Voorwoord. 1 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel?

De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? Een onderzoek naar de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid na afgebroken onderhandelingen. M.C.E. Wirken

1 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? Voorwoord Voor u ligt mijn Masterscriptie, welke de afsluiting vormt van de Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht aan Tilburg University te Tilburg. In dit voorwoord blik ik terug naar mijn studententijd, beschrijf ik kort hoe het onderzoeksproces voor deze scriptie is verlopen en bedank ik de personen die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie, alsmede het afronden van mijn studie. Voordat ik aan mijn studie rechtsgeleerdheid aan Tilburg University begon wilde ik, ondanks dat ik destijds eigenlijk nog totaal geen idee had wat het inhield, al heel graag advocaat worden. En wat moet je daarvoor doen? Juist: eerst rechten studeren. De studie bleek, op een paar vakken na, hartstikke interessant te zijn en gelukkig heb ik hem mede daardoor nominaal kunnen doorlopen. Daarnaast heb ik een gezellige studententijd gehad. Ik heb, ondanks dat ik niet in Tilburg heb gewoond, veel leuke nieuwe mensen leren kennen. En toen was het moment daar. Na een hele lijst aan tentamens en opdrachten te hebben afgerond, moest ook de scriptie nog geschreven worden. Waar moest ik mijn scriptie over schrijven? Waar moest ik beginnen? Ik bedacht me, dat er in het tweede jaar van mijn studie een vak gegeven was waar over precontractuele aansprakelijkheid gesproken werd. Maar hoe zat dat ook alweer? Zou ik daar over kunnen schrijven? Na wat zoekwerk, ben ik uitgekomen bij het onderwerp wat voor u ligt: de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Het schrijven van de scriptie is vrij voorspoedig verlopen. Ik was gemotiveerd en wilde zo snel mogelijk een goed stuk tot stand brengen. Maar dit had ik niet alleen gekund: daarom wil ik graag de personen bedanken die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Ik wil graag een woord van dank uitbrengen aan Sanne Boesten en Vanessa Mak, die mij steeds van de juiste en gedetailleerde maar vooral snelle feedback hebben voorzien. Het was een zeer prettige begeleiding in de korte tijd dat wij elkaar hebben leren kennen. Naast Sanne Boesten en Vanessa Mak, wil ik ook graag mijn familie, vrienden en vriendinnen bedanken voor de steun in mijn gehele studie. Er waren namelijk tijden bij dat ik van de aardbol verdwenen was in verband met het leren voor tentamens. Naar mijn ouders wil ik nog een extra dankwoord uitbrengen aangezien zij het voor mij mogelijk hebben gemaakt deze studie te kunnen volgen. Mariëlle Wirken

2 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? INHOUDSOPGAVE HOOFDSTUK 1 INLEIDING... 4 1.1 Inleiding... 4 1.2 Achtergrond en aanzet tot het onderzoek... 4 1.3 Onderzoeksvraag, deelvragen en onderzoeksmethode... 6 1.4 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie... 7 1.5 Plan van aanpak... 8 HOOFDSTUK 2 DE STATUS QUO VAN DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID... 10 2.1 Inleiding... 10 2.2 Het oordeel van de Hoge Raad over precontractuele aansprakelijkheid... 11 2.2.1 HR Plas/Valburg... 11 2.2.2 HR VSH/Shell... 12 2.2.3 HR De Ruiterij/MBO... 13 2.2.4 HR ABB/ Staat... 13 2.2.5 HR CBB/JPO... 14 2.2.6 HR X/Shell... 14 2.3 Bestaat de driefasenleer nog?... 14 2.4 Tussenconclusie... 16 HOOFDSTUK 3 DE DISCUSSIE IN DE LITERATUUR... 17 3.1 Inleiding... 17 3.2 Redelijkheid en billijkheid als grondslag... 18 3.3 De regels betreffende de onrechtmatige daad als grondslag en de redelijkheid en billijkheid als maatstaf... 19 3.4 De regels betreffende de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid lopen als grondslag samen... 21 3.5 Is er een andere grondslag mogelijk?... 21 3.6 Maakt het uit welke grondslag gekozen wordt?... 23 3.7 Tussenconclusie... 25 HOOFDSTUK 4 DE GRONDSLAG VOOR PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID VOLGENS DE FEITENRECHTSPRAAK: EEN ANALYSE... 26 4.1 Inleiding... 26

3 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? 4.2 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid in de tweede fase... 27 4.2.1 Onrechtmatige daad als grondslag met de redelijkheid en billijkheid als maatstaf... 27 4.2.2 De regels betreffende de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid lopen als grondslag samen... 29 4.2.3 Redelijkheid en billijkheid als grondslag... 30 4.3 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid in de derde fase... 33 4.3.1 Onrechtmatige daad als grondslag met de redelijkheid en billijkheid als maatstaf... 33 4.3.2 De regels betreffende de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid lopen als grondslag samen... 33 4.3.3 Redelijkheid en billijkheid als grondslag... 34 4.4 Tussenconclusie... 36 HOOFDSTUK 5 DE CONSEQUENTIE VAN DE REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID ALS GRONDSLAG VOOR PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID... 37 5.1 Tussenconclusie... 39 HOOFDSTUK 6 CONCLUSIE... 41 Bijlage 1 Zoektermen... 43 Bijlage 2 Overzicht van de gevonden feitenrechtspraak... 44 Bijlage 3 Bronnenlijst... 48 Literatuur... 48 Jurisprudentie... 50

4 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 Inleiding Iedereen heeft te maken met onderhandelingen. Of het nu is over de prijs van een nieuwe fiets, de arbeidsvoorwaarden, of in familiaire sfeer over wat er die avond gegeten wordt of wat de eerstvolgende vakantiebestemming zal zijn. Bij het onderhandelen is ons doel om zo goed mogelijk de eigen behoeften te kunnen bevredigen en onze uitgangspunten gerealiseerd te krijgen. Wij zullen ons zo min mogelijk laten leiden door regels, en ons juist laten leiden door vrijheid, om op deze manier verschillende alternatieven tegen elkaar af te wegen. Onderhandelingen zijn dan ook een uitvloeisel te noemen van de contractsvrijheid dat ons Nederlands recht beheerst. Dit betekent dat het een ieder vrij staat wel of niet een overeenkomst aan te gaan; een overeenkomst aan te gaan met wie men wil; de inhoud, de werking en de voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen; deze wel of niet aan een vorm te binden en deze aan de bepalingen van een gekozen wetgeving te onderwerpen. 1 Maar wat nu als de onderhandelingen voorafgaande aan een contract op elk gewenst moment afgebroken kunnen worden zonder dat dit consequenties heeft? Er bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het streven naar een zo goed mogelijke uitkomst van de onderhandeling voor jezelf en anderzijds de verplichting om rekening te houden met de belangen van je onderhandelingspartner. Hoe hiermee moet worden omgegaan wordt echter niet in de wet geregeld. Het is wel te verklaren dat de precontractuele onderhandelingen niet in de wet geregeld zijn: de onderhandelingsfase dient immers doorgaans juist om de mogelijkheden om tot een overeenkomst te komen af te tasten en dit impliceert het hebben van de mogelijkheid om zich uit de onderhandelingen terug te trekken. Echter, onder omstandigheden kan er een verplichting tot door onderhandelen of tot vergoeding van geleden verlies en gederfde winst ontstaan indien men de precontractuele onderhandelingen afbreekt. Maar aangezien er voor onderhandelen geen kant en klare regelgeving bestaat, wat is hier dan de grondslag voor? 1.2 Achtergrond en aanzet tot het onderzoek Wanneer er tussen partijen geen overeenkomst tot stand komt, kan het zo zijn dat het afbreken van de onderhandelingen een onrechtmatige daad oplevert. Dan vormen als vanzelfsprekend de artikelen 6:162 e.v. BW de grondslag voor zowel een verplichting tot door onderhandelen als een verplichting tot 1 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 42.

5 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? vergoeding van de door de benadeelde partij geleden schade. 2 Maar indien van onrechtmatig afbreken geen sprake is, is het denkbaar precontractuele verplichtingen aan te nemen op grond van bijvoorbeeld een voorovereenkomst, zaakwaarneming (artikel 6:198 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Een voorovereenkomst zal niet steeds gesloten zijn en wil een beroep op zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking slagen, zal eerst aan de vereisten van art. 6:198 BW respectievelijk art. 6:212 BW voldaan moeten zijn. Maar indien er wel voldaan is aan deze vereisten, bestaat er dan een vergoeding voor de gemaakte kosten, voor de gederfde winst of bestaat er een verplichting tot door onderhandelen? Volgens Drion is het alleen mogelijk om op basis van een voorovereenkomst, ongerechtvaardigde verrijking of zaakwaarneming een vergoeding te krijgen voor de gemaakte kosten, en niet voor de gederfde winst of een verplichting tot door onderhandelen. 3 De zojuist genoemde mogelijkheden van een voorovereenkomst, zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking zijn echter niet uitputtend. Dit wordt aangetoond door de Hoge Raad in het jaar 1982 middels het arrest HR Plas/Valburg. 4 De Hoge Raad zei het volgende: niet uitgesloten is dat onderhandelingen van een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moeten worden geacht, omdat pp. over en weer mochten vertrouwen dat dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. 5 In deze uitspraak werd een verplichting tot vergoeding van de gemaakte kosten aangenomen hoewel het afbreken van de onderhandelingen op zich zelf geoorloofd was, en zonder dat van de aanwezigheid van één van voorgaand genoemde grondslagen werd uitgegaan. Uit het voorgaande arrest is de traditionele interpretatie van de zogenaamde driefasenleer in verband met afbreken van precontractuele onderhandelingen in de literatuur ontwikkeld. De driefasenleer houdt kort gezegd in dat in de eerste fase het beide partijen vrijstaat om de onderhandelingen op ieder gewenst moment af te breken zonder tot de vergoeding van de door de ander in het kader van de onderhandeling gemaakte kosten te kunnen worden gehouden. Dit is anders naarmate partijen zich in de tweede of derde fase bevinden. Wanneer het onderhandelingsproces zich in de tweede fase bevindt is het afbreken van onderhandelingen toegestaan, maar is de afbrekende partij verplicht om de kosten die door de wederpartij zijn gemaakt in het kader van de onderhandelingen voor haar rekening te nemen. 6 Wanneer 2 Een voorbeeld van een uitspraak hierbij is: HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456. 3 Drion 2005, p.61. 4 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 5 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o.3.4. 6 Hijma 2010, p. 71.

6 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? het onderhandelingsproces zich in de tweede fase bevindt kan de partij die de onderhandelingen afbreekt, naast tot vergoeding van geleden verlies en (eventueel) een deel van in het onderhandelingstraject gemaakte kosten, ook worden veroordeeld tot de gederfde winst of zelfs worden veroordeeld tot door onderhandelen. 7 Over de grond van de verplichting tot verder onderhandelen onderscheidenlijk tot schadevergoeding in verband met deze tweede of derde precontractuele fase bestaat in de literatuur echter verschil van mening, vooral dus voor zover deze verplichtingen niet op een onbehoorlijk en daarom onrechtmatig handelen kunnen worden gebaseerd. 8 Sommige schrijvers zijn van mening dat de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid te vinden is in de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. 9 Andere schrijvers menen echter weer dat de redelijkheid en billijkheid slechts een maatstaf is voor de gedragingen van onderhandelende partijen, die haar sanctie vindt in de regels betreffende de onrechtmatige daad van de artikelen 6:162 e.v. BW. 10 Weer andere schrijvers zijn van mening dat redelijkheid en billijkheid en onrechtmatige daad als grondslagen samenlopen. 11 1.3 Onderzoeksvraag, deelvragen en onderzoeksmethode De problematiek van de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid staat in deze scriptie centraal en leidt tot de volgende hoofdvraag: In hoeverre bestaat er een eenduidige grondslag voor verplichtingen aangaande het afbreken van onderhandelingen in de tweede en derde fase van de precontractuele onderhandelingen binnen het Nederlandse recht, en wat zijn hier de eventuele consequenties van? Om tot een beantwoording van de hoofdvraag te komen, ga ik in deze scriptie een aantal deelvragen beantwoorden: 1. Wat is de status quo van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid? 2. Hoe denkt de Hoge Raad over precontractuele aansprakelijkheid? 3. Wat is de bestaande discussie in de literatuur omtrent de grondslag voor verplichtingen bij afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase? 7 Ruygvoorn 2005, p. 24. 8 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013, nr. 201. 9 Schoordijk 1984, p.61 e.v. en Engelen 1983, p.1255. 10 Bijvoorbeeld: Ruygvoorn 2005, p. 70 en de Kluiver 1987, p.253. 11 Bijvoorbeeld: Bakkerus 2000, p. 77 e.v.

7 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? 4. Maakt het uit welke grondslag er gekozen wordt? 5. Wat is volgens de feitenrechtspraak de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid? 6. Wat zijn de consequenties van een eventueel gevonden grondslag? Het gaat om een juridisch dogmatisch onderzoek, waarbij de ontwikkeling, coherentie en consistentie van het rechtssysteem voorop staat. Benadeelde partijen moeten weten op welke grondslag zij hun vordering dienen te baseren. Door middel van onderzoek te verrichten in literatuur, wet- en regelgeving en jurisprudentie ga ik de status quo van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid uiteenzetten en deelvraag één beantwoorden. Deelvraag twee beantwoord ik door de arresten die tezamen het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid vormen op een rij te zetten. 12 Dit doe ik aan de hand van een jurisprudentieonderzoek naar uitspraken van de Hoge Raad. Deze uitspraken zoek ik op www.rechtspraak.nl, www.kluwer.nl of www.legalintelligence.com. Daarnaast zoek ik in de literatuur naar het onderwerp precontractuele aansprakelijkheid, om zo de leidende uitspraken van de Hoge Raad boven water te krijgen. Vervolgens beantwoord ik deelvraag drie door literatuuronderzoek te doen om de verschillende meningen van schrijvers uiteen te zetten. Dit literatuuronderzoek zal in eerste instantie ontstaan door de sneeuwbalmethode 13. Ik ga op zoek naar een recent wetenschappelijk artikel over deelvraag drie en aan de hand daarvan bepaal ik naar welke literatuur de auteur verwijst. Deelvraag vier beantwoord ik door in het Burgerlijk Wetboek te gaan zoeken naar verschillen tussen de gevonden grondslagen. Deelvraag vijf beantwoord ik door een jurisprudentieonderzoek te houden in de feitenrechtspraak. Ik beperk mij hier tot uitspraken van 2005 tot heden, om het op deze manier een overzichtelijk en recent geheel te houden. Ook dit jurisprudentieonderzoek geschiedt middels de sites www.rechtspraak.nl, www.kluwer.nl en www.legalintelligence.com. In de bijlage bij deze scriptie is een overzicht te vinden van de gebruikte zoektermen, alsmede een overzicht van de gevonden feitenrechtspraak. 14 15 Ten slotte beantwoord ik deelvraag 6 door consequenties van een eventueel gevonden grondslag op een rij te zetten. 1.4 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie Deze scriptie is bedoeld om de status quo van het algemene verbintenissenrecht aangaande de precontractuele fase weer te geven. Deze is niet eenduidig te noemen en daarom voor onderzoek 12 Van Wechem & Wissink 2005, p.99, waarbij het om de volgende uitspraken gaat: HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65, HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 en HR 29 februari 2008, LJN BC1855. 13 Taekema & van Klink 2009, p.2559 2566. 14 Voor een overzicht van de gebruikte zoekwoorden: zie bijlage 1. 15 Voor een overzicht van de gebruikte feitenrechtspraak voor de analyse: zie bijlage 2.

8 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? vatbaar. Sinds het arrest Plas/Valburg wordt de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen beoordeeld aan de hand van de driefasenleer. Welke grondslag hiervoor geldt, is niet bekend. Maakt het uit welke grondslag hiervoor gekozen wordt? Het oordeel dat het voor de kostenvergoedingsverplichting in de precontractuele fase niet uitmaakt welke grondslag er gekozen wordt, wordt niet door een ieder gedeeld. 16 Er worden verschillen gesignaleerd door schrijvers, waardoor er een discussie in de literatuur is ontstaan over wat de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid zou moeten zijn. De wetenschappelijke maar ook maatschappelijke relevantie is dat er duidelijkheid nodig is omtrent de grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid. De literatuur heeft baat bij een ontknoping, en de praktijk baat bij rechtszekerheid. Benadeelde partijen moeten weten op welke grondslag zij hun vordering dienen te baseren. Niet alleen geldt dit voor de ontwikkeling, maar ook voor coherentie en consistentie van ons Nederlands rechtssysteem. De vraag is daarbij of de discussie in de literatuur ook daadwerkelijk doorklinkt in de praktijk. Het is immers niet ondenkbaar dat de praktijk zich in het geheel niet, of minimaal, bezig houdt met voormelde discussie. Met deze scriptie hoop ik zo een verheldering te geven omtrent de grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid op wetenschappelijk niveau, om de discussie in de literatuur helder voor ogen te krijgen en een overzicht te geven van de precontractuele fase, en tevens op maatschappelijk niveau door een duidelijk overzicht te geven van de praktijk. 1.5 Plan van aanpak Om een antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag is het wenselijk eerst een algemeen overzicht te krijgen van het begrip precontractuele aansprakelijkheid. Ik zal daarom in hoofdstuk 2 een overzicht schetsen van de huidige stand van zaken in de literatuur en wet- en regelgeving en uitspraken van de Hoge Raad die tezamen het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid vormen. Hierbij ga ik uitgebreid in op de traditionele interpretatie van de zogenaamde driefasenleer aangaande afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase, waarna ik een korte tussenconclusie geef en deelvraag 1 en 2 beantwoord. In hoofdstuk 3 zet ik de discussie in de literatuur uiteen over de verschillende grondslagen voor deze precontractuele aansprakelijkheid. Eerst omschrijf ik wat de genoemde grondslagen zijn en vervolgens plaats ik de opvattingen van de schrijvers bij deze grondslagen, waarna ik deelvraag 3 kan beantwoorden. Ook beantwoord ik in dit hoofdstuk, namelijk paragraaf 3.6, deelvraag 4. In hoofdstuk 4 analyseer ik, door middel van een onderzoek naar uitspraken van feitenrechters over afbreken van precontractuele onderhandelingen in de tweede en derde fase, wat er zich daadwerkelijk 16 Y.G. Weissmann, GS Verbintenissenrecht, artikel 217 BW6, aant. 80-87.

9 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? in de feitenrechtspraak afspeelt waardoor ik deelvraag 5 kan beantwoorden. In hoofdstuk 5 volgt vervolgens een beantwoording van deelvraag 6. In hoofdstuk 6 volgt ten slotte de eindconclusie met de beantwoording van de hoofdvraag, door een conclusie te trekken uit de beantwoording van de deelvragen middels de gevonden literatuur, de gevonden rechtspraak en de combinatie met het huidige stelsel van het Nederlandse verbintenissenrecht.

10 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? HOOFDSTUK 2 DE STATUS QUO VAN DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staan deelvraag één (wat is de status quo van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid?) en deelvraag twee (hoe denkt de Hoge Raad over precontractuele aansprakelijkheid?) centraal. Het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid is niet in de wet geregeld. Vóór de hierna te bespreken uitspraken van de Hoge Raad gold in het Nederlandse recht de traditionele regel dat partijen te allen tijde vrij zijn onderhandelingen af te breken, zonder dat de afbrekende partij hierdoor schadeplichtig wordt. 17 Laat ik hierbij voorop stellen dat het uitganspunt van onderhandelen nog steeds is, dat de onderhandelingskosten in beginsel voor eigen rekening komen. Iedereen heeft bij onderhandelingen een bepaald onderhandelingsrisico, waar rekening mee gehouden moet worden. Vanaf het jaar 1982 heeft de Hoge Raad echter in een reeks arresten de precontractuele aansprakelijkheid behandeld, waarbij het fundament gevonden kan worden in de uitspraak HR Baris/Riezenkamp. 18 Hoewel het in deze uitspraak niet expliciet ging over het afbreken van onderhandelingen, oordeelde de Hoge Raad toch dat partijen in de onderhandelingsfase een bijzondere door goede trouw beheerste rechtsverhouding hebben. 19 Sinds deze uitspraak is de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW de algemene, open norm die de precontractuele fase beheerst. 20 De materie van de afgebroken onderhandelingen kenmerkt zich door een grote discretionaire bevoegdheid van de rechter, welke bij gebreke aan een duidelijk wettelijk kader zich door abstracte noties zoals de goede trouw, de zorgvuldigheidsnorm en het gerechtvaardigd vertrouwen moet laten leiden. Dit zal duidelijk worden in de navolgende paragraaf. In deze paragraaf ga ik in op de arresten HR Plas/Valburg 21, HR VSH/Shell 22, HR De Ruiterij/MBO 23, HR ABB/Staat 24, HR CBB/JPO 25 en HR X/Shell 26. Aangezien er een reeks arresten over het afbreken van de precontractuele onderhandelingen zijn verschenen, wil ik mij beperken tot de uitspraken welke tezamen volgens de literatuur het leerstuk van de afgebroken 17 Ruygvoorn 2005, p. 21. 18 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. 19 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, r.o.17. 20 Hijma 2010, p.68. 21 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 22 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 23 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. 24 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65. 25 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 26 HR 29 februari 2008, LJN BC1855.

11 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? onderhandelingen weergeven. 27 Het grote aantal uitspraken in dit verband is een teken voor het belang van het onderwerp zowel voor de theorie als de praktijk en geeft tevens een indruk van de gecompliceerdheid van de materie. In paragraaf 3 bespreek ik vervolgens de kritiek op de traditionele driefasenleer en in paragraaf 4 geef ik een tussenconclusie waarin deelvraag één en deelvraag twee beantwoord worden. Ik begin met een bespreking van het traditionele arrest HR Plas/Valburg. 28 2.2 Het oordeel van de Hoge Raad over precontractuele aansprakelijkheid 2.2.1 HR Plas/Valburg Het arrest HR Plas/Valburg 29 heeft geleid tot de ontwikkeling van de driefasenleer en is hiermee toonaangevend op het gebied van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid. 30 Deze driefasenleer is ingeburgerd geraakt en vele generaties juristen zijn ermee opgegroeid. De driefasenleer is in de doctrine ontstaan doordat er in deze uitspraak twee situaties werden onderscheidden: aan de ene kant, de situatie waarin er enkel een verplichting tot vergoeding van de gemaakte kosten bestond en de onderhandelingen afgebroken konden worden zonder schadeplichtigheid. 31 Aan de andere kant, de situatie waarin het voor partijen niet meer mogelijk was om de onderhandelingen eenzijdig en zonder schadeplichtigheid af te breken. 32 Zoals de naam driefasenleer al impliceert, wordt het onderhandelingsproces ingedeeld in drie fasen. Wanneer het onderhandelingsproces zich in de eerste fase bevindt, is het afbreken van de onderhandelingen zonder meer mogelijk zonder dat dit leidt tot aansprakelijkheid. 33 Anders is dit na het intreden van de tweede fase. Wanneer het onderhandelingsproces zich in de tweede fase bevindt is het afbreken van onderhandelingen toegestaan, maar is de afbrekende partij verplicht om de kosten die door de wederpartij zijn gemaakt in het kader van de onderhandelingen voor haar rekening te nemen. 34 Dit wordt ook wel het negatief contractsbelang genoemd. In de derde fase is het afbreken van onderhandelingen helemaal niet meer geoorloofd. De partij die desondanks de onderhandelingen afbreekt, kan naast tot vergoeding van geleden verlies en (eventueel) een deel van in het onderhandelingstraject gemaakte kosten ook worden veroordeeld tot het betalen van het positief contractsbelang, ofwel de gederfde winst, of zelfs 27 Bijvoorbeeld: Van Wechem & Wissink 2005, p.99. 28 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 29 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 30 Ruygvoorn 2005, p. 21. 31 Ruygvoorn 2009, p.55. 32 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4-3.5. 33 Hijma 2010, p. 70. 34 Hijma 2010, p. 71.

12 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? worden veroordeeld tot dooronderhandelen. 35 Uit deze uitspraak volgde dat de vergoeding van het positief contractsbelang voor toewijzing vatbaar kan zijn, indien partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. 36 Deze uitspraak was in die tijd een opzienbarend arrest, mede doordat de mogelijkheid van vergoeding van de gederfde winst wegens het afbreken van onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid alleen in het Nederlandse recht bekend is en in geen enkele andere jurisdictie werd aanvaard. 37 Na deze uitspraak, werd de uitspraak HR VSH/Shell 38 het volgende belangrijke arrest met betrekking tot de precontractuele aansprakelijkheid. 2.2.2 HR VSH/Shell In 1987 breidt de Hoge Raad de Plas/Valburg regel uit in zijn arrest HR VSH/Shell 39. De Hoge Raad overweegt dat het partijen te allen tijde vrij staat de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd dat wil zeggen onaanvaardbaar zou zijn. 40 Het is dus niet alleen het gerechtvaardigd vertrouwen dat schadeplichtig maakt. Ook andere omstandigheden kunnen redengevend zijn. Wat deze andere omstandigheden precies zijn, wordt helaas geen invulling aan gegeven. Mijns inziens lijkt het erop dat de Hoge Raad hier ruimte heeft willen laten voor een eigen invulling door lagere rechtspraak. In deze uitspraak oordeelde de Hoge Raad dus dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar moet zijn, maar de Hoge Raad gaf ook een nadere regel voor de vergoeding van gederfde winst bij afgebroken onderhandelingen: indien aannemelijk (in tegenstelling tot vaststaat ) is dat bij voortzetting van de onderhandelingen de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, dan komt dergelijke schade voor een vergoeding in aanmerking. 41 In de uitspraak HR Vogelaar/Skil werd vervolgens duidelijk dat het leerstuk van afgebroken onderhandelingen van toepassing is op alle situaties waarin partijen in overleg zijn over de totstandkoming van een overeenkomst, of dit nu daadwerkelijk tijdens onderhandelingen plaatsvindt of niet. 42 35 Ruygvoorn 2005, p. 24. 36 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o.3.4. 37 Hesselink 1996, p.880-881. 38 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 39 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 40 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, r.o.3.1. 41 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, r.o.3.1. 42 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647.

13 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? 2.2.3 HR De Ruiterij/MBO In de uitspraak HR De Ruiterij/MBO 43 zijn de regels die de Hoge Raad in HR Plas/Valburg 44 en HR VSH/Shell 45 heeft geformuleerd, genuanceerd en aangescherpt. Er werd in deze uitspraak een belangrijke inperking van de mogelijkheden om vergoeding van schade te vorderen vanwege afgebroken onderhandelingen geformuleerd. Er moet naast het gerechtvaardigde vertrouwen rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen en met de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. 46 Er moet dus kortgezegd een belangenafweging plaatsvinden. De Hoge Raad noemde ook dat bepaalde afgebroken onderhandelingen echter gerechtvaardigd kunnen worden doordat onvoorziene omstandigheden een rol kunnen spelen. 47 Een voorbeeld van een onvoorziene omstandigheid is de verslechtering van de economische situatie. 2.2.4 HR ABB/ Staat Aangezien de ene onderhandeling korter duurt dan de andere onderhandeling, vroeg men zich af wat de invloed is van het tijdsverloop van de onderhandelingen op het gerechtvaardigde vertrouwen dat partijen mogen hebben in de totstandkoming van een overeenkomst. Deze vraag werd beantwoord in HR ABB/Staat. 48 De Hoge Raad overweegt hierover het volgende: in gevallen als onderhavige, waarin onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, is bij het oordeel omtrent de vraag of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar wegens gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomt, voor wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend hoe daaromtrent tenslotte, op het moment van afbreken, moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. 49 Dit komt dus kortgezegd neer op het feit dat het totstandkomingsvertrouwen op het moment van afbreken moet worden beoordeeld. Het feitencomplex van deze uitspraak laat zien dat er sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen. Maar door het voortduren van onderhandelingen en de wijzigende omstandigheden, mocht de partij er uiteindelijk niet meer op vertrouwen dat er nog enigerlei overeenkomst tot stand zou komen, waardoor partijen als het ware teruggleden naar de situatie waarin eenzijdig afbreken nog geoorloofd is. 43 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. 44 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 45 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 46 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, r.o.3.3. 47 Bollen 2004, p. 858 en HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, r.o.3.6. 48 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65. 49 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65, r.o. 3.4.

14 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? 2.2.5 HR CBB/JPO In het arrest HR CBB/JPO 50 bepaalde de Hoge Raad in navolging van het eerder besproken arrest HR De Ruiterij/MBO 51 dat mede van belang is de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van vertrouwen heeft bijgedragen. Ook is van belang in hoeverre er met de gerechtvaardigde belangen van de onderhandelingspartner rekening gehouden is. 52 Daarbij kan volgens de Hoge Raad ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. 53 Volgens de Hoge Raad dient daarbij een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf te worden aangelegd voor wat betreft het antwoord op de vraag of er een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen is ontstaan. 54 2.2.6 HR X/Shell De uitspraak HR X/Shell is de laatste uitspraak van de Hoge Raad die ik in het kader van de afgebroken onderhandelingen behandel. 55 Voor vergoeding van het positief contractsbelang is volgens de Hoge Raad geen plaats wanneer er sprake was van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij dat er in ieder geval enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren. 56 Wanneer het gaat om andere omstandigheden van het geval die het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar maakten, dan moesten deze omstandigheden heel bijzonder zijn. 57 Hierbij kan gedacht worden aan een verslechterde economische situatie. 2.3 Bestaat de driefasenleer nog? Na de uitspraken HR CBB/JPO 58 en HR X/Shell 59, waarbij terughoudendheid is uitgesproken met betrekking tot het toewijzen van precontractuele aansprakelijkheid, is de driefasenleer in de literatuur 50 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 51 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. 52 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 53 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o.3.6. 54 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o.3.7. 55 HR 29 februari 2008, LJN BC1855. 56 HR 29 februari 2008, LJN BC1855, r.o.3.4.1 onder a. 57 HR 29 februari 2008, LJN BC1855, r.o.3.4.1 onder b. 58 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 59 HR 29 februari 2008, LJN BC1855.

15 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? ter discussie komen te staan. 60 Op de driefasenleer als geheel wordt er door schrijvers kritiek geuit over het feit dat er een lineair verband tussen de drie fasen zou bestaan. 61 Er wordt ten onrechte de indruk gewekt dat de drie fasen elkaar in alle gevallen noodzakelijkerwijs en onomkeerbaar in de tijd opvolgen en dat deze indeling daarom onnatuurlijk zou zijn. 62 Volgens Van Rossum is het namelijk mogelijk dat de fasen waarin de onderhandelingen zich bevinden kunnen verschuiven. 63 Maar er is niet alleen kritiek op de driefasenleer als geheel, ook op de fasen afzonderlijk. De verplichting tot vergoeding van het negatief contractsbelang zonder dat er gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig hoef te zijn, wordt een vreemde eend in de bijt gevonden. 64 Het wordt door meerdere schrijvers namelijk onduidelijk bevonden wanneer precies de tweede fase in de onderhandelingen wordt bereikt. 65 Daarnaast wordt er gesteld dat de Hoge Raad in het arrest HR CBB/JPO 66 afscheid had moeten nemen van de derde fase, omdat er in deze fase inmiddels een rompovereenkomst is aangenomen waarmee de precontractuele fase is beëindigd. 67 En tot slot wordt er gesteld dat door toewijzing van het positief contractsbelang een contractuele gebondenheid aangenomen wordt door de rechter, terwijl de partijen nog geen contract voor ogen hadden. 68 Maar er zijn ook positieve geluiden. Volgens Knijp bieden de eerder omschreven arresten bijvoorbeeld absoluut geen grondslag om de driefasenleer uit HR Plas/Valburg 69 vaarwel te zeggen. 70 Ook ik ben van mening dat er door de Hoge Raad nog geen afscheid genomen is van de driefasenleer. Naar mijn mening zijn de arresten van de Hoge Raad die ná Plas/Valburg 71 zijn uitgesproken slechts een aanscherping van de driefasenleer. Er werden toevoegingen en nuances aangebracht. Ondanks dat de Hoge Raad niet uitdrukkelijke refereerde aan de driefasenleer, is er door de Hoge Raad ook nooit gezegd dat zij ook daadwerkelijk afstand heeft willen doen van deze leer. Het feit dat de Hoge Raad een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf heeft aangelegd waarbij de aansprakelijkheid voor het afbreken van precontractuele onderhandelingen niet te snel mag worden aangenomen, is mijns inziens slechts een versterking van het beginsel van contractsvrijheid. 60 Ruygvoorn 2011, p.40. 61 Bijvoorbeeld: Mone 2011, p.126. 62 Bijvoorbeeld: Ruygvoorn 2009, p. 56 en van Rossum 2002, p.84. 63 Van Rossum 2002, p.84. 64 Knijp 2005, p.2376. 65 Ruygvoorn 2011, p.43 en van Wechem & Wissink 2005, p.101 en Bollen 2004, p.865. 66 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 67 Hijma 2010, p.73. 68 Hesselink 1996, p.908. en Mak 2002, p.69. 69 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 70 Knijp 2005, p.2376. 71 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723.

16 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? 2.4 Tussenconclusie Wat is dan nu de status quo van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid? Het uitganspunt van onderhandelen is nog steeds dat onderhandelingskosten in beginsel voor eigen rekening komen. De status quo van de precontractuele aansprakelijkheid is ingegeven door een reeks arresten van de Hoge Raad. Het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid is namelijk niet in de wet geregeld. Maar hoe denkt de Hoge Raad dan over de precontractuele aansprakelijkheid? De uitspraak HR Plas/Valburg 72 heeft geleid tot de ontwikkeling van de driefasenleer en is hiermee toonaangevend op het gebied van het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid. De driefasenleer wordt in 1987 uitgebreid door de uitspraak HR VSH/Shell 73. In de uitspraken HR De Ruiterij/MBO 74, HR ABB/Staat 75, HR CBB/JPO 76 en HR X/Shell 77 zijn de regels die de Hoge Raad in HR Plas/Valburg 78 en HR VSH/Shell 79 heeft geformuleerd, genuanceerd en aangescherpt. Na de uitspraken HR CBB/JPO 80 en HR X/Shell 81, waarbij terughoudendheid is uitgesproken met betrekking tot het toewijzen van precontractuele aansprakelijkheid, is de driefasenleer in de literatuur ter discussie komen te staan. Ondanks deze kritiek, ben ik van mening dat de driefasenleer nog wel bestaansrecht heeft. De toevoegingen en nuanceringen zijn slechts een versterking van het beginsel van contractsvrijheid, zonder dat daarbij afstand gedaan is van de driefasenleer. In het volgende hoofdstuk ga ik in op de discussie in de literatuur aangaande de grondslag voor deze precontractuele aansprakelijkheid. 72 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 73 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 74 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. 75 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65. 76 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 77 HR 29 februari 2008, LJN BC1855. 78 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 79 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 80 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 81 HR 29 februari 2008, LJN BC1855.

17 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? HOOFDSTUK 3 DE DISCUSSIE IN DE LITERATUUR 3.1 Inleiding Het HR Plas/Valburg 82 arrest is niet alleen aanleiding geweest om in de literatuur de driefasenleer te ontwikkelen. De te onderscheiden drie fasen hebben namelijk ook aanleiding gegeven voor een vraag. Namelijk de vraag op welke grondslag de precontractuele aansprakelijkheid zou kunnen worden gebaseerd. In dit hoofdstuk staat de deelvraag wat is de bestaande discussie in de literatuur omtrent de grondslag voor verplichtingen bij afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase? centraal. Daarnaast wordt de deelvraag maakt het uit welke grondslag er gekozen wordt? beantwoordt. Indien er sprake is van een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), een voorovereenkomst, zaakwaarneming (artikel 6:198 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) zullen er weinig problemen zijn om de vordering tot vergoeding van de gemaakte kosten in verband met het afbreken van onderhandelingen hierop te kunnen baseren. Maar op het moment dat het daadwerkelijk om precontractuele aansprakelijkheid gaat en voorgaande bronnen niet gebruikt kunnen worden, wordt het een lastigere situatie. De Hoge Raad heeft in zijn arrest CBB/JPO 83 deze vraag niet beantwoordt, hoewel hier wel de mogelijkheid toe bestond. In de literatuur worden er drie mogelijke belangrijke grondslagen genoemd, welke ik in de navolgende paragrafen ga uitwerken. 84 In iedere paragraaf bespreek ik de meningen van schrijvers, die volgens mij de belangrijkste en meest omvangrijke meningen betreffen inzake de mogelijke grondslagen. Het gaat namelijk te ver om alle schrijvers te noemen, daar niet alle meningen vernieuwend of recent meer zijn ten opzichte van andere meningen van schrijvers. Het gaat in paragraaf 3.2 om de eerste grondslag, te weten de redelijkheid en billijkheid. In paragraaf 3.3 bespreek ik vervolgens de grondslag redelijkheid en billijkheid als maatstaf voor de onderhandelende partijen, die haar sanctie vindt in de regels betreffende de onrechtmatige daad. In paragraaf 3.4 bespreek ik daarna de grondslag redelijkheid en billijkheid en de regels betreffende de onrechtmatige daad lopen als grondslagen samen. In paragraaf 3.5 ga ik na of er nog andere mogelijkheden zijn binnen het Nederlandse verbintenissenrecht, welke wellicht als grondslag kunnen dienen voor de precontractuele aansprakelijkheid. In paragraaf 3.6 ga ik na of het uitmaakt welke grondslag er gekozen wordt. In paragraaf 3.7 volgt ten slotte een korte tussenconclusie. 82 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723. 83 HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467. 84 Van Delft- Baas 1984, p.73 e.v.

18 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? 3.2 Redelijkheid en billijkheid als grondslag De eerste grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid wordt gevonden in de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Rossum is de keuze voor de redelijkheid en billijkheid als grondslag zeer wel te verdedigen. 85 Volgens Van Rossum is het arrest HR Baris/Riezenkamp 86 hierbij een belangrijke uitspraak: de Hoge Raad heeft in deze uitspraak de redelijkheid en billijkheid in de onderhandelingsfase immers tot maatstaf voor de gedragingen van partijen verheven, en volgens Van Rossum is het van maatstaf naar bron dan een kleine stap. 87 Ook Wessels is het met deze denkwijze eens. 88 Van Rossum onderbouwt de grondslag voor de redelijkheid en billijkheid door te stellen dat de verbintenissen die door precontractuele aansprakelijkheid ontstaan moeten passen in het systeem van de wet en moeten aansluiten bij de in de wet geregelde gevallen. 89 Van Rossum refereert hierbij aan artikel 6:1 BW, waarin omschreven staat dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit. Nu kan mijns inziens artikel 6:1 BW ook als basis worden gezien van de overige grondslagen, en wil dit niet zeggen dat dit de redelijkheid en billijkheid als grondslag verklaart. Volgens Van Laarhoven is het ook verdedigbaar om, nu de redelijkheid en billijkheid het gedrag van partijen in de precontractuele fase normeert, dan ook (naar analogie met artikel 6:248 lid 1 BW) diezelfde redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase als bron van verbintenissen te erkennen. 90 Het is, volgens van Laarhoven, belangrijk om de redelijkheid en billijkheid analoog te erkennen, althans zeker niet uit te sluiten, omdat het om een verdichte verhouding gaat: we bevinden ons op het grensgebied van contract en onrechtmatige daad, waarin het juist vanwege die verdichting, aangewezen kan zijn voorrang te geven aan analogische toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW boven artikel 6:162 BW. 91 Van Laarhoven baseert deze voorrang op het arrest HR Cattier- Waanders. 92 In deze uitspraak is bepaald dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid ook een verplichting tot schadevergoeding in het leven kunnen roepen. 93 Maar, uit deze uitspraak van de Hoge Raad wordt mijns inziens niet sterk onderbouwd dat er door een zogenoemde verdichting voorrang gegeven moet worden aan de redelijkheid en billijkheid als grondslag. Er wordt gesteld dat dit niet alleen op basis van dwaling of 85 Van Rossum 2002, p.79. 86 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. 87 Asser- Hartkamp 4- II, nr.166 en van Rossum 2002, p.79. 88 Wessels 1985, p.128. 89 Van Rossum 2002, p.79. 90 Van Laarhoven 2002, p. 290. 91 Van Laarhoven 2002, p. 290. 92 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94. 93 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94, r.o. 3.5.1.

19 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? bedrog kan worden gesteld, maar er wordt niet per se een voorrang gegeven voor deze grondslag. 94 De Kluiver gaat ervan uit dat in het meest gevorderde stadium, dus fase drie, er geen probleem is om de rechtsbron van de verbintenis te vinden. In fase drie wordt er namelijk gesproken over de goede trouw, welke volgens De Kluiver terug te voeren is op de vroegere ruime betekenis van de goede trouw: de redelijkheid en billijkheid. 95 Dit is natuurlijk meer een taalkundig bewijs, dan dat het ook daadwerkelijk ook echt bewijst dat dit de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid zou moeten zijn, of dat dit de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid is. Met de erkenning van de redelijkheid en billijkheid als bron van verbintenissen in de precontractuele fase is daarbij nog niets gezegd over de vraag welke verbintenissen uit deze bron kunnen voortvloeien en in welke gevallen een schadevergoedingsplicht kan worden aangenomen. 96 3.3 De regels betreffende de onrechtmatige daad als grondslag en de redelijkheid en billijkheid als maatstaf De tweede grondslag voor de precontractuele aansprakelijkheid kan gevonden worden in de regels betreffende de onrechtmatige daad, waarbij de redelijkheid en billijkheid slechts al maatstaf geldt. In artikel 6:162 lid 2 BW wordt omschreven wat als een onrechtmatige daad wordt aangemerkt. Een voorstander van deze denkwijze is bijvoorbeeld Ruygvoorn. 97 Volgens Ruygvoorn zijn in de besproken arresten HR VSH/Shell 98, HR Vogelaar/Skil 99 en HR Ruiterij/MBO 100 duidelijke aanwijzingen te vinden voor deze grondslag. Uit deze uitspraken volgt dat het te kwader trouw afbreken van de onderhandelingen in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en derhalve onrechtmatig handelen constitueert. 101 De Hoge Raad heeft namelijk overwogen dat er rekening gehouden dient te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen. 102 Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat er rekening gehouden dient te worden met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt. 103 Dit zijn volgens Ruygvoorn alle factoren die zich uitstekend laten in passen in het leerstuk van de onrechtmatige daad, ter beantwoording van de vraag 94 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94, r.o. 3.5.1. 95 De Kluiver 1987, p. 77 e.v. 96 Van Laarhoven, 2002, p. 290. 97 Ruygvoorn 2005, p. 71. 98 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017. 99 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647. 100 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481. 101 Ruygvoorn 2005, p. 71. 102 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, r.o.3.3. 103 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, r.o.3.3.

20 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? of het afbreken van de onderhandelingen in strijd is geweest met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. 104 Mijns inziens heeft Ruygvoorn hier wel een punt. Ik vraag me dan echter wel af wat de omvang van de aansprakelijkheid gaat worden. Dit aangezien er bij een onrechtmatige daad normaliter de volledige schade zal moeten worden vergoed, zoals volgt uit de toepasselijkheid van afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW. Dit zou al snel betekenen dat wanneer de vordering tot schadevergoeding op een onrechtmatige daad wordt gebaseerd, de benadeelde partij in de situatie moet worden gebracht waarin hij zou verkeren als de onderhandelingen niet plaats hadden gevonden. En dan kom je dus uit op artikel 6:95 jo 6:96 BW, waardoor er uiteindelijk een vergoeding kan komen van het volledige negatieve contractsbelang, inclusief het positief contractsbelang. Wellicht wordt dit dan weer ingeperkt door artikel 6:98 BW, maar dan komt mijns inziens de redelijkheid en billijkheid als grondslag weer om de hoek kijken, aangezien er dan een redelijke en billijke vergoeding plaats zal moeten gaan vinden. Maar ook volgens Van Dunné zal er in de regel sprake zijn van een onrechtmatige daad, indien de partij aan wie het vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen toerekenbaar is, zonder behoorlijke reden de onderhandelingen afbreekt. 105 Dat de verplichting tot schadevergoeding voort vloeit uit een andere norm (namelijk artikel 6:162 BW) dan de redelijkheid en billijkheid waarmee het gedrag van partijen getoetst wordt, is volgens Ruygvoorn volledig in overeenstemming met de wijze waarop de onrechtmatige daad in het Nederlandse recht geregeld is. In artikel 6:162 lid 2 BW staat omschreven dat naast het handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, het handelen in strijd met een wettelijke plicht een onrechtmatige daad oplevert. Volgens Ruygvoorn heeft men hierdoor te maken met wettelijke normen, die de maatstaf voor bepaald handelen bevatten, waarvoor de sanctie (het betalen van schadevergoeding door de precontractuele aansprakelijkheid) in artikel 6:162 BW geregeld is. 106 Als de redelijkheid en billijkheid dan als een bijzondere categorie gezien wordt van de normen die bepalen wat het maatschappelijke verkeer betaamt, dan is het volgens Ruygvoorn dus vanzelfsprekend dat de redelijkheid en billijkheid gezien worden als maatstaf, die haar sanctie vindt in de regels betreffende de onrechtmatige daad. 107 Ook Brunner betoogt deze uitleg in zijn noot onder het arrest HR Plas/Valburg. 108 Het komt er kortweg op 104 Ruygvoorn 2009, p.135. 105 Van Dunné 1997, p.247. 106 Ruygvoorn 2005, p. 76. 107 Ruygvoorn 2005, p. 77. 108 Brunner in zijn noot onder HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723.

21 De grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid. Wie wint de strijd om de titel? neer dat het op zichzelf geoorloofde afbreken van de onderhandelingen pas onrechtmatig wordt indien de afbrekende partij niet de door de andere partij gemaakte kosten geheel of ten dele vergoedt. 109 3.4 De regels betreffende de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid lopen als grondslag samen De derde grondslag die wordt genoemd in de literatuur is de grondslag dat de regels betreffende de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid als grondslag samenlopen. Op deze manier heeft de benadeelde partij de vrije keuze om zijn vordering op één van de twee bronnen te baseren. Een voorstander van deze grondslag is bijvoorbeeld Van den Brande. 110 Volgens Van den Brande is het feit dat de Hoge Raad een uitdrukkelijke keuze tussen de grondslagen uit de weg gaat, een aanwijzing voor een dubbele grondslag. Van den Brande ontleent dit aan de uitspraak HR Cattier/Waanders 111 waar ook een dubbele grondslag uit afgeleid kan worden. In deze zaak had de verkoper van de aanpassing van een overeenkomst een mededelingsplicht geschonden. De verkoper verdedigde dat de aanwezigheid van een onrechtmatige daad voorwaarde was voor de aansprakelijkheid. De Hoge Raad oordeelde dat de grondslag voor aansprakelijkheid evenzeer gevonden kon worden in de redelijkheid en billijkheid. 112 Het feit dat de Hoge Raad een uitdrukkelijke keuze uit de weg gaat, zou mijns inziens ook een manier kunnen zijn om de feitenrechtspraak wat meer ruimte te kunnen geven en wil niet direct zeggen dat de grondslagen ook daadwerkelijk in elk geval samen kunnen lopen. Een andere voorstander van deze grondslag is Bakkerus. 113 Volgens Bakkerus sluiten de redelijkheid en billijkheid en de onrechtmatige daad elkaar als grondslagen niet uit. Bakkerus is van mening dat de grondslagen als primaire en secundaire grondslagen kunnen gelden, waarbij de benadeelde partij zelf kan kiezen welke grondslag hij waarvoor kiest. 114 In paragraaf 4.2 van deze scriptie, bij het onderzoek naar de grondslag voor precontractuele aansprakelijkheid in de feitenrechtspraak, zal ik terugkomen op het feit of er ook daadwerkelijk in alle gevallen beide grondslagen gebruikt kunnen worden. 3.5 Is er een andere grondslag mogelijk? Er zijn meerdere grondslagen mogelijk binnen het Nederlandse verbintenissenrecht om precontractuele aansprakelijkheid aan te nemen. Ik zal een korte omschrijving geven van de mogelijkheden die naar mijn 109 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6- III*2013, nr. 201. 110 Van den Brande 2005, p.8. 111 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94. 112 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94, r.o. 3.6.4. 113 Bakkerus 2000, p. 77. 114 Bakkerus 2000, p. 79.