Civielrechtelijke sanctionering van inbreuken op consumentenwetgeving

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Civielrechtelijke sanctionering van inbreuken op consumentenwetgeving Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Mélanie Sevenant Studentennummer: Major: Sociaal en economisch recht Promotor: Prof. dr. Reinhard Steennot Commissaris: Wendy Dammans

2

3 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Civielrechtelijke sanctionering van inbreuken op consumentenwetgeving Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Mélanie Sevenant Studentennummer: Major: Sociaal en economisch recht Promotor: Prof. dr. Reinhard Steennot Commissaris: Wendy Dammans

4 Voorwoord Het afstudeerjaar loopt op zijn einde en om deze reden is het moment aangebroken om eenieder te bedanken die mij tijdens mijn rechtenstudie en gedurende het schrijven van deze meesterproef heeft bijgestaan. Vooreerst wil ik mijn promotor, prof. dr. Reinhard Steennot, bedanken voor de nuttige richtlijnen en dit zowel in persoon als via zijn talrijke publicaties. Door middel van zijn quasivoortdurende aanwezigheid op de universiteit slaagt hij erin zijn titel van promotor tot een hoger niveau te tillen. Daarnaast wil ik collega-studente Emily Van Damme vermelden die sinds jaren als mijn tweede paar kritische ogen fungeert. Via deze weg wil ik mijn appreciatie voor haar waardevolle input en nalezing van deze meesterproef onderstrepen. Niet te vergeten, is mijn vriend die waarschijnlijk de zwaarste rol op zich heeft genomen door mij bij te staan in de stressvolle momenten. Daarenboven heeft hij, hoewel niet thuis in de juridische wereld, met even groot enthousiasme mee geholpen de puntjes op de i te zetten. Laatst vermeld, maar beslist de belangrijkste personen, zijn mijn ouders. Gedurende mijn ganse studie hebben zij mij onvoorwaardelijk gesteund en gemotiveerd, waarvoor ik zeer dankbaar ben. Deze meesterproef vormt de kers op de taart, dé intellectuele uitdaging na jarenlang verwerken van theoretische kennis. Ik hoop ten zeerste dat u plezier beleeft bij het lezen ervan.

5 Inhoudstafel Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument... 4 Afdeling 1: Nietigverklaring Onrechtmatige bedingen... 5 A. Wettelijk kader Toepassingsgebied Algemene toetsingsnorm Lijst van onrechtmatige bedingen... 8 B. Civielrechtelijke sanctionering... 8 C. Rechtsvergelijking Nederland Verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper A. Wettelijk kader B. Civielrechtelijke sanctionering C. Rechtspraak D. Rechtsvergelijking Nederland Verkopen op afstand Omkering van bewijslast A. Wettelijk kader B. Civielrechtelijke sanctionering C. Rechtsvergelijking Nederland Afdeling 2: Voor niet geschreven houden Onrechtmatige bedingen Afstand van recht Overeenkomsten op afstand Afstand van recht Afdeling 3: Eventuele kosten voor terugzending moeten niet worden gedragen Overeenkomsten op afstand A. Bespreking B. Rechtspraak ii

6 C. Rechtsvergelijking Nederland Afdeling 4: Verlenging verzakingstermijn Overeenkomsten op afstand Artikel 78 WHPC A. Bespreking B. Rechtsvergelijking Nederland Overeenkomsten op afstand Artikel 79 WHPC A. Wettelijk kader B. Civielrechtelijke sanctionering C. Rechtsvergelijking Nederland Afdeling 5: Afgedwongen aankoop Artikel 76 WHPC A. Wettelijk kader B. Civielrechtelijke sanctionering C. Rechtspraak D. Rechtsvergelijking Nederland Overeenkomsten op afstand Informatiebevestigingsplicht Artikel 79 WHPC A. Wettelijk kader B. Civielrechtelijke sanctionering C. Rechtsvergelijking Nederland Verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper A. Bespreking B. Civielrechtelijke sanctionering Afdeling 6: Ontbinding Overeenkomsten op afstand betreffende producten en diensten Uitvoeringstermijn van de bestelling A. Bespreking B. Rechtsvergelijking Nederland Afdeling 7: Opzegging iii

7 1. Overeenkomsten op afstand betreffende financiële diensten A. Wettelijk kader B. Civielrechtelijke sanctionering C. Rechtspraak Afdeling 8: Vrijstelling van betalingsverplichting Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten A. Wettelijk kader Zwarte lijsten van verboden misleidende en agressieve handelspraktijken Open normen van misleidende en agressieve handelspraktijken Algemeen overkoepelende norm B. Civielrechtelijke sanctionering Automatische sanctionering Facultatieve sanctionering Kritiek C. Rechtspraak Afdeling 9: Geen specifieke sanctionering Verplichting tot voorlichting van de consument A. Wettelijk kader B. Sanctionering C. Rechtsvergelijking Nederland Bestelbon A. Wettelijk kader B. Sanctionering Bedingen tot stilzwijgende verlenging van contracten van bepaalde duur A. Wettelijk kader B. Sanctionering C. Kritiek iv

8 4. Overeenkomsten op afstand betreffende producten en diensten Geen vermelding gegevens voorgeschreven in artikel 78 WHPC, uitgezonderd het verzakingsrecht A. Bespreking B. Rechtspraak Overeenkomsten op afstand met betrekking tot financiële diensten Voorgeschreven gegevens die niet worden gesanctioneerd met opzegging Overeenkomsten op afstand- Verplichte uitvoering binnen dertig dagen Verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper - Geen op straffe van nietigheid voorgeschreven gegevens Wet ambulante activiteiten Verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper A. Wettelijk kader B. Sanctionering Hoofdstuk 2: Wet 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument Afdeling 1: Wettelijk kader Doelstelling Toepassingsgebied Schulden van de consument De minnelijk invordering van schulden en de bescherming van het privéleven van de consument A. Algemene bepaling B. Lijst van verboden gedragingen/praktijken De activiteit van minnelijke invordering van schulden Afdeling 2: Civielrechtelijke sanctionering Geldige betaling mits vrijstelling van betalingsverplichting A. Bespreking B. Kritiek Vóór de totstandkoming van de wet Na de totstandkoming van de wet Teruggave van het teveel betaalde, vermeerderd met nalatigheidsinteresten v

9 Besluit Bibliografie vi

10 Inleiding Mijn opdracht bestaat er in de burgerrechtelijke sanctionering van inbreuken op consumentenwetgeving te bespreken en de toepassing ervan in de praktijk te onderzoeken. Gezien de grote reikwijdte van dergelijke wetgeving wordt het onderzoek beperkt tot een analyse van twee wetten. Het betreft de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 1 en de wet betreffende de minnelijke invordering van schulden 2. Belangrijk is dat sinds 12 mei 2010 de wet marktpraktijken 3 in werking is getreden die de WHPC opheft en vervangt. Deze meesterproef zal de WHPC analyseren als ware zij nog van kracht, waarbij voorkomende wijzigingen aangebracht door de WMPC zullen worden aangeduid. Voor wat betreft de WHPC zullen enkel die aspecten worden toegelicht die de bescherming van de consument betreffen, meer bepaald de afgedwongen aankoop, overeenkomsten op afstand, verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper, oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten en onrechtmatige bedingen. Tevens zullen worden behandeld artikel 30 WHPC, dat handelt over de informatieverplichtingen jegens consumenten, artikel 39 WHPC, dat handelt over de bestelbon en ten slotte artikel 39bis WHPC, dat handelt over bedingen tot stilzwijgende verlenging. De meesterproef maakt een opsomming uit van verschillende sanctioneringsmechanismen, waarbij telkens zal worden aangehaald welke bepalingen die specifieke sanctioneringswijze toepassen. Naast een analyse van de streng- of mildheid van de soorten sancties zal tevens worden nagegaan of de sancties aanleiding kunnen geven tot misbruiken uitgaande van de consument. Eén van de specifieke wijzen van sanctionering waarover de consument op grond van de wet beschikt, is de vordering tot staking. Deze vordering stelt de consument in staat een einde te stellen aan wetsovertredende handelingen en kan door iedere belanghebbende worden ingesteld. In de meeste gevallen oordeelt de rechter echter dat een consument niet over een 1 BS 29 augustus 1991 (Hierna: WHPC). 2 BS 29 januari 2003 (Hierna: WMI). 3 Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (Hierna: WMPC). 1

11 voldoende belang beschikt, waardoor dit sanctioneringsmiddel slechts een gering belang vertoont in het kader van consumentenbescherming. De bespreking van deze sanctioneringsmethode zal derhalve achterwege worden gelaten. Na de specifieke sanctioneringsvormen te hebben besproken, zullen de bepalingen worden toegelicht die geen specifieke sanctionering bevatten. Zowel voor contractuele als precontractuele verhoudingen dient te worden teruggevallen op het gemeen recht. Dit heeft voor gevolg dat, voor wat betreft de precontractuele verhoudingen, de bewijslast voor de consument wordt vergroot. Deze moet namelijk zowel de schade als de fout en het causaal verband tussen beide aantonen om aanspraak te kunnen maken op een schadevergoeding. Gezien het grote nadeel dat dit voor de consument teweeg brengt, zal worden op zoek gegaan naar de best toepasselijke sanctionering in geval van schending van desbetreffende bepalingen. Echter, om een totaalbeeld te kunnen weergeven betreffende de specifieke civielrechtelijke sanctionering van inbreuken op de twee voormelde wetten is het nodig om, naast het bespreken van de wetgeving, tevens een overzicht te creëren van hoe dergelijke sanctionering in de praktijk wordt toegepast. Dit zal worden verwezenlijkt door onderzoek te voeren naar de rechtspraak en rechtsleer in België. Bovendien is het waardevol het Belgisch consumentenrecht te vergelijken met de situatie in Nederland. Wat blijkt, is dat men in Nederland eind jaren negentig sceptisch stond tegenover een codificatie van consumentenbescherming. De wetgever zag immers geen heil in een wettelijke regeling. KEURENTJES was van mening dat de behoefte voor een Nederlandse wettelijke regeling inzake handelspraktijken afgenomen was omwille van de verruimde mogelijkheden van het collectief actierecht. Bovendient achtte hij de Belgische regeling als rommelig van structuur en nodeloos ingewikkeld en vond navolging niet zinvol 4. 4 E. H. HONDIUS en G. J. RIJKEN, Consumentenrecht, Deventer, Kluwer, 1996,

12 Van deze opvatting is afstand genomen naar aanleiding van de totstandkoming van talrijke Richtlijnen inzake consumentenbescherming 5. In wat volgt, zal blijken dat de Nederlandse wetgever ondertussen voor menig consumentenproblemen een oplossing heeft aangebracht 6. Per onderwerp volgt een uiteenzetting. 5 Onder andere: Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb.L. 4 juni 1997; Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG van de Raad, Pb.L. 9 oktober 2002; Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb.L. 21 april 1993; Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, Pb.L. 31 december E. H. HONDIUS en G. J. RIJKEN, Handboek Consumentenrecht: een overzicht van de rechtspositie van de consument, Amsterdam, Paris, 2006, 22. 3

13 Hoofdstuk 1: Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument Afdeling 1: Nietigverklaring 7 1. Nietigheid sanctioneert het ontbreken van een geldigheidsvereiste bij het sluiten van de overeenkomst en moet bij wet zijn bepaald 8. Naast nietigverklaring van een overeenkomst kan ook louter in de nietigheid van een beding worden voorzien in welk geval de overeenkomst zelf blijft bestaan, tenzij dit niet mogelijk is gezien het grote belang van het beding. Deze sanctie moet door de rechter worden uitgesproken. De nietigverklaring van de overeenkomst heeft in principe de restitutio in integrum tot gevolg. Dit houdt in dat de contractanten terug moeten worden geplaatst in de toestand alsof er nooit een overeenkomst is gesloten. Ze heeft derhalve terugwerkende kracht 9. Dit heeft tot gevolg dat beide partijen hetgeen ze ter uitvoering van de nietige overeenkomst hebben gepresteerd, mogen terugvorderen op grond van de artikelen 1235 en 1376 BW Deze restitutie geschiedt in principe in natura. Wanneer dit echter niet meer mogelijk is, gebeurt dit bij equivalent. Een overeenkomst die nietig is, kan geen gevolgen teweegbrengen 10, met inbegrip van het recht op vergoeding wegens niet-naleving van de overeenkomst 11. Partijen kunnen met andere woorden geen rechten putten uit een nietige overeenkomst 12. Nietigverklaring van een rechtshandeling heeft een erga omnes-werking en tast derhalve het bestaan ervan ten aanzien van derden aan 13. Ofwel is er sprake van absolute nietigheid, ofwel van relatieve nietigheid. Schendingen van bepalingen van openbare orde, waarop de grondslagen van de maatschappij rusten, worden gesanctioneerd met absolute nietigheid, terwijl bepalingen van dwingend recht met relatieve nietigheid worden bestraft. Daar waar het niet mogelijk is om afstand te doen van bepalingen van openbare orde, behoort dit wel tot de mogelijkheden voor bepalingen van dwingend recht. 7 E. TERRYN, Geen verzaking aan het verzakingsrecht indien de consument niet op de hoogte was van het bestaan van dit recht, DCCR 2007, afl. 76, W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, S. STIJNS, Zijn alle onrechtmatige bedingen nietig? in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, Brussel 12 december 2000, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2000, Gent 7 december 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 479; NJW 2006, afl. 151, 854; Gent 26 mei 2004, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2004, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, ,

14 Afstand van recht is echter maar mogelijk nadat het geschil is ontstaan en mits kennis van zaken 14. Bovendien kan absolute nietigheid door alle belanghebbenden worden opgeworpen terwijl het vorderingsrecht bij relatieve nietigheid beperkt is tot die groep van personen waarvan de bescherming wordt beoogd 15. Nog meer discrepanties tussen beide komen later aan bod. 1. Onrechtmatige bedingen 2. Een eerste regeling die de sanctie nietigheid toepast, is de leer van de onrechtmatige bedingen. Een onrechtmatig beding is elk beding of elke voorwaarde die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen 16. A. Wettelijk kader 1. Toepassingsgebied 3. Het toepassingsgebied blijft beperkt tot onrechtmatige bedingen in consumentenovereenkomsten 17. Voor de toepassing van de bepalingen betreffende onrechtmatige bedingen wordt onder een consument verstaan elke persoon die handelt voor een niet-beroepsdoeleind 18. Het begrip verkoper, omschreven in artikel 31, 2, 2 WHPC, is ruimer dan deze in artikel 1, 6 WHPC. Verkopers zijn voor wat betreft de bepalingen betreffende onrechtmatige bedingen niet enkel de personen bedoeld in artikel 1, 6 WHPC, maar ook iedere andere natuurlijke persoon of rechtspersoon, uitgezonderd de titularissen van een vrij beroep, die bij een overeenkomst afgesloten met een consument handelt in het kader van zijn beroepsactiviteit. Bijgevolg verkoopt een verkoper producten of diensten in het kader van een beroepsactiviteit. 14 R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Art. 31, 1 WHPC. 17 C. VAN ACKER, Cursus Economisch en financieel recht gedoceerd aan de Universiteit Gent, 2009, Art. 1, 7 WHPC. 5

15 Onder producten moet worden verstaan lichamelijke roerende goederen, rechten en plichten, alsook onroerende goederen Algemene toetsingsnorm 4. De leer inzake onrechtmatige bedingen maakt een onderscheid tussen de algemene toetsingsnorm die onevenwichtige bedingen verbiedt en een zwarte lijst van onrechtmatige bedingen die per se verboden zijn. 5. De algemene toetsingsnorm verbiedt elk beding of voorwaarde die, alleen of in samenhang met een of meer andere bepalingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen. Het betreft zowel contractuele bedingen als zogenaamde reglementaire bedingen of voorwaarden 20. Het is irrelevant of ze deel uitmaken van een toetredingscontract dan wel individueel werden onderhandeld 21. De wet maakt evenmin een onderscheid naar de vorm waarin de overeenkomst is tot stand gekomen 22. Ook tegen onrechtmatige mondelinge bedingen wordt de consument beschermd 23. Het is niet voldoende dat een beding louter nadelig is voor de consument. Het moet daarenboven een kennelijk onevenwicht scheppen 24. Het woord kennelijk wijst op een marginale toetsingsbevoegdheid van de rechter 25. Het gebrek aan evenwicht moet van die aard zijn dat hierover tussen redelijke mensen geen verschil van mening kan zijn 26, dit is wanneer het een manifeste, evidente en onaanvaardbare wanverhouding creëert 27. De beoordeling is 19 Art. 31, 2, 1 WHPC. 20 Antwerpen 24 juni 2003, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2003, 307; R. STEENNOT, Consument krijgt betere bescherming, Juristenkrant 2007, afl. 142, R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, 25-45; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, M. FLAMEE, Onrechtmatige bedingen, TBH 1993, ; C. VAN ACKER, Cursus Economisch en financieel recht gedoceerd aan de Universiteit Gent, 2009, R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P.C., RW , ; M. FLAMEE, Onrechtmatige bedingen, TBH 1993, R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, 25-45; H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, ; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, ; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27,

16 derhalve een feitenkwestie 28. De rechter zal hiervoor een vergelijking moeten maken van de contractuele regeling tussen partijen en het suppletieve contractenrecht 29. Het is aan de consument om daarbij aan te tonen dat hij door het desbetreffende beding er onredelijk slechter van afkomt dan de verkoper 30. Belangrijk is dat artikel 31 WHPC de bescherming van beide partijen beoogt en niet louter dat van de consument. De wanverhouding moet derhalve niet noodzakelijk ten nadele van de consument bestaan 31. Aanvullend moet worden opgemerkt dat artikel 31 WHPC niet kan worden gebruikt om de gelijkwaardigheid van de prestaties te gaan toetsen 32. De toetsing kan enkel het juridisch kader van de overeenkomst betreffen 33. Bovendien heeft artikel 31 WHPC geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst 34. Artikel 31, 3 WHPC stelt drie beoordelingscriteria voorop om uit te maken of een beding een al dan niet onrechtmatig karakter heeft 35. Vooreerst moet rekening worden gehouden met de omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst. Daarnaast moet worden gekeken naar andere bedingen in de overeenkomst. Het is immers gebruikelijk in contracten bepaalde hypotheses te verspreiden over verschillende artikelen. Dit impliceert dat men rekening moet houden met de al dan niet wederkerigheid van bepaalde rechten waarover de verkoper al dan niet beschikt. Een laatste beoordelingscriterium zijn de bedingen in een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is. Een loutere samenhang volstaat niet. De beoordeling dient te gebeuren op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, waarbij rekening wordt gehouden met de aard van de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 28 L. CORNELIS, Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen in Liber Amicorum Paul De Vroede, 1994, Diegem, Kluwer, H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P.C., RW , R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, Gent 19 november 2008, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2008, E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P.C., RW , Art. 31, 3, in fine WHPC; R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, 25-45; H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27,

17 Wanneer onduidelijkheid bestaat omtrent de betekenis van een beding, moet deze in het voordeel van de consument worden geïnterpreteerd Lijst van onrechtmatige bedingen 6. Artikel 32 WHPC bevat een zwarte lijst met verboden bedingen, waarvan wordt aangenomen dat de opsomming limitatief is 37. Deze lijst omvat sinds de nieuwe wet marktpraktijken drieëndertig onrechtmatige bedingen die steeds verboden en nietig zijn. Deze verboden bedingen worden onweerlegbaar vermoed onrechtmatig te zijn. De rechter beschikt niet over een beoordelingsvrijheid. In geval dergelijk beding is opgenomen, is de rechter verplicht dat beding ambtshalve nietig te verklaren 38. De rechtsleer merkt echter terecht op dat de afwezigheid van enige beoordelingsbevoegdheid niet mag worden doorgetrokken voor die bedingen die dermate vaag zijn geformuleerd. Voor dergelijke grijze bedingen bestaat wel degelijk ruimte voor rechterlijke appreciatie 39. B. Civielrechtelijke sanctionering 7. Er werd reeds kort aangehaald dat alle onrechtmatige bedingen in de zin van de artikelen 31 en 32 WHPC verboden en nietig zijn. Deze regeling verschilt van de vroegere waar een onderscheid werd gemaakt naargelang artikel 31 WHPC of de zwarte lijst werd geschonden 40. Vandaag is elk onrechtmatig beding nietig 41. Niettegenstaande de nietigheid uit de wet zelf voortvloeit, zal de rechter deze nog altijd moeten uitspreken Art. 31, 4 WHPC; Rb. Brussel 8 mei 2006, TBBR 2006, afl. 7, 436; R. STEENNOT, Art. 31 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P.C., RW , ; M. FLAMEE, Onrechtmatige bedingen, TBH 1993, Infra 11, nr. 9; Art. 33, 1 WHPC; H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, 158; R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, M. FLAMEE, Onrechtmatige bedingen, TBH 1993,

18 8. Er heerst in de rechtspraak en rechtsleer een grote discussie omtrent de aard van de nietigverklaring, meer bepaald of het een absolute of een relatieve nietigheid betreft. De WHPC bevat hierover geen uitdrukkelijke bepaling 43. Terwijl er fervente voorstanders van absolute nietigheid bestaan, hangt de meerderheid de relatieve aard van de nietigheid aan. Eerstgenoemden 44 menen dat de bepalingen omtrent onrechtmatige bedingen de openbare orde raken en steunen hun zienswijze op de parlementaire werken en de strafbepalingen waarin de WHPC voorziet. Belangrijk is dat het absolute nietigheidskarakter met zich meebrengt dat de rechter ambtshalve de schending van deze bepalingen kan inroepen. Daarnaast wordt de consument het verbod opgelegd af te zien van de rechten die hem in dit kader worden toegekend en dit algemeen verbod op afstand maakt voor deze auteurs een indicatie uit dat dergelijke bepalingen van fundamenteel belang zijn 45. Echter, voorstanders van de relatieve nietigheid 46 interpreteren deze bepaling terecht anders. Hoewel artikel 33, 1, in fine WHPC een verbod tot afstand oplegt, laten de regelen van dwingend recht de consument alsnog toe ervoor te opteren afstand te doen van zijn recht, maar enkel nadat het geschil is ontstaan en met kennis van zaken 47. Het is echter weinig waarschijnlijk dat een consument af zal zien van de geboden bescherming. Daarnaast onderbouwen zij hun overtuiging dat dergelijke bepalingen slechts van dwingende aard zijn aan de hand van het publiek dat de WHPC beoogt te beschermen. Deze rechtsregels hebben immers niet tot doel het algemeen belang te beschermen, maar hebben enkel de bescherming van de consument voor ogen die in het merendeel van de gevallen de zwakkere partij 43 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, , 730; M. FLAMEE, Onrechtmatige bedingen, TBH 1993, ; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, Vred. Charleroi 4 juli 2008, JLMB 2008, afl. 37, 1658; Vred. Gent 18 december 1997, T.Vred. 1998, 571; Luik 16 september 1996, JT 1997, 202; Onder andere: E. BALATE, TH. BOURGOIGNIE, G.L. BALLON, M. DAMBRE, WOLFCARIUS. 45 R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, 47-60; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, Gent 4 mei 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, 358; Gent 3 maart 2004, DCCR 2005, afl. 66, 66; Antwerpen 24 juni 2003, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2003, 307; Bergen 29 maart 1999, JT 1999, 604; Vred. Brussel (7 e k.) 26 juli 1995, RW , 264; Specifiek voor art. 43, 20 WHPC: Gent 28 april 2006, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 280; H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, ; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000,

19 uitmaakt 48. Bovendien wijst de vaagheid van artikel 31 WHPC en de appreciatiemarge die hierdoor aan de rechter wordt geboden tevens op het relatieve nietigheidskarakter 49. Volgens FLAMEE wijst het feit dat bezwarende bedingen slechts door nietigheid worden getroffen in de mate waarin zij in een relatie tussen consument verkoper voorkomen duidelijk op de relatieve betekenis ervan 50. STIJNS is bovendien van mening dat, aangezien de regels omtrent onrechtmatige bedingen afwijken van de basisbeginselen van het contractenrecht, een strikte interpretatie de voorkeur moet genieten 51. Enkel in aanwezigheid van duidelijke en ernstige aanwijzingen van de bedoeling van de wetgever om van het dwingend karakter af te wijken ten voordele van het openbare orde-karakter, kan de absolute nietigheid worden aangenomen 52. Net zoals andere auteurs is zij van mening dat de wet en de rechtspraak onvoldoende aanwijzingen bevatten om de gehele onrechtmatige bedingenleer van openbare orde te verklaren 53. Aangezien de tweede zienswijze over de meeste overtuigingskracht beschikt, is het logisch dat de meerderheid in de rechtspraak en rechtsleer deze strekking aanhangt 54. Deze visie leunt immers nauwer aan bij de ratio legis 55. Ook het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat de meeste onrechtmatige bedingen slechts van dwingend recht zijn en er derhalve sprake is van relatieve nietigheid 56. Het Hof haalde evenwel tevens het bestaan aan van bepalingen inzake onrechtmatige bedingen die andere doelstellingen dan de bescherming van de consument nastreven 57. Een aantal verbodsbepalingen gaan immers duidelijk de fundamenten van de maatschappelijke orde aan en 48 H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, ; S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 235; E. SWAENEPOEL, De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid?, DCCR 2005, afl. 66, R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, M. FLAMEE, Onrechtmatige bedingen, TBH 1993, S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen, in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen, in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, R. STEENNOT, S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Cass. 26 mei 2005, JT 2005, afl. 6198, 679; Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, R. STEENNOT, S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, 160; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, ; E. SWAENEPOEL, De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid?, DCCR 2005, afl. 66,

20 dienen een hoger doel 58. Het Hof merkte eveneens op dat relatieve nietigheid niet ambtshalve door de rechter kan worden opgeworpen. 9. Zoals geopperd door het Hof van Cassatie heeft de relatieve nietigheid van onrechtmatige bedingen als nadeel dat de rechter dergelijke nietigheid niet zelf kan inroepen. Dit zou een belangrijke struikelblok vormen voor de sanctionering, mocht de meerderheid de mening niet zijn toegedaan dat ook in geval van relatieve nietigheid de rechter ambtshalve kan optreden ter vrijwaring van de bescherming van de consument 59. De consument is immers veelal verweerder in dergelijke geschillen en heeft meestal geen idee waar hij recht op heeft. Opdat de bepalingen van de WHPC optimaal tot hun recht zouden komen, is het aangewezen dat de rechter de consument op deze beschermingsregelen kan wijzen. Deze zienswijze wordt door de rechtsleer en rechtspraak bijgetreden 60. SWAENEPOEL is ervan overtuigd dat voor consumentenzaken moet worden afgestapt van de traditionele koppeling van het ambtshalve opwerpen van de nietigheid aan rechtsregels van openbare orde. In consumentenzaken moet het ook mogelijk worden dat relatieve nietigheden ambtshalve worden opgeworpen. Zolang rechters de nietigheid in consumentenzaken niet ambtshalve opwerpen, stelt zij terecht dat de consumentenbescherming in vele gevallen een maat voor niets zal blijven 61. De verklaring voor deze zienswijze is enerzijds te vinden in het gemeen recht, waar bepaalde auteurs ervoor hebben gepleit rechters de mogelijkheid te bieden relatieve nietigheid ambtshalve op te werpen 62. Anderzijds heeft het Hof van Justitie in dit kader een aantal belangrijke arresten geveld. Een eerste uitspraak was deze in de zaak Océano Grupo 63. Het betrof een geschil omtrent een bevoegdheidsbeding waar het Hof heeft geoordeeld dat de nationale rechter de mogelijkheid dient te bezitten om de nietigheid van een beding ambtshalve op te werpen. In de rechtsleer 58 Onder meer art. 32, 16, 17 en 21 WHPC; Zo ook Gent 3 maart 2004, DCCR 2005, afl. 66, 66, noot E. SWAENEPOEL. 59 Kh. Hasselt 29 oktober 1997, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1997, 226; S. STIJNS, Zijn alle onrechtmatige bedingen nietig? in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, 935; E. SWAENEPOEL, De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid?, DCCR 2005, afl. 66, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, , 731; E. SWAENEPOEL, De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid?, DCCR 2005, afl. 66, E. SWAENEPOEL, De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid?, DCCR 2005, afl. 66, R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, HvJ 27 juni 2000, Oceano Grupo Quintero en R. Murciano Quintero,nrs. C-240/98 tot C-244/98, Jur.HvJ 2000, I

21 waren de meningen verdeeld omtrent de draagwijdte die aan dit arrest moest worden toegekend, meer bepaald of dergelijke zienswijze mocht worden doorgetrokken voor alle onrechtmatige bedingen. Het Hof van Justitie heeft de ruime draagwijdte van dit arrest bevestigd met de uitspraak van 21 november waarin ze heeft aanvaard dat de nietigheidssanctie in geval van onrechtmatige bedingen in de relatie consument handelaar een relatieve nietigheid uitmaakt die ambtshalve door de rechter kan worden ingeroepen 65. Bepaalde auteurs 66 zijn zelfs van mening dat de rechter de nietigheid ambtshalve moet inroepen en hiertoe niet enkel de mogelijkheid mag krijgen. Dit lijkt mij een goede stellingname aangezien het de rechtszekerheid bevordert. Het zou immers onbillijk zijn dat een rechter in geval van twee consumenten die zich in een gelijkaardige situatie bevinden, de ene consument wel wijst op zijn rechten, terwijl hij van de andere consument veronderstelt dat deze de wetgeving kent. Bovendien heeft dergelijke regeling een waarschuwingsfunctie naar de verkopers toe. Zij zullen immers minder geneigd zijn onrechtmatige bedingen in hun overeenkomsten te implementeren, wetende dat de rechter schendingen ervan zelf moet opwerpen 67. De rechter zal evenwel altijd de rechten van verdediging dienen te respecteren, hetgeen een eventuele heropening van de debatten impliceert Bovendien is er slechts sprake van een partiële nietigheid. Immers, enkel het onrechtmatig beding wordt nietig verklaard 69. Dit betreft een sanctionering op maat 70. De overeenkomst zelf blijft verder bestaan, tenzij het beding dermate essentieel is dat het contract zonder het beding niet kan voortbestaan 71. Dit zal het geval zijn wanneer het contract niet tot stand zou zijn gekomen zonder het beding. Belangrijk is dat partiële nietigheid de regel vormt. Het 64 HvJ 21 november 2002, Cofidis, nr. C-473/00, JCP 2003, Jur. II, 10082, R. STEENNOT, Consument krijgt betere bescherming, Juristenkrant 2007, afl. 142, 3; R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, 47-60; S. STIJNS, Zijn alle onrechtmatige bedingen nietig? in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, S. STIJNS, Zijn alle onrechtmatige bedingen nietig? in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, , Gent 6 april 2005, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2005, S. STIJNS, Zijn alle onrechtmatige bedingen nietig?, in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, Art. 33, 1, eerste en tweede lid WHPC; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, 161; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000,

22 komt slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden voor dat de overeenkomst niet kan voortbestaan zonder het beding. De nietigverklaring van de volledige overeenkomst, zijnde een ingrijpende sanctionering, moet dan ook tot een minimum worden herleid. Op die manier komt men tegemoet aan de ratio van deze bepaling en vermijdt men dat de verkoper evenzeer zou worden bevrijd VAN GERVEN is voorstander van deze sanctioneringswijze. Hij is immers van mening dat de sanctionering niet verder mag strekken, wanneer het doel reeds met minder ingrijpende middelen kan worden bereikt 73. Het doel bestaat erin het onrechtmatig beding uit een overeenkomst te liquideren. Wanneer het contract zonder het beding perfect kan blijven voortbestaan, wordt de nietigverklaring van de volledige overeenkomst als buitensporig ervaren. Ook STEENNOT meent dat dergelijke regeling strookt met de door de wetgever nagestreefde doelstellingen. Hij werpt op dat de gedeeltelijke nietigverklaring er enerzijds voor zorgt dat de consument zich niet geremd voelt om het beding aan te vechten uit vrees dat de volledige overeenkomst zou worden nietig verklaard. Anderzijds belet deze sanctionering dat de consument zich aan de volledige overeenkomst zou kunnen onttrekken louter door de nietigverklaring van het beding te bekomen 74. CORNELIS is het daar, voorzichtig gezegd, niet mee eens. Hij spreekt over een amputatie van de overeenkomst 75. Hij meent immers dat de overeenkomst op die manier een vorm aanneemt die de partijen niet hebben gewild. Er is immers geen wilsovereenstemming over het contract waar plotseling een beding ontbreekt 76. Partiële nietigheid geeft rechters een vrijgeleide om zich te mengen in de inhoud van tussen partijen gesloten overeenkomsten. 12. Daarenboven stelt zich bij gedeeltelijke nietigheid het probleem dat waar het beding zich eens bevond, er zich nu een grote leemte bevindt in het contract. Er zijn dan ook vragen 72 I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, , S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, R. STEENNOT, Art. 33 W. 14 juli 1991 in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, OHRA 2004, afl. 27, Zie ook: S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK en H. SWENNEN (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, , I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, ,

23 gerezen hoe men dit hiaat dient op te vullen 77. Onder andere het suppletieve contractenrecht kan functioneren als een vangnet 78. C. Rechtsvergelijking Nederland 13. In Nederland bestaat een quasi-identieke regeling omtrent de sanctionering in geval onrechtmatige bedingen worden gehanteerd. Overeenkomstig artikel 6:233a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Ook hier is er slechts sprake van een partiële nietigheid wanneer de overeenkomst probleemloos kan verder bestaan zonder het oneerlijke beding. Steunend op bovenstaande rechtspraak van het Hof van Justitie 79 kan deze nietigheid ambtshalve worden ingeroepen. 2. Verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper A. Wettelijk kader 14. De regelen liggen vervat in de artikelen 86 tot en met 92 WHPC en vormen de omzetting van de Richtlijn 85/577 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten Het betreft contracten gesloten tussen een verkoper en een consument, zoals respectievelijk gedefinieerd in de artikelen 1, 6 en 1, 7 WHPC. Bijgevolg zijn bovenvermelde bepalingen, die de consument beschermen, niet van toepassing op een handelsvennootschap-koper 81. Vermeldenswaardig is dat het inschakelen van een derde, die namens of voor rekening van de verkoper overeenkomsten afsluit, de verkoper niet onttrekt aan de bepalingen omtrent 77 H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, onuitg. proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten Universiteit Gent, , 740; H. VAN GOMPEL, Over de toepassing van artikelen W.H.P., TBH 1995, Supra 11, nr Pb.L. 31 december 1985, afl. 372/ Kh. Hasselt 13 december 1994, Limb.Rechtsl. 1995, 195; RW ,

24 verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper wanneer laatstgenoemde beweert dat hij niet op de hoogte was van het feit dat de overeenkomsten bij de consument thuis werden gesloten 82. Het is van geen belang of de overeenkomsten producten of diensten betreffen Het toepassingsgebied van verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper wordt omschreven in de artikelen 86 en 87 WHPC en betreft categorieën van overeenkomsten waarbij de wetgever het al dan niet nodig heeft geacht de consument te beschermen door middel van een verzakingsrecht. Artikel 86 WHPC bevat de basisregeling en vermeldt welke categorieën van overeenkomsten onder de toepassing van de regeling vallen, terwijl artikel 87 WHPC een aantal uitzonderingen omschrijft 84. Een eerste categorie dat valt onder verkopen aan de consument gesloten buiten de onderneming van de verkoper betreft de verkopen aan de consument van producten en diensten tot stand gebracht door een verkoper ten huize van de consument of van een andere consument waarbij dit begrip ruim en in het voordeel van de consument moet worden ingevuld alsook op de arbeidsplaats van de consument 85. De ruime interpretatie houdt in dat een overeenkomst die tot stand komt in een vakantieverblijf van de consument moet worden gelijkgesteld met een verkoop die wordt gesloten ten huize van de consument 86. Deze interpretatiewijze vindt zijn ratio in de finaliteit van de wet, met name bescherming van de consument door middel van het voorschrijven van een op straffe van nietigheid in het contract op te nemen renunciatiebeding. Op die manier wordt vermeden dat de consument, die wordt benaderd door een verkoper van een product of een dienst, zich al te vlug zou laten overhalen tot de aankoop van dat product of die dienst en zich aldus onmiddellijk definitief zou verbinden. 82 HvJ 25 oktober 2005, Crailsheimer Volksbank, C-229/04, JT dr. eur. 2006, 153; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, E. BALLON, Verkoop op afstand en verkoop gesloten buiten de onderneming van de verkoper in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1996; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, E. BALLON, Verkoop op afstand en verkoop gesloten buiten de onderneming van de verkoper in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1996, Art. 86, 1, 1 WHPC. 86 Gent 28 juni 2006, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2006, 379; NJW 2006, afl. 150,

25 Een tweede categorie omvat de verkopen tijdens een door of voor de verkoper georganiseerde excursie 87. In tegenstelling tot de Europese Richtlijn vereist de WHPC in deze categorie niet dat de verkoop plaatsvindt buiten de verkoopruimte van de verkoper 88. De derde en laatste categorie betreft de verkopen op salons, beurzen en tentoonstellingen. Opdat dit type verkopen onder de bepalingen van verkopen aan de consument gesloten buiten de onderneming van de verkoper valt, moet aan twee voorwaarden worden voldaan. Vooreerst mag er ter plaatse geen girale of chartale betaling van het totale bedrag gebeuren. Bovendien moet de prijs tweehonderd euro overschrijden 89. Daarnaast somt artikel 87 WHPC enkele verkopen op die van deze bepalingen zijn uitgesloten. Volgende overeenkomsten genieten de bijzondere bescherming derhalve niet 90. Meer bepaald, zijn de regelen inzake verkopen aan de consument gesloten buiten de onderneming van de verkoper niet van toepassing wanneer de verkoop toepassing vindt na (1) voorafgaandelijk en (2) uitdrukkelijk verzoek van de consument om bij hem thuis langs te komen, met (3) het doel te onderhandelen over het sluiten van het contract 91. Het overrompelingsgevaar is hier immers verdwenen. De bewijslast ligt bij de verkoper, waarbij deze moet aantonen dat het initiatief voor het bezoek van de verkoper aan huis uitsluitend en ondubbelzinnig van de consument uitgaat 92. Zoals verder zal worden aangetoond 93, oordeelde de rechtspraak initieel zeer streng over het al dan niet vervuld zijn van deze voorwaarden 94. Een tweede uitzondering betreft de verkopen van levensmiddelen, dranken en huishoudelijke onderhoudsartikelen door verkopers aan een vast cliënteel door frequente en geregelde 87 Art. 86, 1, 2 WHPC. 88 M. DE GRAEVE, Artikel 87 WHPC in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch recht, Kluwer, losbl.; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Art. 86, 1, 3 WHPC. 90 R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Art. 87, a) WHPC. 92 E. BALLON, Verkoop op afstand en verkoop gesloten buiten de onderneming van de verkoper in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1996, 182; M. DE GRAEVE, Artikel 87 WHPC, in Artikelsgewijze Commentaar Handels- en Economisch recht, Kluwer, losbl.; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Infra 23, nr E. BALLON, Verkoop op afstand en verkoop gesloten buiten de onderneming van de verkoper in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1996, 182; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007,

26 rondes, gebruik makend van ambulante winkels 95. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een bakker wekelijks brood afzet aan uw deur. Logischerwijze valt de situatie waar een verkoper zich aanbiedt bij een potentiële klant niet onder deze uitzondering. De exceptie vindt daarenboven slechts toepassing in geval er sprake is van een vast cliënteel 96. De verkopen die vallen onder deze uitzondering worden geregeld door de wet betreffende de uitoefening en de organisatie van ambulante en kermisactiviteiten 97. Ook de openbare verkopen worden uit het toepassingsgebied van de verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper geweerd 98. Een vierde uitzondering vormt de verkopen op afstand in de zin van artikel 77 WHPC 99. In dit geval is er geen fysieke aanwezigheid tussen de contractspartijen. Bij een verkoop buiten de onderneming van de verkoper wel, maar het gebeurt eenvoudigweg buiten de onderneming. Daarnaast vallen verzekeringen eveneens buiten het toepassingsgebied 100, hetgeen impliceert dat andere financiële diensten uitgezonderd artikel 87, g WHPC 101 er wel onder vallen 102. Artikel 87, f) WHPC sluit bovendien ook de verkopen georganiseerd in het raam van manifestaties zonder handelskarakter en met een uitsluitend menslievend doel, onder de voorwaarden bepaald in uitvoering van de wet betreffende de uitoefening van ambulante activiteiten, en voor zover de verkoopsom vijftig euro niet overschrijdt uit van het toepassingsgebied. Een laatste uitzondering betreft overeenkomsten inzake consumentenkrediet wanneer zij onderworpen zijn aan de wet consumentenkrediet 103. De consument wordt immers geacht reeds voldoende te zijn beschermd door laatstgenoemde wet Art. 87, b) WHPC; E. BALLON, Verkoop op afstand en verkoop gesloten buiten de onderneming van de verkoper in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1996, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Wet van 25 juni 1993 betreffende de uitoefening en de organisatie van ambulante en kermisactiviteiten, BS 30 september Art. 87, c) WHPC. 99 Art. 87, d) WHPC. 100 Art. 87, e) WHPC. 101 Zie verder in dit randnummer. 102 HvJ 13 december 2001, Heininger, nr. C-481/99, Jur. HvJ 2001, I-9945; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen Oxford, Intersentia, 2007, Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli E. BALLON, Verkoop op afstand en verkoop gesloten buiten de onderneming van de verkoper in J. STUYCK (ed.), Handelspraktijken anno 1996, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1996,