Precontractuele aansprakelijkheid

Transcriptie

1 Laila Brik LLB Administratienummer: Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Rechtsgeleerdheid Tilburg, 26 augustus 2014 Precontractuele aansprakelijkheid Het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase. Examencommissie: Mr. drs. D.C. Broeren Mr. C.B.M.C. Zegveld

2 Precontractuele aansprakelijkheid. 2

3 L. Brik VOORWOORD Vanaf het eerste college van het vak Contracten- en Aansprakelijkheidsrecht, werd ik gegrepen door de betekenis van contracten. Na onderzoek te hebben gedaan naar mogelijke afstudeeronderwerpen, is mede dankzij mr. dr. M.W. de Hoon en haar visie op het precontractuele aansprakelijkheidsrecht, de keuze van mijn onderwerp tot stand gekomen. Met deze scriptie lever ik graag een bijdrage aan de literatuur die betrekking heeft op de criteria van rechters die een vergoeding toekennen in de tweede fase, wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. Deze masterscriptie vormt het sluitstuk van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Met het afronden van deze fase in mijn studie, maar ook in mijn leven, komt er een einde aan de mooie tijd die ik in Tilburg heb gehad. Na het afronden worden er echter nieuwe deuren geopend waar ik graag naar uitkijk. Ik wil graag de mensen bedanken wie een bijdrage hebben geleverd aan deze scriptie. Allereerst ben ik dank verschuldigd aan mijn man en kinderen voor hun motivatie, steun en begrip. Daarnaast een bijzonder woord van dank voor mijn ouders. Jullie onvoorwaardelijke steun hebben mij gebracht tot voltooiing van deze opleiding. Ook mijn vriendinnen Judith, Rajae en Haiou ben ik bijzonder dankbaar. Door jullie motivatie en steun ben ik de jaren doorgekomen. Tot slot ben ik dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider mr. drs. D.C. Broeren. Ik dank u voor uw tijd, kritische noot en begrip. Laila Brik Tiel, augustus

4 Precontractuele aansprakelijkheid. 4

5 L. Brik SAMENVATTING Wanneer onderhandelingen in de precontractuele fase niet tot een overeenkomst leiden en deze worden afgebroken, kunnen er investeringsvergoedingen zijn gedaan. Deze zijn niet altijd verhaalbaar op de wederpartij, gezien verschillende fasen van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. De hoofdvraag betreft de tweede fase, en in hoeverre er criteria zijn voor het toe kennen van een vergoeding nadat onderhandelingen in deze fase zijn afgebroken. Hierbij wordt gekeken naar het ontbreken van het gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van de overeenkomst. Aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal ik een antwoord geven op de hoofdvraag en inzicht geven in de betekenis van de tweede fase in het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. Allereerst wordt het verloop van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in de jurisprudentie weergegeven, evenals kritiek vanuit de literatuur. Door middel van een jurisprudentieonderzoek wordt gekeken naar criteria van rechters op basis waarvan zij vergoedingen toekennen wanneer het vertrouwen ontbreekt dat een overeenkomst tot stand zal komen. Hierna volgt een rechtsvergelijking met het Engelse recht om tot een aanbeveling te komen. Het bleek dat het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zich in de Nederlandse jurisprudentie heeft ontwikkeld tot een maatstaf die in de huidige rechtspraak wordt gehanteerd. Daarnaast bleek dat de rechters bijna geen vergoeding toekennen wegens afgebroken onderhandelingen wanneer geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Vanwege een laag aantal toewijzingen was er geen lijn te ontdekken in de criteria voor toekenning en ontbrak een eenduidig antwoord op de vraag welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Een vergelijking met het Engelse recht heeft geleid tot de volgende conclusie: waar in Nederland de goede trouw en redelijkheid en billijkheid leidend zijn, spelen deze in het Engelse recht een minder grote rol. Het Engelse precontractuele aansprakelijkheidsrecht kent geen fasen en het afbreken van de onderhandelingen is mogelijk. Tevens zonder risico op aansprakelijkheid voor gedane investeringen, zolang er geen contract is getekend. Op basis van de onderzoeksresultaten concludeer ik dat er onduidelijkheid heerst over wanneer een vergoeding wordt toegekend wanneer geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Daarnaast is het onduidelijk voor welke kosten een vergoeding geldt. Ik pleit daarom voor in de wet gecodificeerde criteria voor het toekennen van een vergoeding in de tweede fase en voor meer onderzoek naar de tweede fase, vanwege de geringe uitkomsten waarbij een vergoeding werd toegewezen. 5

6 Precontractuele aansprakelijkheid. INHOUDSOPGAVE Voorwoord... 3 Samenvatting... 5 Inhoudsopgave... 6 Lijst van afkortingen... 8 Hoofdstuk 1 Onderzoeksopzet Probleemanalyse Onderzoeksdoel Theoretisch kader Subvragen Onderzoeksmethoden Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Beschrijving en verantwoording brongebruik Opbouw Hoofdstuk 2 Wetgeving, jurisprudentie en literatuur Contractsvrijheid Het arrest Baris/Riezenkamp Het arrest Plas/Valburg Het gerechtvaardigd vertrouwen Kritiek op de tweede fase Hoofdstuk 3 Jurisprudentieonderzoek Rechtspraak

7 L. Brik 3.2 De essentialia van de overeenkomst Het voorbehoud Andere omstandigheden van het geval Afbreken onaanvaardbaar en/of een vergoeding Opvallende uitspraken Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijkend onderzoek Civil law en Common law Contractenrecht in het Engelse recht Afgebroken onderhandelingen in het Engelse recht Redelijkheid en billijkheid en contractsvrijheid Aansprakelijkheid op andere gronden Overeenkomsten en verschillen t.a.v. de precontractuele aansprakelijkheid Tussenconclusie Hoofdstuk 5 Conclusie & Aanbeveling Conclusie Aanbeveling Bronnenoverzicht Literatuur Jurisprudentie

8 Precontractuele aansprakelijkheid. LIJST VAN AFKORTINGEN AA Ars Aequi A-G Advocaat-generaal art. Artikel(en) BW Burgerlijk wetboek diss. Dissertatie hfdst. Hoofdstuk Hof Gerechtshof HR Hoge Raad jo. Juncto KG Kort geding m.nt. Met noot van NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht p. Pagina Rb. Rechtbank red. Redactie r.o. Rechtsoverweging Vgl. Vergelijk 8

9 L. Brik HOOFDSTUK 1 ONDERZOEKSOPZET In dit eerste hoofdstuk staan de probleemanalyse en de vraagstelling centraal. Tevens zal in dit hoofdstuk het onderzoeksdoel duidelijk worden. Verder zal ik het theoretisch kader en mijn onderzoeksmethoden toelichten. Ten slotte zal ik ingaan op de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie van mijn scriptie. 1.1 PROBLEEMANALYSE Het is gebruikelijk om in de precontractuele fase te onderhandelen alvorens een overeenkomst aan te gaan. De precontractuele fase wordt beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Dit houdt in dat de contractspartijen zowel met hun eigen belang als met het belang van de wederpartij rekening moeten houden. In de fase voorafgaande aan het daadwerkelijk afsluiten van een contract, de precontractuele fase, kunnen er door partijen kosten worden gemaakt om te onderzoeken of het sluiten van een overeenkomst gunstig is. In de precontractuele fase bestaat de mogelijkheid voor partijen om de onderhandelingen af te breken. Hier rijst echter de vraag of het afbreken van de onderhandelingen in alle gevallen mogelijk is en of hierbij een schadeplicht ontstaat voor de afbrekende partij. Een richtlijn om deze vragen te beantwoorden is naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad Plas/Valburg 1 ontstaan. Uit dit arrest is de driefasenleer voortgekomen, deze leer helpt te bepalen of er een plicht tot vergoeding van schade bestaat. In de eerste fase van de driefasenleer zijn de partijen vrij om de onderhandelingen af te breken, zonder dat hierdoor een schadeplicht ontstaat met betrekking tot eventuele gemaakte kosten tijdens de onderhandelingen, aangezien dit het begin is van een mogelijke samenwerking. In de tweede fase is het geoorloofd om de vergevorderde onderhandeling af te breken, waarbij er een schadeplicht kan ontstaan voor de afbrekende partij. De omvang van de vergoeding in de tweede fase hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer een contractspartij van mening is dat het eenzijdig afbreken van onderhandelingen door de wederpartij ongerechtvaardigd is, dan kan er een schadevergoeding worden gevorderd voor de gemaakte kosten. Het afbreken van de onderhandelingen is ongerechtvaardigd wanneer de contractspartij erop mocht vertrouwen dat de onderhandelingen tot een overeenkomst zouden leiden. Het is onduidelijk wanneer een kostenvergoeding wordt toegekend in de tweede fase, wanneer vast is komen te staan dat de 1 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 9

10 Precontractuele aansprakelijkheid. afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Zo is onder meer niet duidelijk wat de criteria zijn voor een vergoeding en welke kosten in aanmerking komen. 2 Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad CBB/JPO 3 wordt het bestaan van deze tweede fase door verschillende auteurs ter discussie gesteld. 4 Hierover meer in het volgende hoofdstuk. In de derde en laatste fase is er vertrouwen tussen contractspartijen dat de overeenkomst tot stand zal komen. In het CBB/JPO -arrest is bepaald dat voor het aannemen van voornoemd vertrouwen een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden gehanteerd. 5 Hierbij is vereist dat beide partijen het eens zijn over de essentie van de overeenkomst en staat het partijen niet meer vrij de onderhandelingen af te breken in deze fase. Het afbreken van de onderhandelingen in deze fase kunnen leiden tot een plicht tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding van de door de tegenpartij gemaakte kosten en eventuele gederfde winst die zou zijn geboekt bij het doorzetten van het contract. 6 Ik beperk me in deze scriptie tot een onderzoek naar de tweede fase. De reden hiervoor is dat juist over de toekenning van een kostenvergoeding in de tweede fase onduidelijkheid heerst, terwijl vast is komen te staan dat de afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Het is onduidelijk welke criteria er gelden voor het toepassen van een mogelijke vergoeding voor het afbreken van deze onderhandelingen. Terwijl het in de eerste fase en derde fase juist voor beide partijen erg duidelijk is wat de partijen van elkaar mogen verwachten. Met deze probleemanalyse kom ik tot de volgende hoofdvraag: In hoeverre zijn er criteria om een vergoeding toe te kennen na afgebroken onderhandelingen in de tweede fase van het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht? Na onderzoek van jurisprudentie zal ik ook concluderen of een vergoeding van negatief contractsbelang in de rede ligt en welke vergoedingen mogelijk zijn. Indien dit vraagstuk aanhoudt en er onduidelijkheid is, kan een vergelijking tussen Nederlandse recht en het recht 2 Zie onder andere Ruygvoorn 2011, p. 43; Van Wechem & Wissink 2005, p. 101; Bollen 2004, p HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 4 Zie o.a. Drion 2005, p. 1781; Hartlief & Tjittes 2005, p. 1606; Christiaans 2005, p. 194; Hartlief 2007, p HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 6 Wennekes 2013, p

11 L. Brik in een ander land mogelijkerwijs aanvulling bieden op een vergoeding bij negatief contractsbelang wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mogen vertrouwen. Dit is de reden waarom ik in dit onderzoek tevens een rechtsvergelijking maak met het leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid in het Engelse recht. Ik zal onderzoeken hoe er in het Engelse recht wordt omgegaan met afgebroken onderhandelingen. Daarnaast zal ik onderzoeken of en hoe de redelijkheid en billijkheid evenals de contractsvrijheid zijn geregeld in het Engelse recht. Ik maak deze vergelijking omdat in Nederland civil law geldt waarbij de goede trouw voorop staat. Civil law is recht dat is ontstaan op basis van het Romeinse recht, met als basis wetgeving. In Engeland geldt de common law, waarbij de rechtszekerheid centraal staat. Common law is ontstaan door gewoonte. Door consistente toepassing van dit gewoonterecht is dit een gemeenschappelijk recht geworden. 7 Vanwege de omvang van mijn scriptie beperk ik me tot onderzoek naar de verschillen tussen Nederland en Engeland, hierbij zal ik niet ingaan op de verschillen tussen civil law en common law. Door middel van wetsvergelijking zal een conclusie volgen waaruit zal blijken wat de overeenkomsten en verschillen zijn tussen Nederland en Engeland voor de precontractuele aansprakelijkheid. De keuze om een vergelijking met het Engelse recht te maken, lag voor de hand aangezien ik kennis heb van de Engelse taal. Niet geheel onbelangrijk bij het maken van mijn keuze voor het Engelse recht was het feit dat het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht veelvuldig is vergeleken met het Duitse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. Een vergelijking met het Franse recht sprak mij niet aan vanwege het feit dat het te kwader trouw afbreken van onderhandelingen in het Franse recht enkel kan leiden tot delictuele aansprakelijkheid, oftewel buitencontractuele aansprakelijkheid. Deze beperkt zich tot de schade die zou zijn uitgebleven indien partijen nooit in onderhandeling zouden zijn getreden ONDERZOEKSDOEL Het doel van dit onderzoek is het in kaart brengen van de huidige stand van zaken over het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase, met name hoe rechters een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen motiveren. Een benadering vanuit de literatuur en een onderzoek van lagere rechtspraak zal leiden tot inzicht in de voorwaarden voor een vergoeding in de tweede fase. Hierbij zal ik ook onderzoeken of er consistentie te vinden is in de motivering van de rechters. De uitkomsten van het onderzoek naar welke criteria er worden gesteld aan een 7 Ruygvoorn 2009, p Ruygvoorn 2009, p

12 Precontractuele aansprakelijkheid. vergoeding uit de tweede fase, zal ik vergelijken met de precontractuele fase in het Engelse recht. Op basis van mijn onderzoek zal ik concluderen hoe er wordt omgegaan met afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase in het Engelse recht. Voor de vergelijking met de tweede fase zal ik onderzoeken of er overeenkomsten en verschillen te vinden zijn tussen beide landen. Het doel van deze vergelijking is overeenkomsten en verschillen aanduiden, zodat er een beeld gevormd kan worden over hoe er wordt omgegaan met investeringsvergoedingen voor het sluiten van een contract in zowel Nederland als Engeland. 1.3 THEORETISCH KADER Dit onderzoek heeft betrekking op het privaatrecht; het gaat om het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen. Uitspraken van lagere rechters zullen worden onderzocht op basis van de motivering om wel of geen vergoeding toe te wijzen wegen afgebroken onderhandelingen. Het wetenschappelijke perspectief waaruit de scriptie zal worden geschreven is gebaseerd op de juridische dogmatiek. Hierbij zijn de wetgever, de rechter, en juridische literatuur van belang voor dit onderzoek. De tweede fase uit de driefasenleer, ontstaan naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad Plas/Valburg, 9 staat centraal in dit onderzoek. In de tweede fase is het niet mogelijk om de vergevorderde onderhandelingen zomaar af te breken. Het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen in deze fase is echter wel een optie, waarbij de afbrekende partij schadeplichtig is met betrekking tot de in het kader van de onderhandelingen door de wederpartij gemaakte kosten. 10 Ik ga onderzoeken en vervolgens concluderen of en hoe een vergoeding in de precontractuele fase in het Engelse recht is geregeld en of deze valt onder het ondernemersrisico of dat deze door de wederpartij vergoedt dienen te worden. Voor de vergelijking met de tweede fase zal ik onderzoeken of er overeenkomsten en verschillen te vinden zijn tussen Nederland en Engeland voor wat betreft de precontractuele fase. Het doel van deze vergelijking is om tot resultaten te komen die de generaliseerbaarheid en transparantie van mijn onderzoek en mijn conclusie vergroten. 9 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 10 Wennekes 2013, p

13 L. Brik 1.4 SUBVRAGEN Naar aanleiding van de centrale onderzoeksvraag zal ik de volgende deelvragen bespreken: 1. Hoe heeft het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zijn huidige plaats gevonden in de Nederlandse regelgeving? Het gaat hier om een beschrijvende deelvraag die zich richt op het bestaande recht. Beantwoording van deze vraag op basis van onderzoek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur brengt de geschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen in kaart. 2. Op basis van welke criteria kennen rechters een vergoeding toe wegens afgebroken onderhandelingen? Deze vraag is meer onderzoekend van aard en zal worden beantwoord door jurisprudentie van lagere rechters te onderzoeken. Ik zal specifiek ingaan op de motivering van rechters om een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen toe te wijzen, terwijl is vast komen te staan dat partijen niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. 3. In hoeverre komen de criteria voor een vergoeding in de tweede fase in Nederland overeen met het stelsel van de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandeling vormgegeven in het Engelse recht? Aan de hand van de vergelijking zal gekeken worden naar hoe de precontractuele fase in het Engelse recht is vormgegeven en wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de vergoeding uit de tweede fase. Het doel van deze vraag is het vinden van aanbevelingen voor het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. 1.5 ONDERZOEKSMETHODEN De methoden van onderzoek voor het uitvoeren van dit onderzoek zullen hier uiteen worden gezet. De huidige stand van zaken omtrent het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase, met name hoe rechters een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen motiveren, zal onderzocht worden door middel van verschillende benaderingen en onderzoeksmethodes. Een benadering vanuit de literatuur en een onderzoek van lagere rechtspraak zal leiden tot inzicht in de voorwaarden voor een vergoeding in de tweede fase. Hierbij zal ik ook kijken of er een lijn te vinden is in de motivatie van de rechters. Daarnaast zal ik, middels literatuuronderzoek, aan de hand van vergelijking onderzoeken hoe de precontractuele fase in 13

14 Precontractuele aansprakelijkheid. het Engelse recht is vormgegeven en wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de vergoeding uit de tweede fase. Aangezien het gaat om een juridisch-dogmatisch onderzoek zal er een theoretisch onderzoek plaatsvinden middels literatuuronderzoek. Allereerst dienen de ontstaansgeschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen in kaart te worden gebracht middels onderzoek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Daarnaast zal de kritiek uit de wetenschappelijke literatuur hierbij worden onderzocht. Lagere rechtspraak van Nederlandse rechters, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012, zal centraal staan in dit onderzoek. De lagere rechtspraak zal aan de hand van zoektermen worden gezocht. Deze zoektermen houden alle verband met de precontractuele fase en zijn: precontractuele fase, afgebroken onderhandelingen, Plas Valburg, tweede fase, driefasenleer, negatief contractsbelang en positief contractsbelang De rechtspraak zal worden geanalyseerd. Hierbij zal ik ook onderzoeken of er een lijn te vinden is in de motivatie van de rechters, waarna een vergelijking met het Engelse recht zal volgen. Het geheel wordt besloten met een conclusie over de vraag in hoeverre er criteria zijn om een vergoeding toe te kennen na afgebroken onderhandelingen in de tweede fase van het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. Met name heb ik voor het beantwoorden van dit vraagstuk gekeken naar overeenkomsten waarbij het ontbrak aan het gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst, gelet op de jurisprudentie en de literatuur. Relevante wetenschappelijke literatuur zal middels literatuuronderzoek worden gezocht. Door in de recentste publicatie naar de verwijzingen in de literatuur te kijken, zal ik relevante verwijzingen in het tweede artikel vinden. Deze onderzoeksmethode kan zich herhalen totdat voldoende relevante wetenschappelijke informatie is gevonden, en wordt de sneeuwbalmethode genoemd. Naast deze methode zal ook worden gezocht naar recentere stukken van belangrijke auteurs. Als sleutelpublicatie voor dit onderzoek geldt de dissertatie van M.R. Ruygvoorn, Het afbreken van onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden. 11 Daarnaast is jurisprudentie van belang om de ontstaansgeschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen te begrijpen en nader uiteen te kunnen zetten. Discussie in de literatuur en verschillende visies binnen de 11 Ruygvoorn

15 L. Brik rechtspraktijk zullen worden beschreven waarna beargumenteerd stelling zal worden genomen in deze discussie. 1.6 MAATSCHAPPELIJKE EN WETENSCHAPPELIJKE RELEVANTIE De maatschappelijke relevantie ligt in het feit dat het voor toekomstige onderhandelende partijen van belang is te weten in welke gevallen zij een beroep kunnen doen op een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen in de tweede fase en wat de motivatie van de lagere rechter is om een vergoeding in deze fase toe te kennen. Zij kunnen op deze manier anticiperen op de kansen die ze hebben bij het starten van een procedure. Daarnaast hebben partijen meer inzicht in de risico s die gelegen zijn in het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase. Vanuit wetenschappelijk perspectief bezien, zal de vergelijking met Engels recht enerzijds de overeenkomsten en verschillen naar voren brengen, en anderzijds een bron zijn voor eventuele aanbevelingen voor het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. 1.7 BESCHRIJVING EN VERANTWOORDING BRONGEBRUIK Als belangrijke bron, of sleutelpublicatie, voor dit onderzoek geldt de eerder genoemde dissertatie van M.R. Ruygvoorn. Daarnaast zullen andere publicaties van deze auteur in overweging worden genomen. Verder zijn de uitspraken van de lagere rechters van belang, evenals de wetgeving over contractuele aansprakelijkheid. Het Plas/Valburg-arrest 12 en de arresten die erop volgden naar aanleiding van de precontractuele aansprakelijkheid zullen ook een belangrijke rol in mijn scriptie spelen. Literatuur van onder andere Tjittes, De Hoon, Drion, Hartlief en Christiaans zijn van belang vanwege de informatie die zij kunnen verschaffen over de tweede fase, evenals de verschillende standpunten en kritiek die uit hun literatuur naar voren wordt gebracht. 1.8 OPBOUW Dit onderzoeksrapport bestaat uit vijf hoofdstukken. Na dit eerste, inleidende hoofdstuk zal ik in hoofdstuk twee de geschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen in kaart brengen middels onderzoek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. In dit verband zal ik ook ingaan op de kritiek uit de wetenschappelijke literatuur op de tweede fase. In hoofdstuk drie is plaats voor onderzoek van 12 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 15

16 Precontractuele aansprakelijkheid. jurisprudentie van lagere rechters, specifiek gericht op hoe rechters een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen motiveren, terwijl vast is komen te staan dat partijen niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. In hoofdstuk vier zal aan de hand van de vergelijking onderzocht worden hoe de precontractuele fase in het Engelse recht is vormgegeven en wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de vergoeding uit de tweede fase. Ten slotte volgt hoofdstuk vijf met een conclusie en aanbevelingen. 16

17 L. Brik HOOFDSTUK 2 WETGEVING, JURISPRUDENTIE EN LITERATUUR In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zijn huidige plaats heeft gevonden in de Nederlandse regelgeving. Allereerst zal worden uiteengezet of en wat er wettelijk gezien over dit onderwerp is geregeld. Vervolgens zal middels jurisprudentieonderzoek de geschiedenis en het verloop van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in de jurisprudentie worden weergegeven. Hieruit zal het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen duidelijk worden. Daarna zal het doel van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht duidelijk worden. Tenslotte wordt de kritiek vanuit de literatuur op de tweede fase besproken. 2.1 CONTRACTSVRIJHEID De basis voor het Nederlandse contractenrecht ligt in het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierin wordt bepaald dat een contract, wat een overeenkomst is, tot stand komt door een aanbod en aanvaarding hiervan, art. 6:217 BW. Alvorens een aanbod wordt aanvaard kan er hierover onderhandeld worden. Een belangrijk punt bij het sluiten van een overeenkomst is wilsovereenstemming tussen beide partijen die tot stand komt tijdens de onderhandelingen. Echter, door het ontbreken van wilsovereenstemming kan het zo zijn dat onderhandelingen uiteindelijk niet tot het sluiten van een contract leiden. Een fundamenteel beginsel van het Nederlandse contractenrecht is de contractsvrijheid. 13 Hierdoor is een persoon vrij om zijn contractspartij te kiezen, het onderwerp waarover men wil contracteren en de vrijheid heeft om wel of geen contract aan te gaan. Wettelijk gezien is er naast de contractsvrijheid geen regeling met betrekking tot de precontractuele fase. Voorgaande impliceert dat er de vrijheid bestaat de onderhandelingen tijdens de precontractuele fase te allen tijden te beëindigen. 14 Aangezien er wettelijk geen regeling bestond voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase zijn er in de jurisprudentie hierover richtlijnen ontstaan. 13 Ruygvoorn 2009, p Ruygvoorn 2009, p

18 Precontractuele aansprakelijkheid. 2.2 HET ARREST BARIS/RIEZENKAMP In zijn arrest van 15 november 1957 (Baris/Riezenkamp) 15 legde de Hoge Raad de basis voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. Dit arrest ging niet om het afbreken van onderhandelingen, maar om dwaling die aan het licht kwam na het sluiten van het contract en waarvan de oorzaak te vinden was in de precontractuele fase. De Hoge Raad onderkende het gebrek aan een wettelijke bepaling betreffende het precontractuele aansprakelijkheidsrecht en bepaalde in dit arrest dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, partijen hierdoor tot elkaar in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding komen te staan. Deze bijzondere rechtsverhouding brengt mede dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 16 De vereiste goede trouw en dit is de kern van het arrest maakt dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid HET ARREST PLAS/VALBURG Het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982 (Plas/Valburg) 18 werkte de leer van het arrest Baris/Riezenkamp verder uit. Plas/Valburg is één van de belangrijkste arresten voor de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. 19 In dit arrest ging het om aannemer Plas die op verzoek van de gemeentesecretaris een offerte voor de bouw van een overdekt zwembad indiende. Vanuit de gemeente werden naast de offerte van Plas nog drie andere offertes van aannemers onderzocht. Op verzoek van de gemeente, maar op geheel eigen kosten, won Plas adviezen in van verschillende deskundigen om vervolgens een aangepaste offerte in te dienen. De offerte van Plas was de economisch voordeligste, waarop de burgemeester aan Plas vertelde dat de bouw van het zwembad hem gegund werd. Dit was op voorwaarde van goedkeuring door de gemeenteraad en behoudens aanpassingen die betrekking hadden op details. Plas kreeg hierna echter te horen dat de opdracht een andere aannemer gegund zou worden, omdat die een lagere prijs offreerde dan Plas. Deze aannemer was niet betrokken geweest bij de eerste offertes en bood zijn offerte pas aan de gemeente aan na de herziene offertes. Plas was het niet eens met het besluit van de gemeente en vorderde primair 15 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 16 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 17 Ruygvoorn 2009, p HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 19 Ruygvoorn 2009, p

19 L. Brik de gemeente de aannemingsovereenkomst te laten nakomen en subsidiair ontbinding van deze aannemingsovereenkomst met schadevergoeding voor de gemaakte kosten en voor de gederfde winst op grond van onrechtmatig handelen dan wel een toerekenbare tekortkoming. In eerste aanleg werd de gemeente Valburg veroordeeld tot het betalen van de gemaakte kosten en de gederfde winst. De rechtbank oordeelde dat de gemeente in strijd met de goede trouw handelde door Plas de bouw niet meer te gunnen. In hoger beroep werd hieraan toegevoegd dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren dat partijen erop mochten vertrouwen dat deze onderhandelingen tot enigerlei contract zouden leiden, en in zo n geval plaats kan zijn voor een vergoeding van de gederfde winst. Onder de gederfde winst werd verstaan dat de schadevergoedingsplicht niet verder gaat dan de gemaakte kosten en schade die niet geleden zou zijn wanneer de precontractuele verhouding niet zou zijn ontstaan. 20 Er wordt ook wel van het negatieve contractsbelang gesproken wanneer het gaat om de gemaakte kosten, en van het positieve contractsbelang wordt gesproken wanneer er sprake is van schade. 21 Met deze schade wordt bedoeld dat de niet afbrekende partij in de situatie gebracht dient te worden alsof het contract wel tot stand was gekomen. Hiernaast oordeelde de Hoge Raad dat ook een verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan wanneer er niet een gerechtvaardigd vertrouwen is dat er een overeenkomst tot stand komt, maar dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden niet meer vrij zou staan zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. In feite schetst de Hoge Raad hier twee situaties waarin er een schadevergoedingsplicht kan ontstaan wanneer de onderhandelingen in de precontractuele fase eenzijdig worden afgebroken. Hoewel de Hoge Raad twee situaties onderscheidde is naar aanleiding van het Plas/Valburg-arrest in de literatuur de driefasenleer ontstaan om te bepalen of er een plicht tot schadevergoeding bestaat. In de eerste fase staat het partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat hierbij een schadevergoedingsplicht ontstaat. In de tweede fase is het geoorloofd om de vergevorderde onderhandelingen eenzijdig af te breken, waarbij een schadevergoedingsplicht ontstaat voor de afbrekende partij. De hoogte van de schadevergoedingsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en van de gemaakte kosten in het kader van de onderhandelingen. In de derde fase is er gerechtvaardigd vertrouwen tussen contractspartijen dat de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zal komen. Het staat partijen hier niet meer vrij de onderhandelingen eenzijdig af te breken wanneer dit, gelet op de 20 Ruygvoorn 2009, p Schuurman 2006, p

20 Precontractuele aansprakelijkheid. omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar is. Wanneer een van de partijen in deze fase toch besluit om de onderhandelingen af te breken, zal dit voor de afbrekende partij kunnen leiden tot een plicht tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding van de door de tegenpartij gemaakte kosten in de onderhandelingsfase en de eventueel de gederfde winst die zou zijn geboekt bij het aangaan en uitvoeren van het contract. 22 Kort na het Plas/Valburg-arrest heeft de wetgever een wetsvoorstel ingediend dat zou leiden tot codificatie van de ontwikkelingen op het gebied van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. De bedoeling was om een nieuw artikel in titel 6.5 van het BW toe te voegen, dat als volgt zou luiden: Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit wetsvoorstel is echter gesneuveld. De Tweede Kamer was van mening dat de rechtsontwikkeling betreffende het precontractuele aansprakelijkheidsrecht onvoldragen was en met invoering van het artikel de rechtspraak zich niet verder zou kunnen ontwikkelen. 23 Vragen die volgens Ruygvoorn naar aanleiding van het Plas/Valburg-arrest rijzen, zijn onder meer wanneer er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen en dat het onduidelijk is wanneer onderhandelingen wel mogen worden afgebroken, maar wel een schadevergoedingsplicht bestaat voor de gemaakte kosten. 24 Na het Plas/Valburg-arrest zijn er vele arresten geweest die ieder afzonderlijk een nuancering aan hebben gebracht op het oorspronkelijke arrest. De belangrijkste nuanceringen worden in de navolgende paragrafen uiteengezet. 2.4 HET GERECHTVAARDIGD VERTROUWEN De Hoge Raad sloot met het arrest Vaessen-Schoemaker Holding B.V./Shell Nederland Chemie B.V. van 23 oktober 1987 (VSH/Shell), al dan niet bewust, aan bij het eerder genoemde ontwerpartikel. 25 De Hoge Raad oordeelde dat partijen verplicht waren hun gedrag mede te laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Hierbij stond het Shell te allen tijde vrij de 22 Wennekes 2013, p Schuurman 2006, p Ruygvoorn 2009, p HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018 (VSH/Shell). 20

21 L. Brik onderhandelingen af te breken. Afbreken van de onderhandelingen stond Shell niet vrij en was onaanvaardbaar wanneer er sprake was van het gerechtvaardigd vertrouwen van VSH in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd zou zijn. 26 Door dit arrest is het toepassingsbereik van het Plas/Valburgarrest vergroot. Er hoeft namelijk niet enkel sprake te zijn van vertrouwen in totstandkoming in de overeenkomst, ook andere omstandigheden kunnen leiden tot onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen. Die andere omstandigheden dienen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden bezien. Daarnaast hoeft er evenmin sprake te zijn van gerechtvaardigd vertrouwen over en weer, de Hoge Raad spreekt hier enkel van het bestaan van vertrouwen bij de niet afbrekende partij. 27 Na het VSH/Shell-arrest volgde in het Vogelaar/Skil-arrest 28 een andere nuancering op het Plas/Valburg-arrest. De Hoge Raad bepaalde in dit arrest het moment waarop onderhandelende partijen de onderhandelingen niet meer eenzijdig mogen afbreken. Dit is het moment dat de niet afbrekende partij het vertrouwen heeft dat wanneer de onderhandelingen worden voortgezet het aannemelijk is dat een overeenkomst waarover wordt onderhandeld tot stand zal komen. Dit vertrouwen dient rechtens relevant te zijn. Vertrouwen is rechtens relevant wanneer vaststaat dat partijen het over de essentialia van de overeenkomst eens zijn. 29 Daarnaast is het tijdens de onderhandelingen van belang wat de essentialia voor ieder van de onderhandelende partijen zijn. Een nadere precisering van het Plas/Valburg-arrest volgde uit het arrest van de Hoge Raad De Ruijterij/MBO van 14 juni De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat het afbreken van de onderhandelingen niet in alle gevallen onaanvaardbaar hoeft te zijn, ondanks het bestaan van het gerechtvaardigd vertrouwen van het tot stand komen van de overeenkomst bij de niet afbrekende partij. Om de vraag of het afbreken onaanvaardbaar is te beantwoorden dient volgens de Hoge Raad rekening gehouden te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen 26 HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018, r.o. 3.1, NJ 1988/1017 (VSH/Shell). 27 Ruygvoorn 2009, p HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255 (Vogelaar/Skil). 29 HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1760 (Shell/Van Esta Tjallingii). 30 HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 (De Ruijterij/MBO). 21

22 Precontractuele aansprakelijkheid. van de afbrekende partij. Hierbij dient eveneens rekening te worden gehouden met onvoorziene omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen kunnen rechtvaardigen. 31 Er volgde nog een nuancering op het Plas/Valburg-arrest, dit maal in het arrest van de Hoge Raad ABB/De Staat van 4 oktober De Hoge Raad benadrukte in dit arrest dat wanneer onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, op het moment van afbreken, het verloop van de onderhandelingen moet worden meegewogen. Aan de hand van het verloop kan er bepaald worden of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, omdat er tijdens het proces gerechtvaardigd vertrouwen was in het tot stand komen van de overeenkomst. Er wordt dus gekeken naar de mate waarin het vertrouwen tussen de partijen doorslaggevend is. 33 Naar aanleiding van het CBB/JPO-arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 worden hogere eisen gesteld aan het voormeld rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen besproken naar aanleiding van het arrest De Ruiterij/MBO. 34 De Hoge Raad oordeelde dat een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden gehanteerd bij het onderzoeken of er een rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst bestaat. 35 De Hoge Raad spreekt hier over de overeenkomst in plaats van enigerlei overeenkomst zoals we die uit het Plas/Valburg-arrest kennen. De Hoge Raad heeft hiermee het toepassingsbereik van het Plas/Valburgarrest verkleind, het moet gaan om het rechtens relevante vertrouwen in de overeenkomst waar de onderhandelingen betrekking op hadden. Ook kwam in dit arrest naar voren dat de onderhandelende partijen een onderzoeksplicht hebben voor de informatie die zij elkaar wel of niet verschaffen. Daarnaast bleek uit dit arrest is dat er niet snel mag worden geconcludeerd dat er een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst bestaat en er dus niet snel aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase mag worden aangenomen. Het positieve contractsbelang staat centraal in dit arrest. Vergoeding van het positieve contractsbelang komt in de praktijk zelden voor. 36 Alleen uitzonderlijke gevallen lenen zich hiervoor. 37 De Hoge Raad 31 HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, r.o. 3.6, NJ 1997/481 (De Ruijterij/MBO). 32 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158 (ABB/De Staat). 33 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158, r.o , NJ 1997/65 (ABB/De Staat). 34 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 35 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.7, NJ 2005/467 (CBB/JPO). 36 Asser/Hartkamp 4-II 2005/162. Zie ook HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE Van Wechem & Wissink 2005, p

23 L. Brik is niet uitdrukkelijk tot een oordeel over het positieve contractsbelang gekomen. De zaak werd verwezen naar het Gerechtshof s-hertogenbosch dat vervolgens uitspraak deed op 20 december Het Hof oordeelde dat er geen enkele aanspraak op een vergoeding van het positieve contractsbelang bestaat en dat een vergoeding voor het negatieve contractsbelang onvoldoende concreet is gesteld. 39 Waar in het CBB/JPO-arrest wordt gesproken over de overeenkomst, komt de Hoge Raad in een later arrest van 29 januari 2008 tot het oordeel dat het niet om de overeenkomst moet gaan maar toch om enigerlei contract. 40 Dit oordeel vindt aansluiting bij het oordeel van de Hoge Raad in het Plas/Valburg-arrest. Dit houdt in dat de terughoudende maatstaf van het CBB/JPO-arrest in het licht van enigerlei contract gelezen dient te worden. Dit totstandkomingsvertrouwen beperkt zich hiermee niet uitsluitend tot de overeenkomst waarover is onderhandeld, maar strekt zich ook uit over overeenkomsten die in het verlengde daarvan liggen KRITIEK OP DE TWEEDE FASE In de literatuur wordt gespeculeerd over het wegvallen van de tweede fase, ontstaan naar aanleiding van het Plas/Valburg-arrest. Als reden wordt aangevoerd dat de Hoge Raad in het CBB/JPO-arrest 42 niet over het negatieve contractsbelang sprak. Drion overweegt dat er nog maar twee fasen bestaan: óf afbreken staat vrij zonder schadevergoedingsplicht, óf afbreken leidt tot aansprakelijkheid voor alle schade (inclusief gederfde winst). Hij meent dat bij de aansprakelijkheid voor alle schade de rechter verschillende middelen heeft om tot een redelijk resultaat te komen. Hierbij noemt hij eigen schuld, de mate van verantwoordelijkheid voor het ontstane gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij dat de overeenkomst tot stand zou komen en schadebeperkingsplichten. 43 Hartlief en Tjittes twijfelen aan de betekenis van de zinsnede die de tweede fase in het Plas/Valburg-arrest aanduidt. Zij stellen dat de zinsnede dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren dat partijen erop mochten vertrouwen dat deze onderhandelingen tot 38 Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9078, r.o HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855 (X/Shell). 41 Ruygvoorn 2009, p HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 43 Drion 2005, p

24 Precontractuele aansprakelijkheid. enigerlei contract zouden leiden, en in zo een geval plaats kan zijn voor een vergoeding van de gederfde winst 44 geen betekenis meer heeft en de enige werking die van de redelijkheid en billijkheid is. 45 Naast Drion, Hartlief en Tjittes komt ook Christiaans tot de conclusie dat de tweede fase niet meer bestaat. Christiaans meent dat de Hoge Raad een royale eerste fase kent, die zijn grens vindt in onaanvaardbaarheid wanneer het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig wordt. De fase erna kent volgens Christiaans plaats voor zowel geleden verlies en gederfde winst zoals de in art. 6:96 BW bedoelde vermogensschade, waarbij wegens gebrek aan een wettelijke regeling alleen plaats is voor volledige aansprakelijkheid. 46 Er zijn ook tegenhangers van het verdwijnen van de tweede fase. Ruygvoorn meent dat een dergelijke redenering kort door de bocht is. 47 Daarnaast meent Knijp dat ondanks dat in het CBB/JPO-arrest niet expliciet wordt verwezen naar het Plas/Valburg-arrest, toch door de Hoge Raad duidelijk wordt teruggegrepen op de driefasenleer door de arresten VSH/Shell, De Ruiterij/MBO en ABB/Staat in zijn uitspraak te betrekken. In VSH/Shell gaat het volgens Knijp om een uitgesproken derde fase zaak, waarna het hem niet is gebleken dat op enigerlei manier het bestaan van de driefasenleer in twijfel werd getrokken. Knijp begrijpt niet waarom CBB/JPO dan wel aanleiding zou moeten geven tot de conclusie dat de tweede fase niet meer bestaat. 48 Ook Wessels is van mening dat de tweede fase nog wel bestaat en dat het arrest CBB/JPO enkel en alleen over de derde fase ging. 49 Bollen onderschrijft de mening van Hartlief en Tjittes niet. Hij meent dat de tweede fase niet als aparte fase gezien dient te worden en meent dat de Hoge Raad ook maar twee fasen erkent en er meer gekeken moet worden naar de redelijkheid en billijkheid van de mogelijke overeenkomst. 50 Uit de bespreking van de verschillende arresten van de Hoge Raad is duidelijk naar voren gekomen dat het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld tot wat het nu is. Het doel van het precontractuele 44 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 45 Hartlief & Tjittes 2005, p Zie ook Hartlief 2007, p Christiaans 2005, p Ruygvoorn 2009, p Knijp 2005, p HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, JOR 2006, 31, m.nt. B. Wessels (CBB/JPO). 50 Bollen 2006, p

25 L. Brik aansprakelijkheidsrecht en de ontwikkelingen hiervan in de jurisprudentie zijn om de leemte in de wet te ondervangen en om te bepalen of het afbreken van onderhandelingen in alle gevallen in de precontractuele fase mogelijk is. Daarbij speelt steeds de vraag of er bij het afbreken van de onderhandelingen een schadevergoedingsplicht ontstaat. Voor wat betreft de tweede fase zijn er in de jurisprudentie criteria ontstaan waaraan rechters toetsen of partijen in aanmerking komen voor een vergoeding. Deze criteria zijn echter alleen duidelijk in de gevallen dat er een vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst bestaat. Een weergave van deze criteria in een maatstaf is te vinden in het volgende hoofdstuk (zie paragraaf 3.1). Nu de ontwikkelingen van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in kaart zijn gebracht, rijst er een vraag over de toekenning van schadevergoeding, terwijl vast is komen te staan dat de afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Het is onduidelijk wanneer een schadevergoeding wordt toegekend in de tweede fase, terwijl vast is komen te staan dat de afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Zo is onder meer niet duidelijk wat de voorwaarden zijn voor de toekenning van deze kostenvergoeding en welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 51 In het volgende hoofdstuk zal jurisprudentieonderzoek worden gedaan naar de criteria van rechters op basis waarvan zij een vergoeding toekennen wegens afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase, waarbij geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Het is immers zo dat de driefasenleer in de literatuur is ontstaan en zijn toepassing in de lagere rechtspraktijk vindt Zie onder andere Ruygvoorn 2011, p. 43; Van Wechem & Wissink 2005, p. 101; Bollen 2004, p Ruygvoorn 2009, p

26 Precontractuele aansprakelijkheid. HOOFDSTUK 3 JURISPRUDENTIEONDERZOEK In het kader van deze scriptie is lagere rechtspraak van Nederlandse rechters over de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 onderzocht. Het doel van dit jurisprudentieonderzoek is het verkrijgen van inzicht in de voorwaarden die de rechters stellen voor een vergoeding in de tweede fase terwijl de afbrekende partij er niet op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Er werd daarbij eveneens onderzocht of er een lijn in de motivering van de rechters te vinden was. In dit hoofdstuk worden de uitkomsten van het jurisprudentieonderzoek uiteengezet en zal duidelijk worden welke voorwaarden er worden gesteld aan een vergoeding uit de tweede fase terwijl de afbrekende partij niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. 3.1 RECHTSPRAAK Tijdens het onderzoeken van de jurisprudentie is op verschillende zoektermen gezocht (zie paragraaf 1.6). De 160 zoekresultaten die dit opleverde zijn vervolgens gefilterd om te komen tot enkel die uitspraken waarbij er geen vertrouwen bestond dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Dit waren 22 uitspraken. Deze uitspraken werden vervolgens geanalyseerd, waarbij werd onderzocht of een vergoeding in de rede lag. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het bij de uitspraken in het merendeel gaat om een geschil over het bestaan van een overeenkomst. Dit onderdeel is het eerste waar de lagere rechters naar kijken. Voor het bestaan van een overeenkomst wordt door de rechters het bestaan van wilsovereenstemming ten aanzien van de essentialia van de overeenkomst van belang geacht. Na een ontkennend antwoord over het bestaan van een overeenkomt komen de rechters toe aan het uitleggen van de maatstaf bij het beoordelen van een vordering met afgebroken onderhandelingen als uitgangspunt. Deze maatstaf luidt in de gevonden uitspraken in het merendeel als volgt: Bij de beoordeling van een vordering uit afgebroken onderhandelingen heeft als uitgangspunt te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben 26

27 L. Brik voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)). In dit arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat de hiervoor genoemde maatstaf streng en terughoudend moet worden toegepast. 53 Vervolgens oordeelt de rechtbank aan de hand van deze maatstaf en de feiten en omstandigheden van het geval of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst en of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Hierna wordt gekeken of er een vergoeding in de rede ligt. Onderdelen die van doorslaggevend belang kunnen zijn voor de rechter bij het beantwoorden van geschilpunten met betrekking tot afgebroken onderhandelingen en die aan bod kwamen tijdens het jurisprudentieonderzoek zijn: de essentialia van de overeenkomst, de aanwezigheid van een voorbehoud en andere omstandigheden van het geval. Deze onderdelen zullen in de navolgende paragrafen worden besproken. De betekenis die de rechter aan ieder van deze onderdelen geeft, zal worden uiteengezet. 3.2 DE ESSENTIALIA VAN DE OVEREENKOMST Zoals uiteengezet in hoofdstuk 2 is vertrouwen rechtens relevant wanneer vaststaat dat partijen het over de essentialia van de overeenkomst eens zijn.54 De essentialia van de overeenkomst zijn afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Uit het jurisprudentieonderzoek is naar voren gekomen dat de essentialia van de overeenkomst kunnen verschillen. Zo kan het gaan om de prijs, maar ook de manier van prijsberekening kan onderdeel zijn van de essentialia van de overeenkomst. Dit blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 17 november In deze zaak betreffende afgebroken onderhandelingen verschilden de partijen over de uitleg van een afgesproken berekeningswijze van vastgoed ( 2.000,- per m2 BVO (berekend conform NEN 2580 en gerekend over gebouw gebonden buitenruimten) van de koopprijs van een vastgoedproject. Hierdoor werd geen wilsovereenstemming bereikt ten aanzien van de essentialia in een laat stadia. Gedaagde wilde overleg enkel voortzetten onder het voorbehoud 53 Rb. Den Haag 1 juni 2001, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1760 (Shell/Van Esta Tjallingii). 55 Rb. Haarlem 17 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO

28 Precontractuele aansprakelijkheid. dat het verschil in wijze van berekening zou worden opgelost. De eiser was op de hoogte van het totale investeringsbedrag van gedaagde en heeft nagelaten te controleren of de berekeningswijze overeen kwam met die van gedaagde. De rechter wees de door eiser gevorderde (schade)vergoedingen af omdat de eiseres in een vroeg stadium op de hoogte was of had moeten zijn van de afwijkende uitleg van gedaagde. Eiser mocht er derhalve niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Afbreken van de onderhandelingen is onder de gegeven omstandigheden niet onaanvaardbaar en vorderingen tot vergoeding van schade worden afgewezen. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat wanneer er onduidelijkheid bestaat over de kwaliteit en de termijnen, het duidelijk mag zijn dat er nog onderhandeld dient te worden door betrokken partijen om zo tot overeenstemming te komen over de essentialia van de overeenkomst. 56 De essentialia van de overeenkomst kunnen ook een aanbod omvatten in de zin van art. 6:217 BW. De Rechtbank Haarlem oordeelde hierover in een uitspraak van 18 januari Hier speelde tussen partijen de vraag of er een overeenkomst tot stand was gekomen. Gedaagde stuurde eiseres een waarin stond dat zij werk beschikbaar had waarvoor ze bereid was 90,00 per uur te betalen. Eiseres antwoordde op deze mail met de mededeling dat zij bereid was dat uitgangspunt te aanvaarden. De rechter oordeelde dat hiermee geen overeenkomst tot stand is gekomen, de aanvaarding komt inhoudelijk niet met het aanbod overeen. De rechter meent dat partijen hiermee randvoorwaarden hebben gesteld voor verdere onderhandelingen. Na over en weer g d te hebben over de beschikbare en te besteden tijd, stuurt gedaagde een overeenkomst naar eiseres met het verzoek deze ondertekend terug te sturen. De rechter ziet deze overeenkomst als een aanbod in de zin van art. 6:217 BW. Eiseres heeft dit aanbod niet aanvaard en stuurde een met wijzigingen, suggesties en opmerkingen. Het komt erop neer dat partijen het niet eens waren over de te betalen beloning door gedaagde, evenals over de (onkosten)vergoedingen. Daarnaast wilde eiseres een grote wijziging aanbrengen met betrekking tot de periode van de non-sollicitation clause (ook gespeld in deze uitspraak als nonsollicitation clause en non-collicitationclause). Deze clausule betreft een relatiebeding en zorgt ervoor dat de partijen geen zaken mogen doen met andere gegadigden. De eigenaresse wilde deze periode verkorten van 24 maanden naar 3 maanden. Door het ontbreken van overeenstemming op voornoemde punten, maakt dat van het aanvaarden van het aanbod geen sprake is en derhalve geen overeenstemming bestaat over de essentialia van de overeenkomst. 56 Rb. Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN Rb. Haarlem 18 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV

29 L. Brik De rechter oordeelde dat eiseres er niet op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Hiermee bestaat er geen grondslag voor vergoeding van het positief en negatief contractsbelang. De Rechtbank Groningen oordeelde in een uitspraak van 8 januari 2010 dat er geen concrete afspraken waren gemaakt over een leveringsdatum. 58 Daarnaast konden partijen ook geen overeenstemming bereiken het toepasselijke recht op de overeenkomst en de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Ook over de prijs konden partijen het niet eens worden. Derhalve konden partijen geen overeenstemming bereiken over de essentialia van de overeenkomst. De punten waar partijen het wel over eens waren, een betalingsschema en de mogelijkheid van afname, waren volgens de rechter onvoldoende om gerechtvaardigd vertrouwen voor totstandkoming van een overeenkomst. Het afbreken van de onderhandelingen was hiermee niet onaanvaardbaar en er was dus geen verplichting tot vergoeding van schade ontstaan. In een uitspraak van de Rechtbank Haarlem oordeelde de rechter dat er geen definitieve bouw- en constructietekeningen waren, zodat over de inhoud van de werkzaamheden geen overeenstemming bestond. 59 Ook over de datum van de start van de bouw was geen overeenstemming. Partijen waren het hier daarom niet eens over de essentialia van de overeenkomst. De onderhandelingen waren niet zo ver gevorderd dat eiser op totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Nu eiser erin is geslaagd om op korte termijn met een derde tot een overeenkomst te komen, ziet de rechter niet in waarom gedaagde de gemaakte kosten zou moeten vergoeden. Die kosten zijn immers niet als schadepost aan te merken, omdat zij hun waarde hebben behouden bij de totstandkoming met de overeenkomst met de derde. De Rechtbank Utrecht oordeelde dat partijen het niet eens waren geworden over de business deal die zij voor ogen hadden en daarnaast de letter of intent beiden niet hebben ondertekend. 60 Derhalve waren partijen het niet eens op wezenlijke onderdelen van de overeenkomst en ontbrak een concreet vooruitzicht daarop. Eisers mochten er daarom niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Eisers hebben nagelaten te onderbouwen waarom het gedaagde niet vrij stond de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden af te breken. Het verzoek om vergoeding van schade strandde. 58 Rb. Groningen 8 januari 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BQ Rb. Haarlem 17 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO Rb. Utrecht 17 november 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO

30 Precontractuele aansprakelijkheid. Aan de hand van bovenstaande uitspraken kan geconcludeerd worden dat essentialia van de overeenkomst afhankelijk zijn van de feiten en omstandigheden van het geval en kunnen leiden tot het ontbreken van het gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomt. Het is aan de rechter deze feiten en omstandigheden te waarderen. 3.3 HET VOORBEHOUD Partijen kunnen onderling afspreken dat zij gebruik maken van een of meerdere voorbehouden. Een voorbehoud regelt de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van een beëindiging van onderhandelingen op voorhand te regelen. 61 Er zijn voorbehouden die afhankelijk zijn van de wil van derden of van de wil van één van de partijen. Er zijn ook voorbehouden die niet afhankelijk zijn van de wil van partijen of van derden. Naast dit onderscheid bestaan er ook verschillende soorten voorbehouden. In de onderzochte jurisprudentie was er voornamelijk sprake van expliciet overeengekomen voorbehouden. In een dergelijk geval maken partijen afspraken over het betreffende onderwerp. Pas bij vervulling van het voorbehoud kan er een overeenkomst bestaan, mits ook is voldaan aan de andere vereisten betreffende de totstandkoming van de overeenkomst. Naast expliciet overeengekomen voorbehouden bestaan er stilzwijgend aan te nemen voorbehouden, wettelijke voorbehouden en statutaire voorbehouden. Een stilzwijgend aan te nemen voorbehoud is een voorbehoud dat op grond van de tussen partijen bestaande gewoonte of aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aanwezig wordt geacht. 62 Een wettelijk voorbehoud heeft betrekking op wettelijke vormvoorschriften, bijvoorbeeld art. 3:39 BW. In dit artikel staat dat rechtshandelingen in de voorgeschreven vorm moeten worden verricht. Wanneer dit niet gebeurt, kan dit leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Statutaire voorbehouden vloeien voort uit de statuten van de onderneming die de overeenkomst aan wil gaan. In de statuten kan bijvoorbeeld staan dat er toestemming van een orgaan van de organisatie is vereist bij het aangaan van bepaalde overeenkomsten. Dit blijkt ook uit een uitspraak van de Rechtbank Zutphen van 31 maart In deze zaak ging het er tussen partijen om of er een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Eiser is van mening dat deze wel is ontstaan. Eiser en gedaagde hebben een voorbehoud gemaakt ten aanzien van toestemming van de Algemene Ledenvergadering van gedaagde, partijen zijn het hierover eens. In de statuten van gedaagde 61 Ruygvoorn 2009, p Ruygvoorn 2009, Rb. Zutphen 31 maart 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL

31 L. Brik staat dit voorbehoud omschreven. De Algemene Ledenvergadering van gedaagde heeft besloten om geen toestemming te geven. Reden hiervoor is dat is gebleken dat eiser de betaling van de overeengekomen koopsom en de verder opgenomen verplichtingen niet na zou kunnen komen. De rechtbank acht dit een volstrekt logische beslissing. Op basis van het ontbreken van de toestemming van de Algemene Ledenvergadering is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen. Door het ontbreken van de toestemming is niet gebleken dat eiser er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. De vordering tot het vergoeden van schade wordt afgewezen. Naast de genoemde onderscheiden die worden gemaakt in voorbehouden, bestaat er ook materieelrechtelijk onderscheid. Hierin zijn voorbehouden te onderscheiden als beperking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid, als vormvoorschrift, als voorovereenkomst en als opschortende voorwaarde. Een opschortende voorwaarde kan zich onder andere uiten in een voorbehoud waarbij goedkeuring van een derde partij of orgaan van een onderneming nodig is. Daarnaast kunnen partijen afspraken maken over de vormvoorschriften van de overeenkomst, welke als voorwaarde voor het ontstaan van de overeenkomst komen te gelden. 64 In de jurisprudentie die is onderzocht was er veelal sprake van de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zo oordeelde de Rechtbank Den Haag op 24 maart 2010 dat de makelaar van eiser weet had van het instemmingsvereiste. Daarnaast was gebleken dat de makelaar vaker met dezelfde partij zaken had gedaan. Hierdoor werd de wederpartij ook op de hoogte geacht van dit instemmingsvereiste, waardoor er niet over een overeenkomst kan worden gesproken. 65 Een voorbeeld met betrekking tot het goedkeuringsvereiste is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 28 april Ook hier werden voorbehouden gemaakt betreffende goedkeuring van de Raad van Toezicht en goedkeuring van partners van gedaagde. Eiser was van mening dat gedaagde wanprestatie pleegde door de overeenkomsten niet na te komen. De rechter oordeelde dat uit verklaringen bleek dat eiser steeds op de hoogte was van de voorbehouden. Gezien de tot terughoudendheid nopende maatstaf bij de beoordeling of het afbreken van de onderhandelingen tot vergoeding van schade moeten leiden, oordeelde de rechter dat het gedaagde vrij stond de onderhandelingen af te breken zonder plicht tot het vergoeden van schade. 64 Ruygvoorn 2009, p Rb. Den Haag 24 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM Rb. Rotterdam, 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN

32 Precontractuele aansprakelijkheid. In de eerder besproken uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 17 november 2010 bleek ook sprake te zijn van een voorbehoud. 67 Dit voorbehoud ging om het voortzetten van de onderhandelingen onder voorbehoud dat het verschil van mening over de wijze van berekening zou worden opgelost. Gedaagde heeft tijdig, uitdrukkelijk en bij herhaling dit voorbehoud kenbaar gemaakt. Eiser heeft de onderhandelingen op dezelfde voet voortgezet, waarbij eiser erop vertrouwde dat er wel een overeenkomst tot stand zou komen. De rechter oordeelde dat het voor risico van eiser kwam dat de onderhandelingen in een laat stadium door de wijze van berekening stuk zijn gelopen. De Rechtbank Den Haag oordeelde in een uitspraak van 9 februari 2011 dat eiser zich moest realiseren dat er een bevoegd orgaan was dat uiteindelijk over de koop zou beslissen. 68 Dit voorbehoud was door de vertegenwoordiger van gedaagde duidelijk en ondubbelzinnig kenbaar gemaakt. De rechter oordeelde dat er niet is gebleken dat er gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt en wijst alle vorderingen af. Een ander voorbehoud waar de Rechtbank s-hertogenbosch over oordeelde was de voorwaarde van subsidieverlening door de gemeente Oss. In deze zaak vordert eiser betaling van schadevergoeding voor het onrechtmatig handelen van gedaagde ter hoogte van oorspronkelijk maar uiteindelijk Gedaagde heeft een beroep gedaan op de aanwezigheid van de voorwaarde van subsidieverlening door de gemeente Oss. De overeenkomst werd van deze voorwaarde afhankelijk gesteld. Gedaagde is hierdoor van mening dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan bij eiser dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Eiser voerde hiertegen aan dat hij op de hoogte was van het voorbehoud, maar dat door gedaagde werd gezegd dat het enkel een formaliteit was. De rechtbank kwam tot het oordeel dat beide partijen op de hoogte waren van het voorbehoud. De rechtbank oordeelde dat zo n voorwaarde in beginsel tot gevolg heeft dat er geen totstandkomingsvertrouwen kan ontstaan. 69 De door eiser gestelde omstandigheid dat gedaagde het als een formaliteit deed overkomen is volgens de rechtbank onvoldoende reden om een uitzondering te maken op voornoemde regel met betrekking tot het totstandkomingsvertrouwen. Het zonder schadevergoeding afbreken van de onderhandelingen door gedaagde kan hierdoor niet als 67 Rb. Haarlem 17 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO Rb. Den Haag 9 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP zie HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890; HR 5 maart 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL0011 (concl. A-G Rank-Berenschot). 32

33 L. Brik onaanvaardbaar worden beschouwd. Eiser vorderde , dat gedaagde betwistte, op een bedrag van 450 na. Het niet betwiste bedrag van de vordering werd toegewezen. 70 Uit deze twee uitspraken valt ook een feitelijk beoordelingscriterium af te leiden, namelijk wanprestatie. In beide uitspraken hield men zich niet aan de vooraf gemaakte afspraken tijdens de onderhandelingen waardoor er volgens de rechtbank geen totstandkomingsvertrouwen kan ontstaan. In deze uitspraken werd dus een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf gehanteerd bij het onderzoeken of er een rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst bestaat. 3.4 ANDERE OMSTANDIGHEDEN VAN HET GEVAL In het onderzoek is in één uitspraak naar voren gekomen dat er sprake was van andere omstandigheden van het geval waarin afbreken onaanvaardbaar zou kunnen zijn. Het gaat hier om een uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 25 augustus De rechter oordeelde in deze zaak dat enkel de wetenschap van gedaagde van een aankoop van eiser er niet toe leidt dat gedaagde rekening dient te houden met dit belang van gedaagd, aangezien dit valt binnen het (ondernemers)risico. Ook al gaf eiser aan de gronden te willen kopen, houdt dit niet in dat de gemeente rekening diende te houden met de belangen, ondanks overleg met de gedaagde. De rechter oordeelde dat het geen grond kan zijn om te oordelen dat eiser er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. 71 De andere uitspraken die zijn onderzocht bevatten geen van alle andere omstandigheden van het geval die het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar zouden kunnen maken. 3.5 AFBREKEN ONAANVAARDBAAR EN/OF EEN VERGOEDING Uit bovenstaande uitspraken kan geconcludeerd worden dat de rechters in die uitspraken oordelen dat er geen gerechtvaardigd vertrouwen voor het tot stand komen van een overeenkomst bestaat in gevallen waar geen overeenstemming bestaat over de essentialia van de overeenkomst en in gevallen van een voorbehoud waarvan beide partijen op de hoogte zijn. Dit leidt ertoe dat het afbreken van onderhandelingen niet onaanvaardbaar is en een vergoeding niet in de rede ligt. Hierbij spelen de feiten en omstandigheden van het geval een grote rol. Zoals uit bovenstaande uitspraken blijkt kennen de rechters in het merendeel geen vergoeding 70 Rb. s-hertogenbosch 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX Rb. Utrecht 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN

34 Precontractuele aansprakelijkheid. toe in gevallen waar partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. De rechters waren veelal van oordeel dat een vergoeding niet op zijn plaats was en dat de gemaakte kosten onder het ondernemersrisico vielen. Er is in één geval een vergoeding toegekend van 450 waarbij de oorspronkelijke vordering was en werd verlaagd tot De rechter kende dit bedrag toe ondanks dat beide partijen op de hoogte waren van het voorbehoud en het ontbreken van het gerechtvaardigd vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. In andere uitspraken die zijn onderzocht en niet vallen onder de in deze paragraaf besproken onderwerpen, waarbij partijen niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen, wordt in alle gevallen het afbreken als niet onaanvaardbaar geacht. De uitspraken waarin een schadevergoeding in de rede lag op één hand te tellen zijn. 3.6 OPVALLENDE UITSPRAKEN Tijdens het onderzoeken van diverse uitspraken waren er ook uitspraken die opvielen. In deze paragraaf wil ik er dan ook twee benoemen en vervolgens nader bespreken. In de eerste uitspraak, die van de Rechtbank Utrecht van 2 februari 2010, oordeelde de rechter dat gelet op alle omstandigheden van het geval een vordering van eiser tot vergoeding van een deel van de kosten gedurende de onderhandelingen toewijsbaar zou kunnen zijn. Eiser vordert hier echter geen vergoeding van de kosten of een deel hiervan, maar een verklaring voor recht dat gedaagde de kosten dient te vergoeden. In deze zaak gaat het om een overeenkomst op grond waarvan eiser een schetsontwerp heeft gemaakt. Het gaat hierbij om de vraag of partijen ook overeen zijn gekomen dat eiser het vervolgontwerp zou mogen maken bij realisatie van het project. De rechter oordeelt dat hiervan geen sprake is, mede gelet op het niet ondertekend retourneren van een brief door gedaagde en het feit dat partijen niet gesproken hadden over eventuele tarieven die gehanteerd zouden worden bij het vervolgontwerp en de daarop volgende fasen. Daarnaast had gedaagde gecommuniceerd dat zij op dat moment alleen de opdracht voor het schetsontwerp kon verlenen. Met betrekking tot de afgebroken onderhandelingen oordeelde de rechter dat partijen wel hebben onderhandeld over een eventuele vervolgopdracht, namelijk in 2005, 2006 en Daarbij werd eiser aan een bouwkostendeskundige expliciet aangeduid als architect van het project. Ook vonden er gesprekken plaats tussen eiser, gedaagde en de aannemer van het project, waarbij eiser de werkzaamheden toelichtte en meedacht over de toekomstige plannen. Eiser kreeg van de projectontwikkeling het verzoek om een offerte uit te brengen voor het vervolgontwerp. De 34

35 L. Brik rechtbank oordeelde dat er onder deze omstandigheden sprake was van onderhandelingen tussen partijen over een contract met betrekking tot het vervolgontwerp. Deze onderhandelingen zijn daarna door gedaagde afgebroken toen zij het aanbod van eiser tot aanpassing van de offerte afwees. 72 De rechtbank oordeelde als volgt: Gelet op de in de vorige alinea genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat gedaagde er lange tijd aan heeft bijgedragen dat eiser erop mocht vertrouwen dat zij het contract voor het vervolgontwerp zou krijgen. Toen eiser eind 2007/begin 2008 echter van [B], directeur van gedaagde, vernam dat laatstgenoemde van plan was om drie architecten uit te nodigen om een offerte te maken voor het voorlopig projectontwerp, namen de onderhandelingen een andere wending. Door middel van de brief aan eiser van 14 maart 2008 bevestigde gedaagde ook nog eens schriftelijk dat zij nog geen keus voor eiser had gemaakt. Hierna volgde het offertetraject, waarin de keus viel op een andere architect. Op het moment van het afbreken van de onderhandelingen, in juni 2008, mocht eiser er dan ook niet meer op vertrouwen dat zij de opdracht zou krijgen. Eiser heeft een offerte uitgebracht om het vervolgontwerp te maken voor EUR , -. De architect die de opdracht uiteindelijk heeft gekregen heeft de werkzaamheden aangeboden voor EUR , -. Gelet op het verschil in de geoffreerde bedragen van EUR , - had gedaagde er een aanzienlijk financieel belang bij om niet met eiser in zee te gaan. Gezien de lange periode van contact tussen partijen pleit tegen gedaagde dat zij niet is ingegaan op het aanbod van eiser om te praten over verlaging door eiser van haar offerte. Gelet op alle omstandigheden zou een vordering van eiser tot vergoeding van (een deel van) haar kosten gedurende de onderhandelingen, toewijsbaar kunnen zijn. Eiser vordert echter een verklaring voor recht dat gedaagde als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen alle schade die eiser hierdoor heeft geleden moet vergoeden. Dit betekent dat eiser het standpunt inneemt dat gedaagde het zogenoemde positief contractbelang dient te vergoeden. Daaronder wordt verstaan een schadevergoeding waarmee de afbrekende partij de wederpartij in de situatie dient te brengen alsof het contract waarover zij onderhandelden wel tot stand was gekomen. Zoals de rechtbank al heeft overwogen mocht eiser er op het moment van het afbreken van de onderhandelingen niet meer op vertrouwen dat zij de opdracht zou krijgen. Mede gezien de belangen van gedaagde is de rechtbank met inachtneming van de hierboven weergegeven 72 Rb. Utrecht 2 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL

36 Precontractuele aansprakelijkheid. maatstaf van oordeel dat gedaagde niet kan worden verplicht tot het vergoeden van schade die het positief contractbelang omvat. 73 Deze uitspraak is afwijkend van andere uitspraken aangezien hier eerst sprake van een overeenkomst waarbij de vraag rijst of er een vervolg overeenkomst zal volgen. Gezien de feiten en het lange onderhandelingstraject mocht eiser in eerste instantie vertrouwen op de totstandkoming van de overeenkomst. Dit veranderde toen andere partijen werd gevraagd een offerte uit te brengen. Dit is een verschil met de uitspraken waarin geen vergoeding wordt gegeven. Had eiser vergoeding van het negatief contractsbelang gevorderd, in plaats van een verklaring voor recht inhoudende het positief contractsbelang, dan had de rechter dit naar eigen zeggen (gedeeltelijk) vergoed. De tweede opvallende uitspraak is er een van de Rechtbank Amsterdam van 26 mei In deze zaak was beëindigde een van de partijen de samenwerking als logisch gevolg van het stop zetten van het project. Van een overeenkomst was geen sprake, omdat er sprake was van een voorbehoud met betrekking tot toestemming van een orgaan. Derhalve kon er van wanprestatie geen sprake zijn, wegens het ontbreken van een overeenkomst. De rechter oordeelde dat hier in rede lag aansluiting te zoeken bij dezelfde maatstaf als die voor afgebroken onderhandelingen. Hierbij voerde vergeleek hij deze zaak met het Vogelaar/Skil-arrest 74 vanwege de situatie waarin partijen anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij een tussen hen te sluiten overeenkomst, waarin ook de maatstaf met betrekking tot afgebroken onderhandelingen wordt gehanteerd. In deze tweede opvallende zaak stelt eiser dat gedaagde aansprakelijk is voor de geleden schade vanwege het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen om tot een overeenkomst te komen betreffende marketingdeals en e-commerce activiteiten. De rechtbank meent dat het hier gaat om beëindiging van de samenwerking door gedaagde, en vraagt zich af of het gedaagde vrij stond dit te doen. De rechtbank zoekt voor de beantwoording van die vraag aansluiting bij de maatstaf die gehanteerd wordt bij de beantwoording van de vraag of het afbreken van contractonderhandelingen tegenover een wederpartij aanvaardbaar is en komt uit op de eerder genoemde maatstaf van het CBB/JPO-arrest. 75 De rechtbank komt tot de conclusie dat het 73 Rb. Utrecht 2 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255 (Vogelaar/Skil). 75 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 36

37 L. Brik stopzetten van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar is, vanwege het ontbreken van het gerechtvaardigd vertrouwen dat het product op de markt zou worden gebracht en het ontbreken van andere omstandigheden die stopzetting onaanvaardbaar zouden maken. Vergoeding van het positief contractsbelang wordt door de rechtbank niet toegekend. Over het negatieve contractsbelang doet de rechtbank een andere uitspraak. Ondanks dat het gedaagde in beginsel vrij stond de onderhandelingen af te breken, had zij zich daarbij de belangen van eiser aan moeten trekken door de door haar gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. 76 De rechtbank komt tot deze conclusie gebaseerd op: - de relatief lange duur van de samenwerking tussen partijen (vanaf 2007, met intensieve samenwerking vanaf mei 2008 tot november 2008), - het late moment waarop de gedaagde besloot het project te staken (november 2008, terwijl de beoogde introductiedatum van het product begin december 2008 lag), - de omstandigheid dat tussen partijen in de dagelijkse gang van zaken kennelijk nooit is gesproken over de mogelijkheid van stopzetting, - de op niveau van de projectgroep afgesproken beloningsstructuur voor eiser, te weten dat zij voor haar inspanningen deels een vaste beloning ontving op basis van een gereduceerd uurtarief, en deels zou worden beloond met toekomstige variabele inkomsten, die afhankelijk zouden zijn van het succes van de e-commerce activiteiten, en daarmee afhankelijk van voortzetting van het project en introductie van het product - terwijl eiser geen enkele invloed kon uitoefenen op de besluitvorming over voortgang van het project, nu deze was voorbehouden aan gedaagde. 77 De vordering komt daardoor voor toewijzing in aanmerking. Nu eiser een bedrag vordert dat niet is onderbouwd, wordt zij in de gelegenheid gesteld dit bedrag te onderbouwen bij akte. Wat overeenkomt tussen de hierboven besproken uitspraken van de Rechtbank Utrecht en de Rechtbank Amsterdam is het lange onderhandelingstraject of de relatief lange duur van de samenwerking. Er kan hier niet gesproken worden over criteria waarin een lijn ligt, gezien het geringe aantal uitspraken waarin een vergoeding is toegewezen. Uit het onderzoek van de jurisprudentie is gebleken dat een vergoeding van het negatief contractsbelang in gevallen waarin partijen nog niet gerechtvaardigd op de overeenkomst mochten vertrouwen, in het merendeel niet in de rede ligt. Ook is in geen geval duidelijk gebleken welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Een vergelijking van het leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid met een rechtsstelsel van een ander land kan 76 Rb. Amsterdam 26 mei 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO Rb. Amsterdam 26 mei 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO

38 Precontractuele aansprakelijkheid. mogelijk licht kunnen werpen op vergoeding van het negatief contractsbelang wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mogen vertrouwen. In het volgende hoofdstuk zal onderzocht worden hoe het precontractuele aansprakelijkheid in het Engelse recht is geregeld, door te onderzoeken hoe er wordt omgegaan met afgebroken onderhandelingen. Ook zal de rol van de redelijkheid en billijkheid en de contractsvrijheid in het Engelse recht worden onderzocht. 38

39 L. Brik HOOFDSTUK 4 RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK Dit hoofdstuk bevat een rechtsvergelijkend onderzoek naar het leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid in het Engelse recht. Allereerst zal ik beknopt uiteenzetten wat civil law en common law betekenen. Vervolgens zal ik kort weergeven hoe het contractenrecht in Engeland is geregeld. Daarna zal ik onderzoeken hoe het precontractuele aansprakelijkheid in het Engelse recht is geregeld, door middel van onderzoek naar de wijze waarop er met afgebroken onderhandelingen wordt omgegaan. Tevens zal ik onderzoeken of en hoe de redelijkheid en billijkheid evenals de contractsvrijheid zijn geregeld in het Engelse recht. Ten slotte zal ik kort de overeenkomsten en verschillen tussen Nederland en Engeland duiden wat betreft de precontractuele aansprakelijkheid. 4.1 CIVIL LAW EN COMMON LAW Nederland is een civil law-rechtsstelsel. In de civil law staat de goede trouw voorop, evenals de redelijkheid en billijkheid. Civil law is recht dat is ontstaan op basis van het Romeinse recht gecodificeerd door middel van wetboeken. Dit wil echter niet betekenen dat er alleen gekeken wordt naar de wetboeken, een rechter kan deze zelf interpreteren waardoor er verschillende uitspraken ontstaan. Deze zogenoemde uitspraken vormen dan jurisprudentie die wordt gebruikt om te kijken naar de interpretatie van de wet of leemtes in de wet, zoals bij precontractuele aansprakelijkheid. In Engeland geldt Common law waarbij de rechtszekerheid centraal staat. Common law is ontstaan door gewoonte, dus door iets wat men gebruikelijk acht. Door consistente toepassing van dit gewoonterecht is dit een gemeenschappelijk recht geworden. 78 Common law wordt ook wel case law genoemd, rechtersrecht. Het betreft rechterlijke uitspraken die meer dan zeshonderd jaar teruggaan. 79 Het Engelse contractenrecht is niet gecodificeerd. 80 De rechterlijke uitspraken bevatten interpretaties, en geen regels en richtlijnen over hoe in een volgende soortgelijke zaak moet worden geoordeeld en zijn procesrechterlijker. Uitgangspunt is dat iedere zaak uniek is en dat deze aan de hand van de eigen feiten en omstandigheden door de 78 Ruygvoorn 2009, p Whincup 2006, p Whincup 2006, p

40 Precontractuele aansprakelijkheid. rechter beoordeeld moet worden; hierbij is niet altijd duidelijk welke rechtsregels op de betreffende zaak van toepassing zijn CONTRACTENRECHT IN HET ENGELSE RECHT In het Engelse recht bestaat geen exacte definitie van een contract of overeenkomst. Een overeenkomst kan in het Engelse recht bindend zijn als het aan de volgende vier voorwaarden voldoet: the parties intention to be legally bound, certainty as to terms, an offer and an acceptance en valuable consideration. Er dient sprake te zijn van een gespecificeerd aanbod en expliciete aanvaarding hiervan, met hierbij duidelijk de voorwaarden van de overeenkomst. 82 Hoewel een voorwaarde de intentie (of wil) van partijen om gebonden te zijn is, is het irrelevant wat precies de intentie is van partijen. De rechter kan alleen uitgaan op de uiterlijke schijn van de wil. 83 Valuable consideration uit zich in the exchange of promises tussen partijen, waaraan partijen gehouden zijn uitvoering te geven AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN IN HET ENGELSE RECHT Een belangrijk arrest over afgebroken onderhandelingen in het Engelse recht is dat van het House of Lords in de zaak Walford v. Miles. 85 In deze zaak speelde onderhandelingen tussen Walford en Miles over de zaak van Miles die te koop stond. Partijen waren tot een principeovereenkomst gekomen, met daarin een lockout agreement. Deze lockout agreement hield in dat Miles niet met andere partijen mocht onderhandelen en de lopende onderhandelingen met andere partijen diende te staken. Een lockout agreement heeft normaal gesproken een bepaalde looptijd, namelijk deze die partijen afspreken. Walford en Miles hadden geen looptijd voor de lockout agreement afgesproken. De lockout agreement bevatte daarnaast een bepaling dat Walford een bankverklaring met betrekking tot de lening zou moeten overleggen. Walford zorgt voor deze verklaring. Miles verkoopt vervolgens ondanks de lockout agreement de zaak aan een andere partij. Walford stapt naar de rechter en voert aan dat Miles de lockout agreement heeft geschonden. Miles verweert zich door aan te voeren dat de lockout 81 Whincup 2006, p Whincup 2006, p Whincup 2006, p Zie ook Goff & Jones Whincup 2006, p. 51 en House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC

41 L. Brik agreement slechts een aanvullende overeenkomst is. Miles bevestigde hiermee dat het inderdaad een lockout agreement was. Dit leidde tot de vraag hoe lang de lockout agreement geldig was. Walford was van mening dat Miles verplicht was de onderhandelingen voort te zetten en onderhandelingen alleen afgebroken mochten worden wanneer daar een goede reden voor was. Walford vorderde Dit was het volgens Walford wat hij was misgelopen. Walford en Miles onderhandelden over een koopprijs van , terwijl de onderneming volgens Walford waard was. Deze vordering werd afgewezen. Walford kreeg 700 toegewezen als vergoeding van de door hem gemaakte kosten tijdens de onderhandeling, met als grondslag van de vordering misrepresentation (verkeerde voorstelling van zaken). Deze misrepresentation hield in dat Miles in strijd met de waarheid verklaard had niet met anderen te onderhandelen. 86 Het belang van het arrest is gelegen in het oordeel van Lord Ackner: How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether the negotiations have been determined "in good faith." However the concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. 87 De andere Law Lords sluiten zich aan bij dit oordeel van Lord Ackner. Hij meent dat het concept van een verplichting om onderhandelingen te goeder trouw voort te zetten in de praktijk onmogelijk te hanteren is. Daarnaast stelt hij dat dit strijdig is met de positie die de onderhandelende partijen tegen elkaar innemen. Lord Ackner stelt dat elke partij die betrokken is bij de onderhandelingen gerechtigd is haar eigen belangen te behartigen, zolang zij geen misleidende verklaringen doet. 88 Lord Ackner vervolgt: To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact, in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms. Walford, of course, accepts that the agreement upon which he relies does not contain a duty to complete the negotiations. But that 86 Ruygvoorn 2009, p. 9. Beale e.a. 2010, p. 365 en Ruygvoorn 2005, p. 5 en Hesselink 1999, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC Ruygvoorn 2009, p

42 Precontractuele aansprakelijkheid. still leaves the vital question - how is a vendor ever to know that he is entitled to withdraw from further negotiations? How is the court to police such an "agreement?" A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherently inconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies. In my judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw from those negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to continue to negotiate until there is a "proper reason" to withdraw. Accordingly a bare agreement to negotiate has no legal content. 89 Bij het behartigen van haar eigen belangen, waarbij geen misleidende verklaringen worden gedaan, moet het partijen volgens Lord Ackner vrij staan om te dreigen met het afbreken van de onderhandelingen, om zo een beter voorstel te krijgen. Lord Ackner komt tot de conclusie dat het beide partijen tijdens de onderhandelingen te allen tijde vrij staat om zich hieruit terug te trekken, om het even om wat voor reden het gaat REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID EN CONTRACTSVRIJHEID In het Nederlandse recht is een aanbod onherroepelijk wanneer dit wordt aanvaard binnen de gestelde termijn voor aanvaarding of de onherroepelijkheid van het aanbod op een andere wijze uit het aanbod volgt (art. 6:219 BW). Tot het moment van aanvaarden kan een partij zich terug trekken, waarbij een schadeplicht kan ontstaan voor de afbrekende partij. In het Engelse recht geldt dit niet, daar is een aanbod steeds herroepelijk, zonder verdere gevolgen. 91 Het doen van de mededeling dat het aanbod onherroepelijk is doet niets af aan de herroepelijkheid van het aanbod. 92 De uitspraak van Walford v. Miles staat nog altijd overeind. 93 Het leerstuk voor de aansprakelijkheid van afgebroken onderhandelingen speelt in het Engelse recht niet. 94 Het staat partijen in het Engelse recht vrij om de onderhandelingen af te breken zolang er geen overeenkomst is gesloten. 89 House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC Ruygvoorn 2009, p Zhang e.a. 2007, p Ruygvoorn 2009, p Supreme Court of Judicature (Verenigd Koninkrijk) 15 juli 2005, Petromec Inc v. Petroleo Brasiliero SA [2005] EWCA 891; High Court of Justice (Verenigd Koninkrijk) 30 juli 2007, Holloway v. Chancery Mead [2007] EWHC Hooijdonk & Tjittes 2008, p

43 L. Brik Ruygvoorn spreekt in zijn dissertatie over een kanstheorie, die inhoudt dat de contractsvrijheid te allen tijde dient te prevaleren en het partijen vrij moet staan om de onderhandelingen af te kunnen breken. Voorwaarde hierbij moet wel zijn dat er geen sprake is van aanvaarding en er daardoor geen contract is. Het kanselement bestaat uit het maken van kosten tijdens onderhandelingen op basis van bepaalde verwachtingen, met de kans dat deze verwachtingen niet worden gerealiseerd. Hier wordt een risico genomen bij het maken van de kosten. 95 Concluderend: de vrijheid om te contracteren brengt de vrijheid de onderhandelingen af te breken met zich mee, zonder dat daarbij het risico bestaat aansprakelijk gesteld te worden. 96 Deze kanstheorie heerst in het Engelse recht. 97 Ruygvoorn is van mening dat door de kanstheorie onderhandelingen het karakter van een roulettespel krijgen. Dat is volgens hem niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid. 98 Door de grote rol die de kanstheorie speelt in het Engelse recht is niet af te dwingen dat partijen de onderhandelingen voortzetten. 99 De kanstheorie is eveneens heersend bij de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen. Onderhandelingen volgens de eisen van de redelijkheid en billijkheid worden in beginsel afgewezen. Toch lijkt het Engelse recht zich te ontwikkelen richting een meer contextuele benadering AANSPRAKELIJKHEID OP ANDERE GRONDEN Aangezien de redelijkheid en billijkheid geen plaats hebben in het Engelse recht, bestaan er wel andere grondslagen waarin aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Het gaat hier om piecemeal solutions, oftewel individuele oplossingen. Deze piecemeal solutions kunnen een van de volgende zijn: tort (onrechtmatige daad), unjust enrichment (ongerechtvaardigde verrijking) of promisorry estoppel. Promisorry estoppel houdt in dat een partij die schade leidt 95 Ruygvoorn 2009, p. 3. Zie voor een beschrijving van de kanstheorie: Von Mehren, 1992, nr Zie ook Giliker 2002, p Verhagen, Vgl. Cohen 1995, p Ruygvoorn 2009, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk) Ridgway v. Wharton [1856] 10 Eng Rep 1287; House of Lords (Verenigd Koninkrijk) May and Butcher Ltd. v. R. [1934] 2 KB 17; House of Lord (Verenigd Koninkrijk) Courtney & Fairburn Ltd v. Tolaini Brothers (Hotels) Ltd. [1975] 1 WLR 297; House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC Vgl. Veenstra 2009, p. 60 en p. 62 e.v. 43

44 Precontractuele aansprakelijkheid. door te vertrouwen op een toezegging van de wederpartij die de wederpartij niet nakomt, aansprakelijk kan worden gesteld op basis van misrepresentation. 101 De promisorry estoppel is in Engeland niet van grote betekenis OVEREENKOMSTEN EN VERSCHILLEN T.A.V. DE PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID Allereerst is het rechtssysteem tussen beide landen van wezenlijk verschil. De Engelse rechter heeft, in vergelijking met de Nederlandse rechter, veel vrijheid bij het oordelen van een zaak. Een Nederlandse rechter is lijdelijker en dient zich meer aan wetsregels en richtlijnen te houden bij zijn beoordeling. 103 Dit laatste is vooral in vergelijking met een een Engelse rechter die procesrechterlijker te werk gaat. In het Nederlandse recht is bepaald hoe een contract tot stand komt en zijn er voorwaarden gesteld met betrekking tot de geldigheid van het contract, waarbij onder andere wilsovereenstemming een grote rol speelt. In het Engelse recht zijn er eveneens voorwaarden vanuit de rechtspraak, maar die kunnen door latere rechtspraak overruled worden. In het Engelse contractenrecht worden geen contracten gecreëerd die eerst niet bestaan, het gaat vooral om contracten in stand houden. 104 Dit in tegenstelling tot het Nederlandse recht waar een contract onder omstandigheden wel kan worden verondersteld te bestaan op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst. Ondanks dat er wel grondslagen zijn waarin aansprakelijkheid kan worden aangenomen, kent het Engelse recht een mindere mate van redelijkheid, billijkheid en goede trouw. 105 Een ander verschil tussen Nederlands en Engels recht is dat de grondslag verschilt op basis waarvan een vergoeding uit afgebroken onderhandelingen wordt gebaseerd. Zo kan in het Engelse recht niet op basis van de unjust enrichment of promisorry estoppel verwachte winst of de verplichting tot dooronderhandelen worden gevorderd. Dit kan in het Nederlandse recht wel in geval van afgebroken onderhandelingen. Dit komt erop neer dat t.a.v. het negatieve 101 Vgl. Farnsworth 1987, p ; Zhang e.a. 2007, p Verhagen Whincup 2006, p Zhang e.a. 2007, p Vgl. Farnsworth 1987, p ; Zhang e.a. 2007, p

45 L. Brik contractsbelang in het Engelse recht wel een beroep op voornoemde grondslagen gedaan kan worden TUSSENCONCLUSIE Nu deze scriptie betrekking heeft op de tweede fase van het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht, waarbij partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen, kan gezegd worden dat de tweede fase in het Engelse recht niet bestaat. Engeland kent geen precontractuele fasen. Daarnaast speelt het leerstuk voor de aansprakelijkheid van afgebroken onderhandelingen in het Engelse recht niet. 107 Het staat partijen in het Engelse recht vrij om de onderhandelingen af te breken zolang er geen overeenkomst is gesloten, met als leidend arrest over afgebroken onderhandelingen Walford v. Miles. 108 De vrijheid om te contracteren brengt de vrijheid de onderhandelingen af te breken mee, zonder dat daarbij het risico bestaat aansprakelijk gesteld te worden. 109 Deze kanstheorie heerst in het Engelse recht. 110 Waar in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht investeringen kunnen vallen onder het ondernemersrisico, is dit gezien de kanstheorie ook het geval in Engeland. De kanstheorie in het Engelse recht vind ik de rechtszekerheid niet ten goede komen, omdat partijen met elkaar in onderhandeling treden, waarbij noodzakelijke kosten gemaakt kunnen worden. Met die heersende theorie neemt de partij die kosten maakt altijd het risico dat deze gemaakte kosten voor niets zijn geweest, omdat het partijen vrij staat de onderhandelingen af te breken zonder risico op aansprakelijkstelling. In het Nederlandse recht wordt dit risico ook genomen, maar is de kans groter, dan in het Engelse recht, dat deze kosten verhaald kunnen worden op de wederpartij op basis van de redelijkheid en billijkheid (goede trouw) en andere omstandigheden van het geval. Daarom kan ik concluderen dat de precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen een betere basis in het Nederlandse rechtssysteem heeft, en dat het door jurisprudentie een betere ontwikkeling heeft doorgemaakt dan in het Engelse recht. 106 Zhang e.a. 2007, p Hooijdonk & Tjittes 2008, p House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC Verhagen, Vgl. Cohen 1995, p

46 Precontractuele aansprakelijkheid. HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE & AANBEVELING In dit hoofdstuk staan de conclusie en aanbeveling centraal. Door eerst de deelvragen te beantwoorden zal tevens een antwoord kunnen worden gegeven op de hoofdvraag. Na het beantwoorden van de hoofdvraag zal een aanbeveling voor verder onderzoek worden gedaan. 5.1 CONCLUSIE De probleemanalyse in deze scriptie had betrekking op de vraag of het afbreken van onderhandelingen in alle gevallen mogelijk is en of daarbij een schadeplicht ontstaat voor de afbrekende partij. Dit leidde tot de volgende hoofdvraag: In hoeverre zijn er criteria om een vergoeding toe te kennen na afgebroken onderhandelingen in de tweede fase van het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht? Om een antwoord op deze vraag te krijgen is eerst de vraag beantwoord hoe het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zijn huidige plaats in de Nederlandse regelgeving heeft gevonden. Vervolgens is er jurisprudentieonderzoek gedaan naar de criteria op basis waarvan rechters een vergoeding toekennen wegens afgebroken onderhandelingen wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. Ten slotte is er een rechtsvergelijking gemaakt met het Engelse recht, waarbij de vraag werd beantwoord in hoeverre de criteria voor een vergoeding in de tweede fase in Nederland overeen komen met het stelsel van de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandeling vormgegeven in het Engelse recht. De leer van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht heeft geen basis in de wet en heeft zich ontwikkeld in de rechtspraak. De basis is gelegd in het Baris/Riezenkamp-arrest 111 En de leer is verder uitgewerkt in het Plas/Valburg-arrest. 112 Uit dit laatstgenoemde arrest is de driefasenleer voortgekomen, dat helpt te bepalen of er een plicht tot vergoeding van schade bestaat. Na het Plas/Valburg-arrest zijn er enkele arresten gewezen die ieder een aanpassing aanbrachten op het leerstuk. Dit heeft geleid tot een maatstaf waarin alle aanpassingen zijn verwerkt en in de rechtspraak wordt gebruikt bij het oordelen over de mogelijkheid om onderhandelingen af te breken in de precontractuele fase en of daarbij een vergoeding hoort. Een codificering van regels met betrekking tot het precontractuele aansprakelijkheidsrecht is 111 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 112 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 46

47 L. Brik nimmer tot stand gekomen. Het doel van de maatstaf die is ontwikkeld in de jurisprudentie is de leemte in de wet te ondervangen t.a.v. het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. In de literatuur bestaat er kritiek op de tweede fase. Hierover wordt gezegd dat deze niet bestaat en er alleen de mogelijkheid bestaat van afbreken zonder of met schadevergoedingsplicht, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen het negatieve en positieve contractsbelang. Het jurisprudentieonderzoek heeft zich toegespitst op het verkrijgen van inzicht in de voorwaarden die rechters stellen voor een vergoeding in de tweede fase terwijl de afbrekende partij er niet op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Het is gebleken dat de eerder genoemde strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf door de rechters ook wordt toegepast, nadat er is gebleken dat er geen overeenkomst tussen partijen bestaat. Hierbij spelen de feiten en omstandigheden van het geval een grote rol. De rechters kijken naar de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst en of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Hierna wordt gekeken of er recht is op een vergoeding gebaseerd op de overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst, de aanwezigheid van een voorbehoud en andere omstandigheden van het geval. Uit het onderzoek is gebleken dat het ontbreken van overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst kan leiden tot het ontbreken van het gerechtvaardigd vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Als dit gerechtvaardigd vertrouwen ontbreekt, is het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar en ontstaat er geen plicht tot schadevergoeding. Ditzelfde geldt in gevallen van een voorbehoud waarvan beide partijen op de hoogte zijn. Andere omstandigheden van het geval speelden bijna geen rol. In het merendeel van de uitspraken wordt door de rechters geen vergoeding toegekend wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. De zaken waarin wel een vergoeding werd toegewezen hebben als overeenkomst dat er wordt gekeken naar het lange onderhandelingstraject of de relatief lange duur van de samenwerking. Van een lijn in de criteria is echter geen sprake vanwege het geringe aantal uitspraken waarin een vergoeding werd toegewezen. In de meeste uitspraken waarin partijen nog niet gerechtvaardigd op de overeenkomst mochten vertrouwen, wordt geen vergoeding toegekend. Ook is in geen geval duidelijk gebleken welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de rechtsvergelijking met Engeland is naar voren gekomen dat het Engelse contractenrecht, in tegenstelling tot het Nederlandse contractenrecht, niet is gecodificeerd. De basis voor het Engelse contractenrecht ligt in rechterlijke uitspraken en steunt op rechtszekerheid, waar in Nederland de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid voorop staan. De rechtszekerheid in Nederland waarborgt de rechten van de burger zodanig dat de 47

48 Precontractuele aansprakelijkheid. burger uit kan gaan van wat er in onder andere de wet staat, zonder dat deze zomaar gewijzigd wordt. In het Engelse recht uit de rechtszekerheid zich zo dat iedere zaak uniek is en zo dient te worden beoordeeld, waarbij de rechter een juiste combinatie van de rechtsbeginselen doet gelden. Met het Walford v. Miles-arrest heeft het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in Engeland vorm gekregen. 113 Hierin werd bepaald dat de goede trouw geen rol speelt tijdens onderhandelingen en dat het partijen te allen tijde vrij staat de onderhandelingen af te breken. Hiermee heeft het leerstuk voor de aansprakelijkheid van afgebroken onderhandelingen in het Engelse recht geen plaats. Kort en bondig gezegd heerst in Engeland de kanstheorie, waarbij de vrijheid om te contracteren de vrijheid de onderhandelingen af te breken met zich brengt, zonder verdere gevolgen. Dit in tegenstelling tot de Nederlandse driefasenleer. Engeland kent daarentegen wel andere grondenslagen op basis waarvan aansprakelijkheid kan worden aangenomen, die geen grond vormen voor gederfde winst of een verplichting tot dooronderhandelen. Naar aanleiding van het jurisprudentieonderzoek kunnen er geen criteria worden genoemd op basis waarvan rechters een vergoeding toekennen in Nederland. Tevens zijn er geen overeenkomsten die nadrukkelijk benoemd kunnen worden in deze fase vanwege het wezenlijke verschil in de precontractuele fase in beide landen. Engeland erkent niet de fasen met betrekking tot de precontractuele fase zoals we die in Nederland kennen. Een overeenkomst is wel dat in beide landen investeringen kunnen vallen onder het ondernemersrisico. De antwoorden op de voorgaande deelvragen leidt tot een antwoord op de eerder genoemde hoofdvraag. Mijns inziens is de tweede fase belangrijk, omdat ook bij negatief contractsbelang de benadeelde in aanmerking moet komen voor een schadevergoeding. Voor wat betreft de tweede fase zijn er in de jurisprudentie criteria ontstaan waaraan rechters toetsen of partijen in aanmerking komen voor een vergoeding. Deze criteria zijn echter alleen duidelijk in de gevallen dat er een vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst bestaat. Een weergave van deze criteria in een maatstaf is te vinden in hoofdstuk 3 (zie paragraaf 3.1). Echter is er, mede door het geringe aantal uitspraken, geen lijn in criteria gevonden wanneer geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Er werd juist in de meeste gevallen geen vergoeding toegekend, in de gevallen waarbij wel een vergoeding werd toegekend is het onduidelijk voor welke kosten en op grond van welke criteria. Het is van belang dat voornoemde fase blijft bestaan om de volgende reden: in de tweede fase worden er vaak al meer kosten gemaakt dan in de eerste fase waarbij ook het vertouwen in de andere partij toeneemt. 113 House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC

49 L. Brik Ik ben van mening dat deze gedane investeringen in de tweede fase ook voor vergoeding in aanmerking moeten kunnen komen wanneer geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat en dat hiervoor duidelijke en in de wet gecodificeerde criteria moeten komen. De reden hiervoor is dat minder interpretatie door rechters mogelijk is en het duidelijker wordt voor alle partijen wat men van elkaar in de tweede fase mag verwachten. Codificatie zal kunnen leiden tot meer eenheid in de verscheidenheid in jurisprudentie. 5.2 AANBEVELING Uit mijn onderzoek is niet afdoende gebleken op basis van welke criteria rechters een vergoeding toekennen wanneer er nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst vertrouwd mocht worden, evenmin welke welke kosten in dergelijk geval voor vergoeding in aanmerking komen. Dit verdient verduidelijking door nader onderzoek. Tevens dient er meer duidelijkheid te komen wanneer kosten vallen onder het ondernemersrisico. 49

50 Precontractuele aansprakelijkheid. BRONNENOVERZICHT Literatuur Asser/Hartkamp 4-II 2005 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser s, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer Beale e.a H. Beale e.a., Ius Commune casebooks for the common law of Europe. Cases, materials and text on contract law, Oxford: Hart Publishing Bollen 2004 C. Bollen, Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg. Van drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsproces, WPNR 2004, Bollen 2006 C. Bollen, Een belangrijk arrest over afbreken van onderhandelingen dat weinig nieuws brengt, NTBR 2006, 13. Christiaans 2005 C.R. Christiaans, Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen, MvV 2005, p Cohen 1995 N. Cohen, Precontractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate, in: J. Beatson & D. Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon, Oxford 1995 Drion 2005 C.E. Drion, Ons onderhandelingsrecht onder handen, NJB , p

51 L. Brik Farnsworth 1987 E.A. Farnsworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Columbia Law Review 1987, p Giliker 2002 P. Giliker, Pre-Contractual Liability in English and French Law, Den Haag: Kluwer Law International Goff & Jones 2002 R. Goff & G. Jones, The Law of Restitution, London: Sweet & Maxwell Hartlief & Tjittes 2005 T. Hartlief & R.J. Tjittes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB , p Hartlief 2007 T. Hartlief, Hoe soft is ons contractenrecht?, NJB , p Hesselink 1999 M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, Deventer: Kluwer Hooijdonk & Tjittes 2008 M. van Hooijdonk en R.J.P.L. Tjittes, 'Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud', Contracteren , p De Hoon 2010 M.W. de Hoon, Investeren in samenwerken: Wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?, in M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen, & J.B.M. Vranken (red.), Alleen Samen: Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2010, p Knijp 2005 G.J. Knijp, Plas/Valburg geldt nog altijd, NJB /46, p

52 Precontractuele aansprakelijkheid. Von Mehren 1992 A.T. von Mehren, The Formation of Contracts, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII Contracts in General, Chapter 9, Mohr, Tübingen, Ruygvoorn 2005 M.R. Ruygvoorn, Afbreken van onderhandelingen, Deventer: Kluwer Ruygvoorn 2009 M.R. Ruygvoorn, Het afbreken van onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer Ruygvoorn 2011 M.R. Ruygvoorn, Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?, Contracteren 2011, 2. Schuurman 2006 L. Schuurman, Afbreken van onderhandelingen van HR 12 augustus 2005, Vennootschap & Onderneming, 2006, p Veenstra 2009 H.M. Veenstra, Veranderingen in contractsuitleg in het Engelse recht, NTBR 2009, 2. Verhagen 1997 H.L.E. Verhagen, La responsabilité civile pour la rupture des négociations, in: Les métamorphoses de la responsabilité, Presse universitaire de France, Paris Van Wechem & Wissink 2005 T.H.M. van Wechem & M.H. Wissink, Een nieuwe norm voor afgebroken onderhandelingen?, Contracteren 2005, 4. Wennekes 2013 Mr. A.G. Wennekes, 'Het onderhandelingsproces nader belicht', Vennootschap & Onderneming, 2013, p

53 L. Brik Whincup 2006 M.H. Whincup, Contract Law and Practice. The English System, with Scottish, Commonwealth, and Continental Comparisons, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International Zhang e.a Y. Zhang e.a., Withdrawing from Pre-contractual Negotiations and the Duty of Good Faith Harmonising European Views, Ars Aequi, 2007, p

54 Precontractuele aansprakelijkheid. Jurisprudentie Nederland Hoge Raad HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018, r.o. 3.1, NJ 1988/1017 (VSH/Shell). HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255 (Vogelaar/Skil). HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1760 (Shell/Van Esta Tjallingii). HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1890. HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, r.o. 3.6, NJ 1997/481 (De Ruijterij/MBO). HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158, r.o , NJ 1997/65 (ABB/De Staat). HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6330. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.7, NJ 2005/467 (CBB/JPO). HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, JOR 2006, 31, m.nt. B. Wessels (CBB/JPO). HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855 (X/Shell). HR 5 maart 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL0011 (concl. A-G Rank-Berenschot). Hof Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9078, r.o Rechtbank Rb. Den Haag 1 juni 2001, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6150. Rb. Groningen 8 januari 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BQ0207. Rb. Utrecht 2 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL1925. Rb. Den Haag 24 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM2033. Rb. Zutphen 31 maart 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL9507. Rb. Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0904. Rb. Amsterdam 26 mei 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO0297. Rb. Utrecht 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN5546. Rb. Haarlem 17 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO4557. Rb. Haarlem 17 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO8101. Rb. Utrecht 17 november 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO

55 L. Brik Rb. Den Haag 9 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP4429. Rb. Haarlem 18 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV3020. Rb. s-hertogenbosch 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX4774. Engeland House of Lords House of Lords (Verenigd Koninkrijk) Ridgway v. Wharton [1856] 10 Eng Rep House of Lords (Verenigd Koninkrijk) May and Butcher Ltd. v. R. [1934] 2 KB 17. House of Lord (Verenigd Koninkrijk) Courtney & Fairburn Ltd v. Tolaini Brothers (Hotels) Ltd. [1975] 1 WLR 297. House of Lords (Verenigd Koninkrijk) 23 januari 1992, Walford v. Miles [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 AC 128. Supreme Court Supreme Court of Judicature (Verenigd Koninkrijk) 15 juli 2005, Petromec Inc v. Petroleo Brasiliero SA [2005] EWCA 891. High Court High Court of Justice (Verenigd Koninkrijk) 30 juli 2007, Holloway v. Chancery Mead [2007] EWHC