak illustreert mooi hoe belangrijk het vaststellen van standaard aanvraagformulieren wordt binnen een het-eerst-komt-eerst-maalt systeem. Het CBb stelt onomwonden dat de aanvrager ervan uit mag gaan dat hij door beantwoording van alle vragen op het formulier en door het overleggen van alle stukken waarvan op het formulier staat aangegeven dat die moeten worden bijgevoegd, alle gegevens heeft verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van die aanvraag. 3. Het is mij niet duidelijk waarom het CBb in de hier gepubliceerde uitspraak (ook opgenomen in de JB 2012/20) verwijst naar de uitspraak van 17 juni 2011. Hier speelt namelijk een heel andere problematiek. Overduidelijk is dat de aanvraag die in deze zaak ter discussie staat niet compleet is. Bij de aanvraag van deze appellant ontbreekt namelijk de benodigde Watervergunning. In de loop van het besluitvormingsproces wordt duidelijk dat deze vergunning ook nog niet aan de aanvrager
Page 5 of 6 is verleend. De benodigde vergunning wordt uiteindelijk pas na sluiting van de wettelijke indieningstermijn voor de subsidieaanvraag aan de aanvrager afgegeven. Dat weet de Minister van EL&I bij ontvangst van de aanvraag natuurlijk niet; hij biedt op grond van art. 4:5 Awb de mogelijkheid om de aanvraag voor de BSDE-subsidie aan te vullen met de benodigde vergunning. Als die aanvulling uitblijft besluit hij de aanvraag niet in behandeling te nemen. Dat vindt het CBb niet juist. Het BSDE schrijft namelijk dwingend voor dat bij de aanvraag eventueel voor het project benodigde vergunningen worden overgelegd. Als die vergunning niet uiterlijk op het moment van sluiten van de wettelijke indieningstermijn alsnog wordt aangeleverd, betekent dit dat de aanvraag van appellant niet voldoet aan de wettelijke voorschriften en dus niet kan worden gehonoreerd. In zo een geval past blijkens de wetsgeschiedenis een inhoudelijke beslissing tot afwijzing volgens het CBb (zie eerder in gelijke bewoordingen o.a.: ABRvS 5 juli 2006, AB 2006/277, m.nt. Sewandono). De minister wist namelijk ten tijde van het nemen van het primaire besluit, dat zo n drie maanden na de uiterste indieningsdatum werd genomen, dat de aanvraag van deze appellant niet meer zou kunnen worden toegewezen. Immers, op dat moment was de benodigde watervergunning niet aangeleverd en het is vaste jurisprudentie van de bestuursrechter dat informatie van na de sluitingsdatum van een competitief verdeelsysteem niet meer kan worden meegenomen (zie bijvoorbeeld ABRvS 20 december 2006, zaaknr. 200604066/1 en ABRvS 15 juli 2009, LJN BJ2654). Immers, het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met een zorgvuldige rangschikking van concurrerende aanvragen. Uit de aard van het verdeelsysteem vloeit voort dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag. Deze jurisprudentie heeft weliswaar betrekking op vergelijkende verdeelsystemen, de zogenaamde tenders, maar het is logisch dat dezelfde regels gelden binnen de hier gebruikte verdeling op volgorde van binnenkomst gecombineerd met een regel over nieuwe indieningsdatum in geval van aanvulling. Immers, het binnen zo een systeem later aanvullen van de incomplete aanvraag leidt tot een nieuwe indieningsdatum en wanneer die ligt na het moment waarop de wettelijke indieningstermijn afloopt kan de aanvraag sowieso niet meer worden gehonoreerd. 4. Rest slechts de vraag waarom het CBb zich concentreert op de vraag wanneer de benodigde vergunning is verleend, in casu na de sluitingsdatum voor het indienen van aanvragen. Zie ik het goed, dan is binnen dit verdelingssysteem op volgorde van binnenkomst slechts relevant tot welk moment een gebrekkige aanvraag mag worden aangevuld, dus wanneer de vergunning moet zijn overgelegd. Dat is uiterlijk op het moment van sluiten van de indieningstermijn. Dat is immers het laatste moment waarop aan deze aanvraag nog een nieuwe, geldige indieningsdatum kan worden gegeven. Vanuit dat perspectief is de laatste inhoudelijke rechtsoverweging van het College onder punt 2.5 niet te begrijpen. Daar overweegt het CBb: Weliswaar is het mogelijk een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen (zie de uitspraak van het College van 17 juni 2011 (AWB 10/967 t/m 10/97, LJN BQ9603) en Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 91), maar dat geldt hier alleen voor het ontbreken van de vóór 30 december 2010 te 17.00 uur verleende watervergunning. De aangehaalde uitspraak van 17 juni gaat als gezegd over een andersoortige 4:5 problematiek en daarin was bovendien geen sprake van het aanvullen van de aanvraag buiten de indieningstermijn. Belangrijker is echter dat het College hier de indruk wekt dat indien de aanvrager wel een Watervergunning zou hebben verkregen voor afloop van de indieningstermijn voor de subsidie, hij zijn aanvraag daarmee zonder meer had kunnen aanvullen, ook buiten de indieningstermijn. Dat lijkt mij niet juist. De aanvrager zou immers hoe dan ook aanlopen tegen art. 58 BSDE en dus een nieuwe indieningsdatum hebben gekregen. Nu deze zou liggen na de sluitingstermijn zou de aanvraag niet kunnen worden gehonoreerd. 5. Samengevat kan worden gesteld dat wanneer schaarse subsidies worden verleend op volgorde van binnenkomst van de aanvraag een onvolledige aanvraag moet leiden tot een verzoek tot aanvulling van de subsidieverstrekker voordat de laatste mag besluiten tot het niet in behandeling nemen van de aanvraag. Wordt de aanvraag vervolgens inderdaad aangevuld dan zal in de meeste gevallen de datum van aanvulling gelden als datum van indienen van de aanvraag binnen de op te stellen rangorde, omdat dit zo in de subsidieregeling is neergelegd. Het verdient aanbeveling deze algemene regel in de Awb op te nemen. Wordt de aanvraag niet aangevuld uiterlijk op het moment van sluiten van de indieningsdatum dan mag de aanvraag niet buiten behandeling worden gelaten, maar moet deze worden afgewezen. De aanvraag voldoet namelijk niet aan de wettelijke eisen en dat gebrek kan gezien de aard van de besluitvorming (verdeling van schaarse subsidies) niet meer worden hersteld.
Page 6 of 6 Dit document is gegenereerd op 04-05-2012 Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.