CIVIELRECHTELIJKE SANCTIONERING VAN INBREUKEN OP DE CONSUMENTENWETGEVING

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09 CIVIELRECHTELIJKE SANCTIONERING VAN INBREUKEN OP DE CONSUMENTENWETGEVING Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Pieter De Wilde studentennummer: 20043422 major: sociaal- en economisch recht Promotor: prof. dr. R. Steennot

Inhoudstafel Inhoudstafel... 2 Woord vooraf... 5 Inleiding... 6 Hoofdstuk 1 - Nietigheid... 8 1 Algemeen... 8 2 De nietigheid in de WHPC... 11 2.1 De nietigheid van de onrechtmatige bedingen: art. 33, 1 WHPC... 11 2.2 Verkoop buiten de onderneming... 30 3 De nietigheid in de WCK... 32 3.1 Strijdige bedingen... 32 3.4 Art. 85 Wet Consumentenkrediet... 38 3.5 Art. 86 Wet Consumentenkrediet... 40 3.6 Art. 94 Wet Consumentenkrediet... 45 3.7 Art. 97 Wet Consumentenkrediet... 47 4 Beoordeling van de nietigheid in de WHPC en WCK... 48 4.1 Verplichte tussenkomst van een rechter... 48 4.2 Facultatieve of Verplichte nietigheid?... 49 4.3 Drempelvrees?... 50 4.4 Flexibiliteit... 51 Hoofdstuk 2 - Ontbinding... 55 1 Situering in het gemeen recht... 55 2 Vergelijking met de nietigheid... 57 2.1 Verschil... 57 2.2 Gelijkenis... 58 3 De ontbinding in de WHPC... 58 3.1 Art. 32, 6 e, 9 e en 10 e WHPC... 58 3.2 Art. 81, 1, lid 2 WHPC... 59 4 De ontbinding in de WCK... 60 4.1 Art. 18, 3 in fine Wet Consumentenkrediet... 60 4.2 Art. 95 Wet Consumentenkrediet... 61 4.3 Art. 98 Wet Consumentenkrediet... 62 5 Beoordeling van de ontbinding in de WHPC en WCK... 63 5.1 Van Rechtswege versus Facultatief... 63 5.2 Beperkingen... 64 Hoofdstuk 3 - Opzegging... 66 1 Omschrijving... 66 2 Vergelijking met de nietigheid... 67 3 Vergelijking met de ontbinding... 68 4 Opzegging in de WHPC... 70 5 Beoordeling van de opzegging... 71 Hoofdstuk 4 - Vrijstelling van betalings- en/of terugzendingsverplichting... 73 1 Vrijstelling van betalings- en terugzendingsverplichting in de WHPC... 73 1.1 Afgedwongen aankoop... 73 1.2 Overeenkomsten op afstand... 74 1.3 Oneerlijke handelspraktijken jegens de consumenten... 74 2 Vrijstelling van betalings- en/of terugzendingsverplichting in de WCK... 77 2.1 Art. 89 Wet Consumentenkrediet... 77 2

2.2 Art. 88, 94 en 98 Wet Consumentenkrediet... 80 3 Art. 14, 1 e lid Wet Minnelijke Invordering... 83 4 Beoordeling... 85 Hoofdstuk 5 - Vermindering van de verbintenissen van de consument... 87 1 Vermindering van de verbintenissen van de consument in de WHPC... 87 2 Vermindering van de verbintenissen van de consument in de WCK... 87 2.1 Art. 85 en 86 Wet Consumentenkrediet... 87 2.2 Art. 87 Wet Consumentenkrediet... 90 2.3 Art. 90, 91, 92 en 93 Wet Consumentenkrediet... 92 2.4 Art. 96 Wet Consumentenkrediet... 101 3 Art. 14, 2 e lid Wet Minnelijke Invordering... 102 4 Beoordeling... 102 Hoofdstuk 6 - Verlenging van de verzakingstermijn... 104 1 Wat is een verzakingsrecht?... 104 2 Vindplaatsen in de consumentenwetgeving... 106 2.1 Overeenkomsten op afstand... 106 2.2 Financiële diensten op afstand... 107 2.3 Verkoop buiten de onderneming... 108 2.4 Consumentenkredietovereenkomst... 109 3 Verlenging van de verzakingstermijn als civielrechtelijke sanctie... 110 Hoofdstuk 7 - Vordering tot staken... 114 1 De vordering tot staken in de WHPC... 114 1.1 De bevoegde rechter... 114 1.2 Vorderingsgerechtigden... 115 1.3 Procedure en stakingsbevel... 117 1.4 Een bijzonder geval: art. 30 WHPC... 118 2 De vordering tot staken in de WCK... 119 2.1 Toepassingsgebied in de Wet Consumentenkrediet... 119 2.2 Rechter, vorderingsgerechtigden en procedure... 120 3 De vordering tot staken in de Wet Minnelijke Invordering... 120 4 Beoordeling... 121 Hoofdstuk 8 - Het gemeen recht... 124 1 Algemeen... 124 2 Nietigheid... 125 2.1 Toestemming... 125 2.2 Oorzaak... 127 2.3 Voorwerp... 127 3 Schadevergoeding... 127 4 Inbreuken waarvoor geen sanctie is voorzien... 129 4.1 Verkopen met verlies... 129 4.2 Gezamenlijk aanbod... 132 4.3 Art. 30 WHPC... 135 4.4 Art. 39bis WHPC... 137 4.5 Reclame in de Wet Consumentenkrediet... 138 4.6 Art. 3 Wet Minnelijke Invordering... 140 Hoofdstuk 9 - Herstructurering en Harmonisatie... 141 1 Herstructurering... 141 1.1 Opname van een lijst met sancties in de WHPC?... 141 1.2 Tussenkomst van een rechter?... 142 2 Harmonisatie... 146 3

2.1 Algemeen... 146 2.2 Overeenkomsten op afstand: reduceren van (aantal) sancties?... 146 Hoofdstuk 10 - Besluit... 150 Bronvermelding en Literatuurlijst... 157 Wetgeving... 157 Rechtspraak... 157 Rechtsleer... 161 4

Woord vooraf Mijn keuze voor het onderwerp van deze meesterproef is gebaseerd op de interesse die het vak consumentenbescherming van professor Reinhard Steennot bij mij heeft opgewekt. Het is interessant om op de hoogte te zijn van je rechten als consument, des te meer omdat je als student en adolescent een favoriete doelgroep bent voor verkopers allerhande. Een consument is een zwak persoon in het rechtsverkeer en verdient een goede rechtsbescherming. Hiermee trap ik een open deur in. Ongetwijfeld maakt de sanctionering van inbreuken op de consumentenwetgeving deel uit van deze bescherming. Een instrumentarium aan doelgerichte sancties is onontbeerlijk voor de goede naleving van onze consumentenwetgeving en de remediëring hiervan. Want vaak kan men niet voorkomen, en moet men genezen(d optreden). Graag zou ik professor Reinhard Steennot willen bedanken voor de academische begeleiding. Zijn tips en opmerkingen vormden een grote meerwaarde voor deze meesterproef. Bovendien zorgden de lessen bij het vak grondige studie financieel recht voor bijkomende inzichten. Ik zou ook graag mijn ouders willen bedanken voor de morele en financiële steun die ik van hen mocht ontvangen. Zonder hen zou ik mijn rechtenstudies nooit tot een goed einde hebben kunnen brengen. Ook mijn zus wil ik hier bedanken. Ten slotte zijn er nog mijn vrienden en medestudenten. Ik wil hen bedanken voor de grote blijk van interesse. Pieter De Wilde, 15 mei 2009 5

Inleiding Het doel van deze meesterproef is een overzicht te geven van de verschillende civielrechtelijke sancties die men kan vinden in de WHPC, de WCK en de Wet op de Minnelijke Invordering. Achtereenvolgens bekijken we de nietigheid, de ontbinding, de opzegging, de vrijstelling van betalings- en/of terugzendingsverplichting, de vermindering van de verbintenissen van de consument, de verlenging van de verzakingstermijn en de vordering tot staken. Bij iedere sanctie volgt een beoordeling. BALATE, DEJEMEPPE en DE PATOUL deelden de sancties in de WCK reeds op in verschillende categorieën. Zij kwamen tot de volgende groepen: de nietigheid van het contract, de vermindering ten belope van de verplichtingen, de ontbinding, de vermindering van de interesten of de onderdrukking ervan en de specifieke sancties 1. De lezer merkt op dat ik deze onderverdeling niet volledig volg. Enerzijds behandel ik in deze masterproef niet enkel de sancties in de WCK, maar ook de sancties uit de WHPC en de Wet Minnelijke Invordering. Het leek mij niet opportuun om al deze sancties onder te verdelen in tal van kleine groepen en subgroepen. Ik heb de groepen zo ruim mogelijk gehouden. Anderzijds heb ik mij ook laten inspireren door de inventaris van de types van sancties van LETTANY 2. De onderverdeling in groepen en subgroepen van BALATE, DEJEMEPPE en DE PATOUL levert een aantal interessante inzichten op. Bij deze auteurs wordt echter geen melding gemaakt van rechtspraak en rechtsleer. In deze meesterproef heb ik gepoogd ook deze bronnen van het recht op te nemen. Het is aan de lezer om uit te maken of ik in mijn opzet ben geslaagd. Het zal de lezer ook opvallen dat ik de vordering tot staken behandel. Na een korte maar obligatoire beschrijving van dit rechtsbegrip, beoordeel ik wat het nut kan zijn van de vordering tot staken voor de individuele consument. Men kan tevens vaststellen dat de 1 E. BALATE, P. DEJEMEPPE en F. DE PATOUL, Le droit du crédit à la consommation, Brussel, De Boeck, 1995, 516. 2 P. LETTANY, Het consumentenkrediet. De wet van 12 juni 1991, Deurne, Kluwer, 1993, 410. 6

vordering tot staken niet enkel kenmerkend is voor de WHPC. Ook de WCK en de Wet Minnelijke Invordering bevatten een stakingsvordering. Gelden daar dezelfde regels als in de WHPC, of wijkt men hiervan af? En viseert men met deze stakingsvordering alle inbreuken op de desbetreffende wetten, of slechts een gedeelte hiervan? De lezer vindt het antwoord op deze vragen in dit hoofdstuk. In het daaropvolgend hoofdstuk over het gemeen recht zal ik wijzen op de aanvullende werking die het gemeen recht heeft. Deze aanvullende werking uit zich vooral bij een aantal inbreuken waarop de wet geen expliciete sanctie voorziet. Na dit hoofdstuk over het gemeen recht volgt een hoofdstuk met bedenkingen over de mogelijkheden tot herstructurering en harmonisatie van een aantal sancties. In het daaropvolgende en laatste hoofdstuk formuleer ik een aantal besluiten over het totaalbeeld van alle beschikbare sancties. Ik doe dit onder andere aan de hand van een tijdslijn. Ik heb bij deze meesterproef getracht niet enkel aandacht te hebben voor het burgerrechtelijk aspect. Waar mogelijk werp ik enkele procesrechtelijke aspecten op die enige invloed kunnen hebben op het toepassen van de sancties. Bovendien dient men niet uit het oog te verliezen dat de verhouding consument - verkoper steeds in een economische context moet worden geplaatst. Men moet zich dus behoeden voor het gevaar dat men enkel redeneert op juridische basis, zonder rekening te houden met economische motieven. Evenzeer mag er rekening worden gehouden met beleidsmotieven van de wetgever om zodoende sancties te beoordelen naar hun effectiviteit. Een sanctie kan des te meer worden toegejuicht wanneer zij in voldoende mate aansluit bij de ratio en het belang van een rechtsregel. Ten slotte kunnen we ook een rechtseconomisch begrip aanhalen: nl. incentives. Een goede sanctie moet de juiste incentives geven aan de persoon die de inbreuk op zijn conto heeft. Een goede incentive zorgt ervoor dat deze persoon zich een volgende keer niet zal 'verleiden'tot eenzelfde inbreuk. Tot slot kan ik nog vermelden dat ik gebruik maak van de meest recente regels inzake verwijzingen en afkortingen 3. 3 A. DE BOECK, K. HENDRICKX, C. MALLIET et al., Juridische verwijzingen en afkortingen, Mechelen, Kluwer, 2008, 170 p. 7

Hoofdstuk 1 - Nietigheid: wanneer een overeenkomst niet correct tot stand komt 1 Algemeen De nietigheid beteugelt de overtreding van een regel geldend bij de totstandkoming van een rechtshandeling en heeft als gevolg het retroactief ongedaan maken van die rechtshandeling 4. De nietigheid is, samen met de ontbinding, de meest drastische privaatrechtelijke sanctie aangezien zij ertoe strekt de rechtshandeling en haar gevolgen uit te wissen en dit, voor zover mogelijk, met terugwerkende kracht tot bij het verrichten ervan 5. De nietigheid leidt vaak tot restitutieverplichtingen, zowel voor partijen als voor derden. Naargelang de aard van de inbreuk kan je te maken hebben met een relatieve of een absolute nietigheid. Dit onderscheid tussen relatieve en absolute nietigheid heeft dus niets te maken met de aard van de sanctie. In beide gevallen valt de sanctie even drastisch uit 6. Het onderscheid tussen relatieve en absolute nietigheid speelt onder andere een rol bij de afbakening van de vorderingsgerechtigden. Een relatieve nietigheid kan enkel worden ingeroepen door de contractspartij die door de geschonden regel is beschermd. De medecontractant of een derde kan de nietigheid in dit geval niet vorderen. Bij de absolute nietigheid is dit ruimer. Derden die een belang hebben, kunnen de nietigheid inroepen. Het is echter een twistpunt in de rechtsleer of ook een schuldige medecontractant dit kan doen. De betwisting gaat over de toepassing van het adagium "nemo auditur propriam turpitudinem allegans". Volgens een meerderheidsstrekking in de rechtsleer kan het adagium terzijde worden geschoven, zodat een schuldige medecontractant de nietigverklaring kan vorderen. Volgens CLAEYS gaat de rechtspraak ook die richting uit 7. In ons Burgerlijk Wetboek ontbreekt, op enkele bepalingen na, een algemene nietigheidsleer 8. CLAEYS maakt in een voetnoot melding van de artikelen 1304 tot 1314 BW en de artikelen 4 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 126. 5 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht. Boekdeel 2, Leuven, Acco, 2006, 146. 6 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht. Boekdeel 2, Leuven, Acco, 2006, 147. 7 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 295-297. 8 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 267. 8

1338 tot 1340 BW. De nietigheidsleer is in de loop der jaren uitgewerkt door rechtspraak en rechtsleer 9. Het voordeel hiervan is dat het leerstuk zonodig met de tijd mee kan evolueren en verfijnd worden 10. Het leerstuk heeft volgens STIJNS een belangrijke evolutie doorgemaakt en toekomstige verfijningen zijn zeker niet uit te sluiten 11. Er is echter ook andere rechtsleer die dit als een probleem ervaart. Zo heeft VAN GERVEN als eens een ballonnetje opgelaten over het invoeren van een algemene kaderwet door de wetgever 12. Een nietigheid van een overeenkomst is slechts mogelijk wanneer aan één van de geldigheidsvereisten niet is voldaan. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen materiële en formele geldigheidsvereisten. Formele geldigheidsvereisten vindt men doorgaans in specifieke wetgeving. De inhoudelijke of materiële gronden tot nietigverklaring zijn de traditionele afwezigheid van of een gebrek in de wilsovereenstemming, het onbestaande, onbepaalbare, onmogelijke of ongeoorloofde voorwerp, de onbestaande, valse of ongeoorloofde oorzaak en de rechts- en handelingsonbekwaamheid 13. Deze vindt men terug in de artikelen 1109 tot 1133 BW. Gebeurtenissen die ná de totstandkoming van de overeenkomst op het voorwerp of de oorzaak een effect hebben, kunnen in sommige omstandigheden leiden tot de beëindiging van de overeenkomst. Deze sanctie noemt men niet de nietigheid, maar het verval 14. De absolute nietigheid sanctioneert het totaal ontbreken van een geldigheidsvereiste, terwijl bij het gebrekkig (en dus niet totaal) voldoen aan de geldigheidsvereisten de relatieve nietigheid als sanctie wordt vooropgesteld. In dit tweede geval is het zelfs niet zeker dat de wet in een nietigheid voorziet. In dat geval zal een eventuele schadevergoeding een nuttige uitweg bieden 15. Naast de nietigheid van een volledige overeenkomst is het mogelijk dat slechts een gedeelte van de overeenkomst nietig is. Dit leidt ons tot de problematiek van de partiële of 9 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 127, nr. 176. 10 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 929. 11 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 127, nr. 176. 12 Zie W. VAN GERVEN, "Onverbindendheid: blokkendoos of grabbelton", in X (ed.), Liber Amicorum Jacques Herbots, Antwerpen, Kluwer, 2002, 483-496. 13 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 271. 14 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 284. 15 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht. Boekdeel 2, Leuven, Acco, 2006, 148-149. 9

gedeeltelijke nietigheid. Men kan zich immers afvragen of men moet besluiten tot de nietigheid van de gehele overeenkomst, of slechts dat gedeelte. De term "partieel" slaat niet op een eigenschap van de nietigheid, maar op de rechtshandeling die slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard 16. Om te achterhalen of de nietigheid volledig is of partieel, kan men rekening houden met twee elementen. Het criterium van de subjectieve ondeelbaarheid (de wil van de partijen) bepaalt dat de overeenkomst ondeelbaar is indien de partijen dit als ondeelbaar beschouwen 17. Blijkt de wil van de partijen niet duidelijk uit een beding in de overeenkomst, dan zal de rechter zich moeten baseren op de structuur van de rechtshandeling. Daarnaast kan de bedoeling van de wetgever achter de geschonden rechtsnorm een rol spelen, of anders gezegd, de doelmatigheid of de effectiviteit 18. CLAEYS geeft als typevoorbeeld van partiële nietigheid de exoneratiebedingen aan. Een voorbeeld van deze problematiek vindt men in de onrechtmatige bedingenleer van de WHPC (zie art. 33, 1 WHPC). Daar geeft de wetgever er de voorkeur aan om, indien mogelijk, slechts te besluiten tot de nietigheid van het onrechtmatig beding, en niet de gehele overeenkomst. Maar de wetgever bepaalt dus geen vaste stelregel. Men laat aan de rechter de keuze uit de volledige of de partiële nietigheid. In art. 1649octies, lid 1 BW vindt men ook nog een nietig beding. In dit artikel wordt bepaald dat contractuele bedingen of afspraken overeengekomen vooraleer het gebrek aan overeenstemming aan de verkoper door de consument ter kennis is gebracht, en waardoor, rechtstreeks of onrechtstreeks, de rechten die de consument uit deze afdeling (de Wet Consumentenkoop, nvdr.) put, worden beperkt of uitgesloten, nietig zijn. Hier heeft zijn voorkeur niet laten blijken. Wellicht zal men ook hier de nietigheid trachten te beperken tot het beding. Dit lijkt mij geen problemen op te leveren, aangezien dergelijk beding, net zoals een exoneratiebeding, een bijkomstig karakter heeft. Het onderscheid tussen relatieve en absolute nietigheid speelt geen rol voor de toepassing van de partiële nietigheid. In beide gevallen is deze gedeeltelijke nietigheid mogelijk 19. 16 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 304. 17 Cass. 27 februari 1959, Pas. 1959, I, 653. 18 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 307-308. 19 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 309, nr. 60. 10

In de rechtspraak aanvaardt men ook dat de nietigheid kan worden beperkt tot een gedeelte van een clausule 20. Men kan dus concluderen dat de nietigheid bestaat op drie niveaus: de gehele overeenkomst, een gedeelte/beding van een overeenkomst en een gedeelte van een beding van een overeenkomst. 2 De nietigheid in de WHPC 2.1 De nietigheid van de onrechtmatige bedingen: art. 33, 1 WHPC 2.1.1 Omschrijving en beperkte ontstaansgeschiedenis We bevinden ons hier op het niveau van de nietigheid van een beding van een overeenkomst. Artikel 33, 1 WHPC vermeldt de nietigheid als sanctie op bedingen die strijdig zijn met art. 31 WHPC en art. 32 WHPC. Art. 31 WHPC is eerder een algemene bepaling, terwijl art. 32 WHPC een lijst met onrechtmatige bedingen bevat. Deze nietigheid is het resultaat van de omzetting van de Europese Richtlijn oneerlijke bedingen in ons nationaal recht. Meer bepaald diende de sanctie van het niet-binden van de consument te worden omgezet in Belgisch recht (art. 6, lid 1 richtlijn oneerlijke bedingen). De Europese wetgever koos met het "niet-binden van de consument" voor een neutraal begrip dat, onafhankelijk van de nationale rechtstradities, wijst op het gewenste praktische gevolg of effect van de sanctie 21. De wijze waarop deze sanctie moest worden ingevuld, m.a.w. de keuze van de sanctie, werd overgelaten aan de lidstaten zelf. Uiteindelijk koos de Belgische wetgever dus voor de nietigheid. Men kan zich afvragen of men met de nietigheid een sanctie heeft gekozen die voldoet aan de 'Europese verwachtingen'. Deze Europese verwachtingen betreffen onder meer dat het moet gaan om een sanctie die een adequate bescherming geeft aan de consument en dat het de 20 Rb. Brugge 9 oktober 2000, RW 2001-02, 1325; Vred. Kraainem 2 augustus 1984, T.Agr.R. 1987, 226; I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 737-738. 21 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 926. 11

verkopers moet ontmoedigen oneerlijke bedingen te hanteren in hun overeenkomsten 22. Officiële en gepubliceerde richtlijnen over de draagwijdte van de zinsnede "niet-binden van de consument" zijn er niet. DEMUYNCK verwijst naar persoonlijke uitspraken van TENREIRO, een verantwoordelijke Europese ambtenaar die zeer nauw betrokken was bij de voorbereiding van de Richtlijn oneerlijke bedingen, over de kenmerken die het nationaal sanctioneringssysteem moet hebben 23. Deze auteur maakt ook gewag van de creatie van een nieuw europeesrechtelijk concept 24. Ten eerste moet de consument de naleving van het beding kunnen weigeren zonder voorafgaandelijk vaststelling in rechte van het oneerlijk karakter. Zoals we later zullen zien, vereist de nietigheid de tussenkomst van een rechter. De nietigheid lijkt op dit vlak dus niet te voldoen aan deze vereiste. Ten tweede zou de consument vanaf de totstandkoming van de overeenkomst het oneerlijk karakter van het beding op elk ogenblik moeten kunnen inroepen. Men kan inderdaad de nietigheid op elk ogenblik inroepen. Men moet enkel oppassen wanneer het geding voor de rechter aanhangig is, want daar is er een verschil tussen de relatieve en absolute nietigheid. Ten derde zou de consument geen mogelijkheid mogen hebben om afstand te doen van zijn rechten. Dit wordt specifiek bepaald door art. 33, 1, 3 e lid WHPC. Aan deze vereiste is dus voldaan. Ten vierde moet de rechter het oneerlijk karakter van een beding kunnen opwerpen zonder eis in die zin van de consument. Indien men het klassieke onderscheid tussen relatieve en absolute nietigheid hanteert, kan men aan deze vereiste enkel voldoen indien het gaat om een absolute nietigheid. Rechtspraak van het Hof van Justitie bracht hier echter verandering in 25. Tenslotte meent TENREIRO dat de sanctie een terugwerkende kracht moet hebben. Dee nietigheid maakt een beding retroactief ongedaan en voldoet dus aan deze vereiste. Men kan concluderen dat de nietigheid niet helemaal voldoet aan de verwachtingen van TENREIRO. De nietigheid bevat meer bepaald geen buitengerechtelijke variant. De nietigheid heeft in ons recht steeds een gerechtelijk karakter. TENREIRO stelt echter dat de consument over het recht moet beschikken om zowel in rechte, als buiten rechte het oneerlijk karakter in te roepen. Beide aspecten zouden dus in onze nationale wetgeving moeten 22 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 927. 23 M. TENREIRO, "The community Directive of Unfair Terms and national Legal Systems", ERPL 1995, 280-281. 24 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 926. 25 HvJ 27 juni 2000, zaken nrs 240/98 en 244/98, Océano Gruppo, JCP 11 april 2001, II, 10513, 768-769. 12

opgenomen zijn, zodat men een gerechtelijk, maar ook een buitengerechtelijk effect moet toedichten aan de sanctionering van onrechtmatige bedingen. Dit is dus niet het geval. Ook STIJNS zegt dat noch de absolute, noch de relatieve nietigheid aan de "Europese norm" beantwoorden. Bij een absolute nietigheid is een bekrachtiging met kennis van zaken niet mogelijk. Bij een relatieve nietigheid is er het groot nadeel dat de rechter niet ambtshalve mag optreden. Ten slotte merkt ook STIJNS op dat de nietigheid steeds een gerechtelijk karakter heeft 26. STIJNS blijkt hieruit op te maken dat men alle gewenste gevolgen niet door één sanctie kan en hoeft te realiseren 27. Volgens deze auteur was het dus goed mogelijk dat de Belgische wetgever kon opteren voor twee sancties, met het oog op het bereiken van zowel het buitengerechtelijk als het gerechtelijk effect. Men vraagt zich ook af of men niet al te gemakkelijk heeft teruggegrepen naar bestaande concepten zonder stil te staan bij de concreet beoogde gevolgen van de sanctie "niet-binden van de consument" en het doel van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Bovendien was er van enige bijstelling van de eigen concepten amper sprake 28. Anderzijds geeft deze auteur toe dat alternatieve sancties voor onrechtmatige bedingen niet zomaar voor de hand liggen 29. Een concrete oplossing wordt dus niet aangereikt. Men verwijst wel naar een voorbeeld uit het Duitse recht, waar een onrechtmatig beding "onwerkzaam" wordt verklaard. Daar kan de consument zowel in als buiten rechte zich op deze onwerkzaamheid beroepen. Dit concept sluit zeer nauw aan bij de idee van "nietbindend voor de consument" uit de Richtlijn oneerlijke bedingen 30. STIJNS meent terecht dat de kern van het probleem ligt bij het vraagstuk rond het ambtshalve optreden van de rechter (zie verder, Océano Gruppo) én de verplichte tussenkomst van de rechter. Vooral dit laatste wordt door de consument als een drempel ervaren. Indien de consument zich onmiddellijk tegenover de verkoper zou mogen beroepen op de "onwerkzaamheid" van een beding, dan zou dit een psychologisch voordeel opleveren en een 26 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 935, nr. 27. 27 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 927. 28 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 926. 29 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 936, nr. 28. 13

goed instrument bieden om het gebruik van oneerlijke bedingen door verkopers te ontmoedigen 31. In een eventueel proces zit de consument in een sterkere positie ten aanzien van de verkoper. Bij de nietigheid blijft het beding immers gelden zolang het niet wordt vernietigd, terwijl de consument bij de "onwerkzaamheid" van een beding reeds voordat een rechter eventueel tussenkomt niet meer door het beding gebonden is 32. Het zou dus ideaal zijn indien men deze mogelijkheid aan de consument zou geven. De oorspronkelijke Wet Handelspraktijken verwees in haar oud artikel 33 naar "de andere sancties van gemeenrecht" die onverminderd bleven gelden. Ná de omzetting van de Richtlijn oneerlijke bedingen stond dit niet meer opgenomen in het nieuwe artikel 33 WHPC. Dit betekent niet dat voortaan alleen de nietigheidssanctie kan worden toegepast. De rechter kan nog steeds naast de nietigheid andere sancties opleggen die hij gewenst acht. Dit blijkt ook uit het feit dat de Richtlijn oneerlijke bedingen een minimumrichtlijn is 33. Los van dit alles zal het betrokken beding omwille van de relativiteit van het gewijsde enkel nietig zijn voor de partijen in het geding (inter partes) en met betrekking tot dat specifiek geschil 34. De nietigheid wordt geacht een erga omnes werking te hebben. De nietigverklaring van een rechtshandeling laat zich immers gevoelen ten aanzien van derden 35. Derden die gebonden zijn door eenzelfde soort overeenkomst kunnen uit deze nietigheid geen rechten putten. Deze derden zullen dus zelf naar de rechter moeten stappen om de nietigheid van hun beding te bekomen. Daarbij zal men evident het voordeel van een minder zware bewijslast genieten aangezien men kan verwijzen naar vroegere rechtspraak over hetzelfde beding. Men kan zich vervolgens afvragen of deze nietigheid de gehele overeenkomst treft, of enkel het beding. 30 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 936, nr. 29. 31 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 936, nr. 28. 32 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 937. 33 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 722. 34 I. DEMUYNCK, "De onrechtmatige bedingen", AJT-dossier 1995-1996, 4. 35 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 712. 14

2.1.2 Partiële nietigheid Hierboven hebben we reeds melding gemaakt van deze term. Art. 33, 1, lid 2 WHPC bepaalt dat de overeenkomst verbindend blijft voor de partijen indien de overeenkomst zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan. De nietigheid van een onrechtmatige beding heeft dus niet noodzakelijk tot gevolg dat de volledige overeenkomst nietig wordt verklaard. Op deze manier wil men enerzijds vermijden dat de consument zich door de nietigverklaring volledig aan de overeenkomst zou kunnen onttrekken, en anderzijds dat de consument geen risico wil lopen om de nietigheid te vorderen en dit uit schrik dat de gehele overeenkomst dan zou worden vernietigd. Het is wel zo dat wanneer de overeenkomst zonder het beding geen verder bestaan kan hebben, de gehele overeenkomst nietig dient te worden verklaard. Men beperkt de gehele nietigverklaring van de overeenkomst tot uitzonderlijke gevallen. In de regel laat de nietigheid van een onrechtmatig beding de rest van de overeenkomst dus onverlet 36. Deze uitgangspositie strookt met het gemeen verbintenissenrecht waar men de nietigheidssanctie tracht te moduleren en men de nietigheid probeert te beperken tot de vernietiging van het onrechtmatig beding, tenzij dit beding onlosmakelijk verbonden is met de overeenkomst 37. De theorievorming rond de gedeeltelijke nietigheid in onze rechtsleer is schaars. STIJNS stelt zich hierbij de vraag of de leer van de partiële nietigheid van een overeenkomst zomaar transponeerbaar is naar de nietigheid van één of enkele bedingen. Deze auteur vraagt zich ook af of het gemeen recht inzake partiële nietigheid wel dienstig is in wetten met een specifiek doel, nl. de consumentenbescherming 38. 2.1.3 Absolute of relatieve nietigheid? We kunnen ons afvragen of de nietigheid van de onrechtmatige bedingen een absolute of een relatieve nietigheid betreft. Omtrent dit vraagstuk is al heel wat inkt gevloeid. Het einde van deze discussie is echter in zicht. Een overzicht. 36 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 737. 37 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht. Deel 1, Leuven, Acco, 1998, 92. Zie ook S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 131-133. 38 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 930-931. 15

a) Het onderscheid Naargelang de aard van de inbreuk kan je te maken hebben met een relatieve of een absolute nietigheid. Bij een overtreding op wetten van louter dwingend recht is de nietigheid relatief. Een regel van dwingend recht beschermt bepaalde groepen van rechtsgenoten. Deze regels beogen dus particuliere belangen te beschermen 39. Het gaat hier volgens STIJNS over de zwakkere rechtsgenoten: de huurders, de werknemers, de verzekerden, maar natuurlijk ook de consumenten 40. Is het daarentegen een inbreuk op wetten van openbare orde (inclusief goede zeden), dan hebben we te maken met een absolute nietigheid 41. Volgens het Hof van Cassatie zijn dit de rechtsregels die in het privaatrecht de juridische grondslagen vastleggen van de ethische, politieke, economische en sociale maatschappelijke orde 42. Een regel is van openbare orde wanneer ze raakt aan de fundamenten van de maatschappelijke ordening. Ze beschermt een algemeen belang. Men zegt traditioneel dat de bedingen 16, 17 en 21 uit art. 32 WHPC de openbare orde raken 43. Verder in deze meesterproef (zie de twee alternatieve stellingen) wordt uitgelegd hoe men daartoe komt. Volgens VAN GERVEN is het onderscheid niet altijd gemakkelijk te maken. Het onderscheid en de eraan gehechte gevolgen worden immers niet altijd consequent doorgevoerd respectievelijk toegepast. Er is ook rechtsleer die meent dat er nood is aan een nieuw 39 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht. Boekdeel 2, Leuven, Acco, 2006, 147. 40 S. STIJNS, "Onrechtmatige bedingen" in J. STUYCK (ed.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 230. 41 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht. Boekdeel 2, Leuven, Acco, 2006, 147. 42 Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699. 43 S. STIJNS, "Nietigheid van het contract bij zijn totstandkoming", in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, 234-235. 16

onderscheidingscriterium 44. Wat de gevolgen van dit klassiek onderscheid zijn, wordt hieronder uitgelegd. b) Gevolgen van het onderscheid Deze gevolgen spelen zich voornamelijk af op procesrechtelijk vlak en daar ligt meteen ook het belang van dit onderscheid. Door de meeste auteurs worden er vier belangrijke verschillen naar voren geschoven. Een eerste verschil welke men klassiek maakt, is dat de absolute nietigheid ambtshalve door de rechter moet worden ingeroepen, terwijl dit bij de relatieve nietigheid niet het geval is. Bij een absolute nietigheid heeft een rechter dus meer in de pap te brokken. Dit is logisch aangezien een regel van openbare orde een algemeen belang beschermt. Zo'n belang overstijgt de belangen van de partijen in het geding en dat rechtvaardigt de inmenging door de rechter. Door rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat dit onderscheid geen rol meer speelt. Beide nietigheden kunnen voortaan het voorwerp uitmaken van een ambtshalve optreden van de rechter 45. Hierbij aansluitend is de kring der vorderingsgerechtigden bij beide nietigheden verschillend. Bij de relatieve nietigheid is de kring der vorderingsgerechtigden beperkt tot de door de regel beschermde personen, terwijl bij de absolute nietigheid alle belanghebbenden de nietigheid mogen inroepen. Ook dit verschil vindt zijn verklaring in het soort belang dat men tracht te beschermen: privaat belang versus maatschappelijk belang. Een tweede verschil is dat de absolute nietigheid in alle standen van het geding kan worden ingeroepen, terwijl bij de relatieve nietigheid dit moet gebeuren in limine litis, voor het sluiten van de debatten. Het is logisch dat er geen grote beperking mag bestaan op het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling die een regel van algemeen belang schendt. Een derde verschil is dat een relatieve nietigheid uitdrukkelijk of stilzwijgend kan worden bevestigd of bekrachtigd, terwijl dit bij een absolute nietigheid helemaal niet mogelijk is. Het is logisch dat een regel die een algemeen belang beschermt niet zomaar opzij kan worden gezet. 44 V. SIMONART, "La loi du 14 juillet 1991 et le droit des obligations", in X, Les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur. Premier bilan et perspectives d'application de la loi du 14 juillet 1991, notamment au regard du droit européen, Brussel, Bruylant, 1994, 99-100. 45 HvJ 21 november 2002, zaak nr. C-473/00, Cofidis, JCP 2003, Jur. II, 10082, 947. 17

Een laatste verschil is dat men geen afwijkingen op, noch afstand duldt van een regel die de openbare orde aangaat. Bij een regel van dwingend recht is de situatie licht verschillend. Ook daar duldt men geen afwijking van regels van dwingend recht, maar als beschermde persoon is het mogelijk om er afstand van te doen nadat het geschil is ontstaan. De voorwaarde is dan wel dat de consument op de hoogte moet zijn van zijn rechten. Ook hier is de ratio dat men niet zomaar afstand kan doen of afwijken van een regel die een algemeen belang beschermt. DEMUYNCK voegt hieraan een verschil toe. Op de relatieve nietigheid is in principe de tienjarige aansprakelijkheid van toepassing, terwijl op de absolute nietigheid de dertigjarige verjaringstermijn van toepassing is 46. Volgens CLAEYS is de verjaringstermijn voor rechtsvorderingen tot nietigverklaring zowel voor de absolute als voor de relatieve nietigheid tien jaar. Vroeger werd inderdaad geacht dat de termijn voor de absolute nietigheid dertig jaar was, maar ten gevolge van de Verjaringswet van 10 juni 1998 is dit gewijzigd 47. DEMUYNCK vermeldt niet het verschil tussen beide nietigheden op het vlak van afwijking en afstand van recht. Ook dit wekt enige verwondering op. c) Argumenten voorstanders absolute nietigheid Het meest logische argument in het voordeel van de absolute nietigheid is een tekstargument uit de wet. Art. 33 1 WHPC bepaalt immers dat men niet aan de nietigheid mag verzaken. Het niet mogen verzaken aan de nietigheid is een kenmerk van de absolute nietigheid. Deze bepaling is sedert de invoering van de WHPC in 1991 koren op de molen voor de verdedigers van de absolute nietigheid 48. Een tweede argument ter staving van de absolute nietigheid is de aanwezigheid van strafsancties in de WHPC. Volgens DE PAGE is het bestaan van strafsancties evenwel niet voldoende om het openbare orde karakter van een bepaling aan te tonen 49. De aanwezigheid van een strafsanctie is enkel een aanwijzing en een vermoeden, maar zeker geen automatisme 46 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 705. 47 I. CLAEYS, "Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging", in X (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, 300. 48 S. STIJNS, "Zijn onrechtmatige bedingen nietig?", in X. (ed.), Liber Amicorum Y. Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 931. 49 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, nr. 780bis, aangehaald door I. DEMUYNCK, "De onrechtmatige bedingen", AJT-dossier 1995-1996, 4. 18

om te besluiten tot het openbare orde karakter van een regel. Bovendien bestaan er in de WHPC geen specifieke strafsancties voor het gebruik van onrechtmatige bedingen 50. De voorstanders van de absolute nietigheid beroepen zich ook op de voorbereidende werken. De verdedigers van de relatieve nietigheid hebben hierover kritische opmerkingen. Men haalt vaak ook het concurrentiebevorderend karakter van de leer der onrechtmatige bedingen aan als reden om te besluiten tot een absolute nietigheid. Er wordt gemeend dat deze op lange termijn de transparantie in de markt in de hand zal werken. Het vormt als het ware de keerzijde van het mededingingsrecht dat van openbare orde is 51. Men kan dit ook anders stellen. Het is duidelijk dat de meeste bepalingen uit art. 32 WHPC private belangen beschermen. Dit neemt echter niet weg dat op lange termijn de verdwijning van onrechtmatige bedingen in standaardcontracten kan bijdragen tot het goede verloop en de transparantie van de markt. Op die manier komt men ook het algemeen belang ten goede. Dit is een indirect en incidenteel argument 52. Een dergelijke rooskleurige toekomst lijkt me een utopie. Ongetwijfeld heeft de onrechtmatige bedingenleer al een positieve invloed gehad op het evenwicht tussen verkopers en consumenten in het handelsverkeer. Maar personen met een machtspositie zullen steeds manieren zoeken om hiervan misbruik te maken. Bovendien duiken er steeds nieuwe spelers op die nieuwe standaardcontracten zullen opstellen. Daarbij bestaat veel kans dat men het niet zo nauw zal nemen met de regelen uit de WHPC. Er bestaan mijns inziens geen echte goede reden meer om voorstander van de absolute nietigheid te zijn. In het verleden zocht men 'angstvallig'naar redenen om te besluiten tot een openbare orde karakter, zodat de rechter de nietigheid ambtshalve zou kunnen opwerpen en er op die manier in een betere bescherming van de consument wordt voorzien. Er is een meerderheid in de rechtsleer die het erover eens is dat de bepalingen een overwegend dwingend karakter hebben. Zoals verder (zie 'Oceano Gruppo') zal blijken, wordt daarmee niet uitgesloten dat de rechter ambtshalve de nietigheid zou kunnen opwerpen. De 50 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 724-725. 51 Zie S. STIJNS, "Onrechtmatige bedingen" in J. STUYCK (ed.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 233, voetnoot 194, voor een opsomming van de auteurs die hierover duidelijk stelling innemen. 52 A. PUTTEMANS, "L'ordre public et la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, sur l'information et la protection du consommateur", in X (ed.), L'ordre public, Brussel, Bruylant, 1995, 180. 19

discussie gaat vandaag dus niet meer over de relatieve of absolute aard van de nietigheid, maar wél over de al of niet ambtshalve opwerpbaarheid ervan door de rechter. De kans bestaat dat hevige voorstanders van de absolute nietigheid sinds het arrest 'Oceano Gruppo'niet meer zo fel voorstander zijn. Het is te zeggen, ze hoeven het althans niet te zijn indien de rechtspraak van het Hof van Justitie in de toekomst volledig wordt gevolgd door de Belgische hoven en rechtbanken. Het doel van de voorstanders van de absolute nietigheid is immers te komen tot een ambtshalve opwerpbaarheid van de nietigheid. En of men dat doel nu bereikt door aan te tonen dat de nietigheid absoluut is, of door te verwijzen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat maakt hen niet uit. Dit is een zachtere versie van Machiavelli's beroemde slagzin: "Het doel heiligt de middelen". Omgekeerd is het ook zo dat men het arrest 'Oceano Gruppo'als een bevestiging kan zien van het openbare orde karakter (zie verder). d) Argumenten voorstanders relatieve nietigheid Als antwoord op een aantal argumenten van de voorstanders van een absolute nietigheid, menen de voorstanders van de relatieve nietigheid dat de parlementaire voorbereidingen heel wat tegenstrijdige passages bevatten en dat de genoemde aanwijzingen uit de wet niet van die aard zijn om uitsluitsel te geven over het openbare orde karakter van de onrechtmatige bedingenleer 53. Het gaat hier over het algemeen verbod of afstand en de opname van strafsancties in de WHPC. Volgens deze voorstanders wijst het indicatieve karakter van de lijst uit de Richtlijn oneerlijke bedingen en de aldaar aan de rechter toegekende appreciatieruimte erop dat de regeling niet raakt aan de fundamenten van de Europese maatschappelijke structuur 54. Er wordt door de meesten gemeend dat de bepalingen in de artikelen 31 en 32 WHPC louter private belangen beschermen. Het is volgens hen duidelijk dat de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen er in hoofdzaak niet op gericht zijn in te grijpen in de basisordening 53 S. STIJNS, "Onrechtmatige bedingen" in J. STUYCK (ed.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 232. 54 M. FLAMEE en K. TROCH, "De invloed van de EG-Richtlijn van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten op het heersend Belgisch recht", TBH 1996, 29, nr. 33. 20

van onze samenleving. De bedoeling van de wet bestaat er vooral in om de consument te beschermen 55. Ten slotte wijken de regels over onrechtmatige bedingen af van de basisbeginselen van het contractenrecht (wilsautonomie en contractsvrijheid). In die situatie is een restrictieve interpretatie op haar plaats. De bedoeling van de wetgever om van het dwingend karakter af te wijken ten voordele van het openbare orde karakter kan enkel blijken uit duidelijke en ernstige aanwijzingen 56. Deze zijn volgens hen niet voor handen. Indien men deze visie volgt, is onder andere de ambtshalve opwerping van de nietigheid door de rechter niet mogelijk. In de rechtsleer is er een meerderheid die deze stelling genegen is. Ook de schaarse rechtspraak gaat die richting uit 57. Er kan worden gewezen op één vonnis dat laat uitschijnen dat het om een absolute nietigheid zou gaan 58. In dat vonnis verklaart de rechter een bevoegdheidsbeding ambtshalve nietig op grond van art. 32, 20 e WHPC. De rechter zegt echter niet uitdrukkelijk dat de WHPC van openbare orde zou zijn. Dit vonnis is een alleenstaand geval. e) Twee alternatieve stellingen Er zijn echter nog twee andere stellingen die in deze hele discussie worden verdedigd. Men kan hierin enerzijds een poging tot verzoening zien van de twee voorgaande strekkingen. Anderzijds kan men deze twee stellingen ook zien als een uitdrukking van het besef dat men niet zomaar het onderscheid kan maken tussen absoluut en relatief. Beide stellingen zijn een mengvorm van absolute en relatieve nietigheid. Een eerste stelling is dat er sprake is van een relatieve nietigheid bij een inbreuk op art. 31 WHPC en een absolute nietigheid bij een inbreuk op art. 32 WHPC. Volgens DEMUYNCK en STIJNS is deze stelling achterhaald. Vroeger werd er in de wetgeving een onderscheid gemaakt naargelang een beding nietig was op grond van de zwarte lijst in art. 32 WHPC of op grond van de algemene toetsingsnorm in 55 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 159. 56 E. DIRIX, "De bezwarende bedingen in de W.H.P.", RW 1991-92, 564, nrs. 5 en 7. 57 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift Gent, 1999-2000, 726. 58 Kh. Hasselt 29 oktober 1997, Jaarboek Handelspraktijken 1997, 226. 21

art. 31 WHPC. De eerste categorie van bedingen waren simpelweg "nietig en verboden". Er werd geen ruimte gelaten voor een rechterlijke toetsing. Men had het over een automatische nietigheid. Over de tweede categorie van bedingen werd bepaald dat de rechter ze "nietig kon verklaren". Hieruit leidden sommigen af dat de rechter over een appreciatieruimte beschikte. De huidige wettekst maakt dit onderscheid echter niet meer 59. Elk onrechtmatig beding is nu verboden en nietig. Dit vroeger onderscheid kan dus geen argument meer zijn voor deze stelling. Een tweede reden om aan art. 31 WHPC slechts een relatieve nietigheid te verbinden is dat zij een te vaag en te algemeen karakter heeft om van openbare orde te zijn 60. Dit argument kan nog steeds dienen ter ondersteuning van deze stelling, maar lijkt op zich niet overtuigend genoeg. Een tweede stelling poneert dat er zowel een relatieve als een absolute nietigheid bestaat binnen art. 32 WHPC. Volgens deze stelling heb je naargelang het soort van onrechtmatig beding dus te maken met een relatieve of absolute nietigheid. Dit houdt met andere woorden een onderzoek in naar het soort regel dat vervat zit in het verboden beding. Tracht men een regel van louter dwingend recht te beschermen, dan is de nietigheid relatief. Beschermt men een regel van openbare orde, dan is de nietigheid absoluut. Hierboven hebben we reeds opgemerkt dat men aanneemt dat de meerderheid van de regels in de zwarte lijst van louter dwingend recht zijn. Sommige bepalingen hebben echter een andere doelstelling dan het beschermen van de private belangen van de consument. Er kan worden gedacht aan de artikelen 32, 16 e en 17 e WHPC die betrekking hebben op de duur van de overeenkomst. Deze twee bedingen geven uiting aan het beginsel dat men zich niet voor eeuwig kan binden bij een contract. Dit beginsel zou de openbare orde raken 61. Men kan ook denken aan art. 32, 21 e WHPC die bovenmatige schadebedingen sanctioneert. Het Hof van Cassatie acht bovenmatige schadebedingen strijdig met de openbare orde 62. Er bestaan daarnaast ook argumenten om art. 32, 19 e WHPC als een regel van openbare orde te beschouwen. Met dit artikel beschermt men het recht om in rechte op te treden 63. Art. 32, 15 e WHPC bevat volgens 59 S. STIJNS, "Onrechtmatige bedingen" in J. STUYCK (ed.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 228-229; R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 158; I. DEMUYNCK, "De onrechtmatige bedingen in België: a never ending story", in X., CBR Jaarboek 1998-99, Antwerpen, Maklu, 1999, 376. 60 I. DEMUYNCK, "De onrechtmatige bedingen", AJT-dossier 1995-1996, 4. 61 L. CORNELIS, "De duur van het contract met opeenvolgende prestaties", in X., Het contract met opeenvolgende prestaties, Brussel, J.B. en Vl. Pleitgenootschap, 1991, 39. 62 Cass. 17 april 1970, Arr.Cass. 1970, 754; Gent 3 maart 2004, DCCR 2005, afl. 66, 66. 63 A. PUTTEMANS, "L'ordre public et la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, sur l'information et la protection du consommateur", in X (ed.), L'ordre public, Brussel, Bruylant, 1995, 181. 22

het Hof van Beroep te Gent daarentegen geen regel van openbare orde 64. Ook SWAENEPOEL lijkt ervan uit te gaan dat art. 32, 15 e WHPC geen regel van openbare orde is, maar wijst er anderzijds op dat het belang van dit artikel in de praktijk vaak wordt onderschat 65. f) Een denkpiste met Franse inspiratiebron Er kan melding worden gemaakt van een denkpiste met als inspiratiebron het Franse recht. SIMONART is hiervan een verdediger 66. Daar wordt een onderscheid gemaakt tussen "l'ordre public de direction" en "l'ordre public de protection". Een voorbeeld van l'ordre public de direction is het mededingingsrecht met de handelspraktijkenregeling. Een voorbeeld van l'ordre public de protection is de onrechtmatige bedingenleer. Onder deze tweede categorie vallen de rechtsregels die de economie in het algemeen aanbelangen maar die tegelijkertijd zijn ingegeven ter bescherming van private belangen. Dit heeft als gevolg dat afstand van de beschermende regels verboden is, maar dat de miskenning ervan enkel door de beschermde personen kan worden ingeroepen. De sanctie is, alhoewel het gaat om regels van beschermende openbare orde, de relatieve nietigheid 67. De Belgische onrechtmatige bedingenleer voldoet aan deze beschrijving van l'ordre public de protection. Ze beschermt namelijk in hoofdzaak private belangen, maar de regels gaan eveneens de economie in het algemeen aan. STIJNS is hier geen voorstander van. Deze auteur meent dat onze wetgever niet de bedoeling kan hebben gehad om dergelijke nieuwsoortige nietigheid in te voeren. Deze auteur ziet in dit Franse voorbeeld dan ook slechts een argument in het voordeel van de relatieve nietigheid 68. Indien men dit Frans recht zou overnemen, dan verschuift men volgens STIJNS enkel maar het probleem van het onderscheid tussen relatieve en absolute nietigheid, naar het onderscheid tussen twee soorten van openbare orde. Het Franse begrip van openbare orde zou louter onze 64 Gent 3 maart 2004, DCCR 2005, afl. 66, 66-71. Het Hof oordeelde hierover impliciet. 65 E. SWAENEPOEL, "De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de nietigheid?", DCCR 2005, afl. 66, 80. 66 V. SIMONART, "La loi du 14 juillet 1991 et le droit des obligations", in X, Les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur. Premier bilan et perspectives d'application de la loi du 14 juillet 1991, notamment au regard du droit européen, Brussel, Bruylant, 1994, 99-100. 67 S. STIJNS, "Onrechtmatige bedingen" in J. STUYCK (ed.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 234. 23