Optimalisatie van het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen

Transcriptie

1 Optimalisatie van het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen Een interdisciplinair onderzoek naar de mogelijkheden voor optimalisering van het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen bij precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen. Emiel van Erven 10 oktober 2008 Master Nederlands Recht Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg Administratienummer: Thesisbegeleidster: Mw. mr. C.M.C. van Zeeland Meelezer: Mw. mr. N. Lavrijssen

2 Voorwoord Voor u ligt het sluitstuk van mijn studie Nederlands Recht aan de Universiteit van Tilburg. Voornamelijk in het masterjaar heb ik het accent van mijn studie gelegd op het privaatrecht. Het onderwerp van deze masterthesis, het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen inzake precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen, is hier dan ook een verlengde van. Een eerste kennismaking met het centrale onderwerp van deze masterthesis had ik tijdens het cluster capita selecta privaatrecht waarbij ik tijdens de module conflict management systeem de opdracht kreeg een geschilbeslechtingsdelta te ontwerpen voor een bouwproject waarbij meerdere aannemers diende samen te werken. Dit vormde een eerste aanzet naar het onderhavige onderwerp en heeft uiteindelijk geresulteerd in de formulering van de onderzoeksvraag die in deze masterthesis centraal staat. In dit thesisonderzoek ben ik op zoek gegaan naar mogelijkheden om het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen te optimaliseren.hierbij ben ik gaan kijken naar de snel groeiende ervaring in alternatieve geschiloplossingsmethoden en de bijbehorende onderhandelingstechnieken. De resultaten en de daaruit voortvloeiende conclusies en aanbevelingen treft u in het navolgende schrijven aan. Graag maak ik van deze gelegenheid gebruik om een dankwoord te richten aan mijn afstudeerbegeleidsters mevrouw Van Zeeland en mevrouw Van Beukering-Rosmuller. Mevrouw van Beukering-Rosmuller heeft de begeleiding in aanvang op zich genomen en heeft deze overgedragen aan mevrouw Van Zeeland wegens haar vertrek bij de universiteit. Mevrouw Van Zeeland heeft mij vervolgens geholpen deze masterthesis tot een goed eind te brengen, waarvoor mijn dank. Een speciaal dankwoord wil ik richten aan Annemarie Tuijtelaars voor de steun tijdens de gehele studie en het nalezen van het voor u liggende werk, alsmede mijn ouders die mij eveneens gesteund hebben en het mogelijk gemaakt hebben deze studie te volgen. Tot slot wil ik Joris Hoofs bedanken voor de vele gedachtewisselingen over zowel het onderhavige onderwerp, alsook de vele andere onderwerpen die we in onze studietijd zijn tegen gekomen. E. van Erven Goirle, I

3 Inhoudsopgave 1 Inleiding De verplichting tot dooronderhandelen Kan het bevel tot dooronderhandelen worden geoptimaliseerd? Onderzoeksvragen Opzet van het onderzoek Leeswijzer Evolutie precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen Een eerste fundament: Baris/Riezenkamp Het Plas/Valburg-arrest Nuanceringen op de drie fasen leer Het CBB/JPO-arrest Slotopmerkingen Afgebroken onderhandelingen en het beginsel van contractsvrijheid in rechtsvergelijkend perspectief Het Nederlandse beginsel van contractsvrijheid Afgebroken onderhandelingen in Europa Afgebroken onderhandelingen in Engeland Afgebroken onderhandelingen in Frankrijk Afgebroken onderhandelingen in Duitsland Afgebroken onderhandelingen en het Europese contractenrecht De PECL en precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen Slotopmerkingen Rechtsgevolgen precontractuele aansprakelijkheidsacties voor afgebroken contractsonderhandelingen Inleiding Negatief en positief contractsbelang Vordering tot dooronderhandelen Vereisten bij verplichting tot dooronderhandelen Redelijkheid en billijkheid Onderhandelings- en contracteerverbod derden Overige vereisten Verplichting tot dooronderhandelen doelloos II

4 5 Optimalisering van het rechterlijke bevel tot dooronderhandelen Inleiding Kwaliteits- en effectiviteitstoename Het uitvaardigen van het bevel Deskundige begeleiding bij dooronderhandelingsplicht Vereiste condities Mediation en de vereiste randvoorwaarden Slotopmerkingen Conclusie en aanbevelingen Conclusies Evolutie precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen Afgebroken onderhandelingen en het beginsel van contractsvrijheid in rechtsvergelijkend perspectief Rechtsgevolgen precontractuele aansprakelijkheidsacties voor afgebroken contractsonderhandelingen Optimalisering van het rechterlijke bevel tot dooronderhandelen Aanbevelingen Lijst van verkort aangehaalde literatuur Lijst van gebruikte jurisprudentie Lijst van gebruikte afkortingen III

5 1 Inleiding 1.1 De verplichting tot dooronderhandelen Ondanks het beginsel van contractvrijheid is het afbreken van contractsonderhandelingen in de precontractuele fase niet altijd zonder gevolgen. In het arrest Plas/Valburg maakte de Hoge Raad onderscheid in drie stadia waarin de precontractuele fase kan worden onderverdeeld. 1 In het volgende hoofdstuk zal ik deze zogeheten drie fasen leer nader uiteenzetten. Dit thesisonderzoek concentreert zich op de laatste fase van de drie fasen leer. Wanneer een partij beroep doet op de precontractuele aansprakelijkheid en de onderhandeling blijkt te zijn afgebroken in de derde fase, kan het vergoeden van schade en mogelijk een verplichting tot dooronderhandelen voor de gedaagde het gevolg zijn. Het probleem dat in dit onderzoek aan de orde komt betreft het bevel tot dooronderhandelen. Partijen kunnen tot elkaar worden veroordeeld, terwijl er sprake is van een grote vertrouwensbreuk. Het vergt heel wat van de partijen om dan alsnog vertrouwen te hebben in het bereiken van een oplossing en eventueel met elkaar samen te werken in de toekomst. 1.2 Kan het bevel tot dooronderhandelen worden geoptimaliseerd? Het onderzoek is toegespitst op de vraag in hoeverre het bevel tot dooronderhandelen kan worden geoptimaliseerd ten opzichte van huidige praktijk. Mijns inziens dient het doel te zijn dat door het uitvaardigen van het bevel tot dooronderhandelen de belangen van beide partijen worden gediend. Immers, ondanks het feit dat de gedaagde partij de onderhandelingen heeft afgebroken is hij niet gebaat bij een schadevergoedingsplicht. Weliswaar vormt het gegeven, dat de gedaagde een schadevergoeding zal moeten betalen, een stimulans voor het dooronderhandelingsproces. De vraag is echter in hoeverre deze stimulans voldoende is om partijen te bewegen naar een constructieve oplossing van hun geschil, waarbij oog is voor de wederzijdse belangen en er niet hoeft te worden teruggevallen op de juridische geschilbeslechting. Mogelijk dat alternatieve geschiloplossing, mediation in het bijzonder, een bijdrage leveren aan het optimaliseren van het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen. Helaas weten we weinig over de huidige praktijk van het gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen doordat empirisch onderzoek ontbreekt. Wel is bekend dat tot op heden nog regelmatig dergelijke bevelen worden uitgevaardigd, veelal in en kort geding procedure. 2 1 HR 18 juni 1982, NJ 1983, Van Beukering-Rosmuller 2004, p. 84 1

6 Een onderzoek naar mogelijke optimalisatie is interessant wegens de hierna niet limitatief opgesomde problemen die in theorie zich kunnen voordoen bij de huidige praktijk. De opgesomde punten zijn zeer breed en zal ik in de navolgende hoofdstukken nader uiteenzetten. - Onjuiste inschatting door de rechter van de slagingskans van een bevel tot dooronderhandelen; - Het niet bereiken van de effectiviteit die mogelijk en gewenst is bij het bevel tot dooronderhandelen; - Te weinig sturing bij de verplichte dooronderhandelingspoging. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvragen. 1.3 Onderzoeksvragen Centrale onderzoeksvraag Welke mogelijkheden zijn er om het gerechtelijke bevel tot dooronderhandelen inzake precontractuele aansprakelijkheid voor het afbreken van contractsonderhandelingen te optimaliseren en in hoeverre biedt alternatieve geschiloplossing hiertoe aanknopingspunten? Subvragen 1. Welke oplossing geeft het CBB/JPO-arrest voor het afbreken van een contractsonderhandeling tijdens de precontractuele fase? 2. Wat is het effect dat men wil bereiken met de mogelijkheid tot het uitvaardigen van een bevel tot dooronderhandelen en in hoeverre wordt dit bereikt? 3. Hoe gaan de ons omringende landen om met het leerstuk rondom de precontractuele aansprakelijkheid wegens afgebroken contractsonderhandelingen en is het mogelijk hier een leer uit te trekken? 4. Wat zijn de rechtsgevolgen die kunnen voortvloeien uit een beroep op precontractuele aansprakelijkheid voor het afbreken van contractsonderhandelingen en hoe wordt er invulling gegeven aan het huidige gerechtelijke bevel tot dooronderhandelen? 5. Kan mediation bijdragen aan een kwaliteits- en effectiviteitstoename van het gerechtelijke bevel tot dooronderhandelen en in hoeverre is dit wenselijk? 1.4 Opzet van het onderzoek De opzet van het onderzoek is om vooraleerst de huidige rechtspraktijk omtrent de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen uiteen te 2

7 zetten. Vervolgens zal, door ondermeer te kijken naar de botsing van dit leerstuk met het beginsel van contractsvrijheid en de wijze waarop de ons omringende rechtsstelsels met deze casuïstiek omgaan, onderzocht worden in hoeverre het wenselijk is het gerechtelijke bevel tot door onderhandelen te optimaliseren. Het onderzoek is, naast de beperkte rechtsvergelijking, interdisciplinair, daar ik zal onderzoeken of mediation een bijdrage kan leveren aan het realiseren van de optimalisering van het bevel tot dooronderhandelen. 1.5 Leeswijzer Hoofdstuk 2 In hoofdstuk twee staat de evolutie van het leerstuk omtrent de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen centraal. De evolutie is volledig gebaseerd op jurisprudentie welke dan ook uiteen zal worden gezet in dit hoofdstuk. Hoofdstuk 3 In het derde hoofdstuk beschrijf ik hoe het onderhavige leerstuk zich verhoudt tot het fundamentele beginsel van contractsvrijheid. In dit hoofdstuk vergelijk ik tevens hoe de rechtsstelsels van onze buurlanden, alsmede de Principles of European Contract Law, met het onderhavige leerstuk en de bijkomende waarborging van de contractsvrijheid omgaan. Hoofdstuk 4 In het vierde hoofdstuk beschrijf ik de rechtsgevolgen van het onderhavige leerstuk en hoe de huidige praktijk invulling omtrent het bevel tot dooronderhandelen verloopt. Hoofdstuk 5 In hoofdstuk vijf beschrijf ik wat mijns inziens het doel dient te zijn van het uitvaardigen van een bevel tot dooronderhandelen. Hierbij tracht ik na te gaan in hoeverre dit doel door de huidige praktijk wordt gerealiseerd. Daar er de laatste jaren in Nederland sprake is van een enorme toename in kennis omtrent alternatieve geschiloplossing acht ik het zinvol te onderzoeken of deze kennis bruikbaar is om de huidige praktijk ter zake het onderhavige leerstuk te optimaliseren. Hiertoe zal ik onderzoeken of mediation over de benodigde kenmerken beschikt om bruikbaar te kunnen zijn bij de dooronderhandelingspoging. Hoofdstuk 6 In het zesde en tevens laatste hoofdstuk van dit onderzoek maak ik de balans op en hierbij conclusies trekken uit de bevindingen. Op basis van de conclusies doe ik een aantal aanbevelingen welke zullen bijdragen aan de optimalisatie van het gerechtelijke bevel tot dooronderhandelen. 3

8 2 Evolutie precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen 2.1 Een eerste fundament: Baris/Riezenkamp Aan de basis van de drie fasen leer van de Hoge Raad uit het arrest Plas/Valburg 3 staat een ander arrest, te weten Baris/Riezenkamp. 4 Dit arrest vormt een eerste fundament voor de jurisprudentie omtrent precontractuele aansprakelijkheid. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat partijen: ( ) door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Hoezeer het in dit arrest niet ging om een afgebroken onderhandeling, maar om dwaling bij overeenkomst, werd met de bovenstaande uitspraak een weg ingeslagen die de basis vormt voor de evolutie van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad duidde de relatie van de onderhandelende partijen aan als zijnde een rechtsverhouding die beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid (toentertijd nog goede trouw genaamd). 5 Hieruit valt te concluderen dat de vrijheid om een overeenkomst aan te gaan geen absolute vrijheid is, deze uitspraak is dan ook niet onbetwist gebleven in de literatuur Het Plas/Valburg-arrest De gedachtegang uit Baris/Riezenkamp krijgt vanaf 1982 een vervolg. In het arrest Plas/Valburg 7 sluit de Hoge Raad niet uit dat onderhandelingen met betrekking tot het sluiten van een overeenkomst in een zodanig stadium kunnen verkeren dat het afbreken van die onderhandelingen niet zonder meer vrij staat doordat er strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid. Wanneer partijen over en weer mochten vertrouwen dat er hoe dan ook enigerlei overeenkomst zou resulteren uit de onderhandelingen, is het niet uitgesloten dat het afbreken van die onderhandelingen an sich in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen kan een schadevergoedingsplicht tot gevolg 3 HR 18 juni 1982, NJ 1983, HR 15 november 1957, NJ 1958, Zie De Kluiver 1992, p. 34 alsmede Ruygvoorn 2005, p Zie bijv. Van der Grinten 1958, p. 104; Cherednychenko 2004, p ; Huls, in: Hartlief & Stolker (red.) 1999, p HR 18 juni 1982, NJ 1983,

9 hebben. Dit zelfs in die mate dat het positieve contractsbelang vergoed dient te worden. Ter beantwoording van de vraag of het afbreken van de onderhandeling wel of niet onrechtmatig is en zo ja, welke schade vergoed dient te worden, wordt er aan de hand van het Plas/Valburgarrest een drietal precontractuele stadia onderscheiden: de zogeheten drie fasen leer. Deze drie fasen leer kent een aantal nuanceringen dankzij de rechtspraak die volgde na Plas/Valburg. Deze nuanceringen zal ik verderop uiteenzetten. De eerste precontractuele fase houdt in dat afbreken zonder meer is toegestaan en er geen schadevergoeding gevorderd kan worden door de wederpartij. De tweede fase vangt aan wanneer de onderhandelingen dermate gevorderd zijn dat afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd is zonder vergoeding van het zogeheten negatief contractsbelang (inhoudende de eventuele kosten die de gebruikelijke acquisitiekosten overschrijden en andere gemaakte kosten die volgens een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor vergoeding in aanmerking dienen te komen). 8 De hier bedoelde kosten zijn dan ook vaak de aanleiding voor een beroep op deze tweede fase: niet redelijk en billijk is dat de wederpartij voor die kosten moet opdraaien wanneer het niet tot een overeenkomst zou komen. De derde fase dient zich aan wanneer partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren, aldus de formulering van de Hoge Raad in het Plas/Valburg-arrest (r.o. 3.4.). Afbreken van de onderhandelingen terwijl men zich in de derde fase bevindt is ongeoorloofd en vergoeding van het negatief contractsbelang alsook vergoeding van het positief contractsbelang kan worden gevorderd van de afbrekende partij. Positief contractsbelang houdt in dat de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt in de zodanige situatie wordt gebracht als ware het contract wel tot stand zou zijn gekomen, dit eventueel met inbegrip van gederfde winst. 9 De concrete omstandigheden van het geval bepalen in welke onderhandelingsfase men zich precies bevindt en dat maakt dit leerstuk dan ook zeer casuïstisch. Tevens zijn onderhandelingen een dynamisch proces; partijen kunnen bijvoorbeeld terugglijden van de tweede naar de eerste precontractuele fase. 10 Van belang zijn dan ook alle omstandigheden van het geval zoals die speelden ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen. 8 Ruygvoorn 2005, p. 25; De Kluiver 2002, p Christiaans 2005, p. 194; De Kluiver 2002, p Ruygvoorn 2005, p

10 2.3 Nuanceringen op de drie fasen leer In de jaren die volgden zijn er in de rechtspraak enkele nuanceringen aangebracht op de drie fasen leer. In 1987 bracht de Hoge Raad in het arrest VSH/Shell 11 een nuancering aan met betrekking tot het ingaan van de derde fase. Gerechtvaardigd vertrouwen is niet de enige mogelijkheid om de derde fase te betreden. Ook andere omstandigheden van het geval maken dat het afbreken van de onderhandelingen onrechtvaardig kan zijn. Wanneer er sprake is van dergelijke omstandigheden is niet in het geheel duidelijk. Men zou hier bijvoorbeeld kunnen denken aan zwaarwichtige maatschappelijke belangen zoals een dreigende staking met vergaande gevolgen. 12 De Hoge Raad heeft met het bovengenoemde gedeelte van dit arrest letterlijk de formulering overgenomen van het wetsvoorstel voor een nieuw art a voor het nieuwe BW (1992). Dit wetsvoorstel is uiteindelijk komen te vervallen 13 doordat het bij amendement geschrapt is, daar de Tweede Kamer de tijd nog niet rijp achtte voor codificatie van deze rechtspraak. 14 Een andere nuancering uit bovengenoemd arrest, die tevens bevestigd werd in het arrest Vogelaar/Skil 15, is dat de Hoge Raad acht dat het eenzijdige vertouwen in totstandkoming van de overeenkomst voldoende kan zijn om aan te nemen dat het afbreken onrechtvaardig is. 16 Wnd. A-G Hartkamp wijst in zijn conclusie bij het arrest VSH/Shell er op dat het naar zijn mening de voorkeur verdient dat het accent gelegd wordt op het beschaamde vertrouwen van de wederpartij van de afbrekende partij, en dus niet met name te concentreren op het gerechtvaardigde vertrouwen tussen de partijen over en weer. 17 Al met al valt te concluderen dat vanaf deze arresten de aansprakelijkheid van de afbrekende partij scherper wordt afgebakend en wel in ruimere zin. Een verdere afbakening van de grenzen voor de precontractuele aansprakelijkheid vond plaats in het arrest Shell/Van Esta c.s. 18 Hier maakte de Hoge Raad duidelijk dat, wil er aansprakelijkheid bestaan voor vergoeding van de gederfde winst, er al overeenstemming moet zijn tussen de partijen met betrekking tot de hoofdzaak van de onderhandeling en dat de 11 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, Vranken, Verheij & De Hullu 1997, p Zie Reehuis & Slob (red.) 1990, p ; Van Dunné 1986, p Asser-Hartkamp 4-II 2005, p. 155, nr 160; Reehuis & Slob (red.) 1990, p HR 31 mei 1991, NJ 1991, Vgl. Loos, in: Dankers-Hagenaars & Piepers 2003, p. 257; Ruygvoorn 2005, p. 29; Rb. Leeuwarden 2 juli 2003, LJN AH9096, r.o HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, conclusie wnd. A-G, nr HR 16 juni 1995, NJ 1995,

11 disharmonie slechts ligt bij ondergeschikte zaken (r.o. 3.5). Een goede zet van de rechtspraak dunkt mij daar het een veelomvattende aansprakelijkheid kan betreffen en het dan ook essentieel is deze scherp te begrenzen. Het arrest De Ruiterij/MBO 19 is het toneel voor wederom een verfijning van de drie fasen leer en wel een aanzienlijke verfijning. In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat enkel het gerechtvaardigd vertrouwen dat er een overeenkomst zou voortvloeien uit hun onderhandelingen niet volstaat om aan te nemen dat het afbreken onaanvaardbaar is. Mede zijn van belang de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Tevens speelt mee of er onvoorziene omstandigheden hebben plaatsgevonden in de loop van de onderhandelingen (r.o. 3.6.). Deze nuancering is dan ook de reden waarom het woord kan in de tweede alinea van deze paragraaf cursief is gedrukt: het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij kan grondslag zijn voor aansprakelijkheid wegens het afbreken van de onderhandelingen. De Hoge Raad geeft in dit arrest feitelijk invulling aan de vraag wanneer er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Een verdere invulling hieromtrent geeft de Hoge Raad in het arrest Combinatie/Staat 20 door te stellen dat bij de vraag of het afbreken van de onderhandelingen ongeoorloofd is wegens het gerechtvaardigde vertrouwen in het tot stand komen van enige overeenkomst, er geoordeeld dient te worden naar de situatie zoals die speelde ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen. Dit dient te worden bezien tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (r.o ). Allerlei omstandigheden kunnen het vertrouwen schaden of juist versterken. Zoals ik al eerder aangaf, is een onderhandeling een dynamisch proces. Het is dan ook van belang dat deze onderhandelingsgeschiedenis niet ter zijde wordt gelegd. Deze nuancering maakt het leerstuk echter wel meer casuïstisch. Er valt veel af te leiden uit de omstandigheden, maar er valt ook veel in te lezen. Wat valt er van te denken van het feit dat de onderhandelingen lang hebben voortgeduurd ondanks allerlei gewijzigde factoren? Dat er veel twijfels zijn en daardoor het vertrouwen niet terecht is. Of dat men bereid is veel tijd en moeite te investeren in de onderhandelingen met deze partij zodat enigerlei overeenkomst terecht mag worden verwacht? 19 HR 14 juni 1996, NJ 1997, HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65. 7

12 Iets wat niet echt als nuancering op de drie fasen leer valt aan te merken, maar eerder als een nuchtere constatering, is dat de rechter de mogelijkheid heeft om een partij die ongeoorloofd de contractsonderhandelingen afbreekt tot voortzetting ervan te veroordelen. 21 Het gaat hierbij om contractsonderhandelingen die zich in de derde precontractuele fase bevinden. 22 Deze constatering is gebaseerd op de rijkelijk aanwezig zijnde jurisprudentie en literatuur. Hieruit blijkt dat de Nederlandse rechter regelmatig gebruik maakt van deze bevoegdheid. 23 Van belang hierbij is met name het arrest Huurdersvereniging Koot BV/Handelsonderneming Koot BV 24, waaruit blijkt dat nakoming van een dergelijk bevel tot dooronderhandelen in rechte kan worden afgedwongen met behulp van een dwangsom. 2.4 Het CBB/JPO-arrest Een laatste nuancering door de Hoge Raad heeft betrekkelijk recent plaatsgevonden in het arrest CBB/JPO 25 uit De nuancering betreft dat de Hoge Raad stelt dat bij de beantwoording van de vraag of er gerechtvaardigd vertrouwen was dat de overeenkomst tot stand zou komen, er een grote mate van terughoudendheid betracht dient te worden. Het uitgangspunt is dat een partij vrij is de onderhandelingen af te breken, het beginsel van contractsvrijheid genaamd. Dit geldt tenzij wegens het gerechtvaardigde vertrouwen bij de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met de andere omstandigheden van het geval, het afbreken onacceptabel zou zijn (r.o. 3.6.). De Hoge Raad spreekt in dit arrest overigens van gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen en niet van enige of enigerlei overeenkomst. Christiaans merkt hierbij op dat hierin een nuancering kan worden gelezen. Drion laat daarover zelfs geen twijfel en concludeert dat de Hoge Raad een nieuwe norm hanteert. Knijp stelt vervolgens dat het wat aan de magere kant is om aan de hand van dit verschil in woordgebruik te spreken van een trendbreuk. 26 Wanneer de Hoge Raad daadwerkelijk bedoelt dat er gerechtvaardigd vertrouwen in het sluiten van de overeenkomst moet zijn, en het dus geen willekeurige woordkeuze betreft, zou dit een strenge afbakening betekenen. Een vervolgarrest zal hier in de toekomst hopelijk meer duidelijkheid over verschaffen. 21 Van Beukering-Rosmuller 2004, p. 84; De Kluiver 2002, p Ruygvoorn 2005, p Zie Blei Weissmann (Verbintenissenrecht), art I, aant HR 11 maart 1983, NJ 1983, HR 12 augustus 2005, NJ 2005, Christiaans 2005, p ; Drion 2005, p. 1781; Knijp 2005, p

13 Meer discussie in de literatuur is er met betrekking tot het punt of de Hoge Raad met dit arrest al dan niet een koerswijziging zou hebben ingezet. Basis voor deze discussie is de cruciale zinsnede uit rechtsoverweging 3.7. waarin de Hoge Raad haar stellingname uit rechtsoverweging 3.6. bestempelt tot een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Door verscheidende auteurs wordt gemeend dat de Hoge Raad van de beroemde drie fasen leer is afgestapt en is overgegaan naar een aanpak die nog enkel twee fasen onderscheidt, te weten: de fase dat het afbreken van de onderhandelingen is toegestaan zonder verdere gevolgen wat betreft aansprakelijkheid (fase één) en de fase dat afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is en men verplicht kan worden tot vergoeding van het positief contractsbelang (fase drie). 27 Met andere woorden: er wordt gesteld dat de tweede precontractuele fase is opgehouden te bestaan, hoewel men bij deze stelling enige mate van voorzichtigheid betracht. Interessant om hierbij te vermelden is dat Bollen in 2004, dus al voor de uitspraak van het CBB/JPO-arrest, heeft gesteld dat er ook uit het Plas/Valburg-arrest zelf enkel twee fasen zijn te onderscheiden en dat in de literatuur de jurisprudentie omtrent precontractuele aansprakelijkheid dan ook verkeerd is geïnterpreteerd. 28 Mijn persoonlijke mening sluit aan bij de conclusie dat het arrest CBB/JPO niets revolutionairs te betekenen heeft. 29 Het vraagstuk in dit arrest was zodanig dat de tweede precontractuele fase niet aan de orde was. Op basis van dit arrest dan ook niet worden gesteld dat de Hoge Raad afscheid heeft genomen van de mogelijkheid om het negatieve contractsbelang terug te vorderen via het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid. 30 Hoe het ook zij, uit de literatuur blijkt in ieder geval duidelijk dat de wens er in de rechtspraktijk is dat er verandering komt. Dat afbreken van de onderhandelingen makkelijker wordt zonder al te snelle aansprakelijkheidsmogelijkheden voor de wederpartij en daardoor het beginsel van contractsvrijheid meer gaat prevaleren. Doelend op meer verandering dan enkel het stellen van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. 31 Dit zal dan ook de reden zijn waarom veel auteurs zich vastklampen aan het CBB/JPO-arrest en er meer inlezen dan waar de Hoge Raad op doelde. Het is in feite een schreeuw om verandering. De behoefte aan verandering blijkt ook uit het feit dat er in de praktijk gebruik wordt gemaakt 27 Zie Drion 2005, p.1781; Christiaans 2005, p. 195; Hartlief & Tjittes 2005, p.1606; Schuurman 2006, p Bollen 2004, p. 857 e.v. 29 Vgl. Drion 2005, p. 1781; Knijp 2005, p ; Schuurman 2006, p ; Brons 2006, p Vgl. Van Wechem & Wissink 2005, p.100; Wessels 2006, p Vgl. Brons 2006 p ; Zhang e.a. 2007, p

14 van letters of intent, een memorandum of understanding of een clausule als subject to board approval in een poging aansprakelijkheid te voorkomen Slotopmerkingen Het CBB/JPO-arrest vat in rechtsoverweging 3.6. de uitkomst van de evolutie van het leerstuk omtrent precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen kernachtig samen. Dit doet zij door hier een maatstaf te formuleren waarin alle nuancering die de rechtspraak in de loop der tijd heeft aangebracht op de drie fasen leer worden samengebracht. 33 Hoe de ingeslagen weg van de Nederlandse rechtspraak zich verhoudt tot het beginsel van contractsvrijheid en de in Europa gehanteerde rechtspraak zal ik in het volgende hoofdstuk behandelen. 32 Janssen 2005, p HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, r.o

15 3 Afgebroken onderhandelingen en het beginsel van contractsvrijheid in rechtsvergelijkend perspectief 3.1 Het Nederlandse beginsel van contractsvrijheid Het staat een ieder in het algemeen vrij om naar eigen verkiezing overeenkomsten aan te gaan. 34 Dit is wat het beginsel van contractsvrijheid onder meer inhoudt. Het houdt in materiële zin ook in dat partijen elke gewenste inhoud aan een overeenkomst kunnen geven. Tevens houdt het beginsel in formele zin in dat een overeenkomst op elke gewenste wijze tot stand kan komen. 35 Maar het is de eerste inhoud die hier genoemd staat die interessant is om in kader van dit onderzoek te bespreken, bijvoorbeeld voor de vraag hoe het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken contractsonderhandelingen zich verhoudt tot het beginsel van contractsvrijheid? Hartlief stelt dat de contractsvrijheid nog altijd het fundament is van ons contractenrecht. 36 Echter blijkt de CBB/JPO-doctrine wel een grens te stellen aan deze contractsvrijheid. Zo stelt Hondius dat het huidige contractenrecht twee meesters dient: de contractvrijheid en de bescherming van de zwakkere partij. 37 Daarbij is het ongeoorloofd afbreken van precontractuele onderhandelingen niet de enige begrenzing. Meerdere ontwikkelingen zorgen voor een begrenzing van de contractsvrijheid. 38 Met name de eisen die redelijkheid en billijkheid meebrengen vormen een paraplu voor altruïstisch optreden binnen het Nederlandse contractenrecht. 39 In het vorige hoofdstuk is reeds aangegeven dat de Nederlandse rechter de mogelijkheid heeft om een partij die ongeoorloofd de contractsonderhandelingen afbreekt te veroordelen tot voortzetting van die onderhandelingen. Dit lijkt echter haaks te staan op het fundamentele beginsel van contractsvrijheid. Nederland is hiermee een vreemde eend in de bijt. Andere Europese rechtsstelsels geven namelijk haar rechters niet de optie om op verzoek van een partij tot voortzetting van de onderhandelingen te bevelen. 40 Een vraag die bij dit gegeven kan rijzen is hoe in andere Europese landen het leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid (wettelijk) geregeld is en of daarin misschien een oplossing is te vinden ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. 34 Mak 2002, p Feenstra & Ahsmann 1988, p Hartlief & Stolker (red.) 1999, p Hondius, in: Hartlief & Stolker (red.) 1999, p. 393; Zie ook Cherednychenko 2004, p Zie Hondius, in: Hartlief & Stolker (red.) 1999, p Hartlief 2003, p Zie Mak 2002, p. 63 alsmede Wessels, in: Eykman e.a. 1998, p

16 3.2 Afgebroken onderhandelingen in Europa Zoals hierboven al vermeld is Nederland een vreemde eend in de bijt wat betreft het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen. Creëert de Nederlandse rechtspraak onnodig problemen door de eisen van redelijkheid en billijkheid zo hoog te stellen voor wat betreft het afbreken van contractsonderhandelingen en zelfs een mogelijkheid te scheppen om mensen te verplichten de contractsonderhandelingen voort te zetten? Door te kijken naar enkele Europese rechtsstelsels en tevens naar de ontwikkelingen omtrent het Europese contractenrecht hoop ik hier een antwoord op te kunnen geven Afgebroken onderhandelingen in Engeland De House of Lords, de hoogste rechterlijke instantie van Engeland, heeft in de zaak Walford v Miles 41 uitdrukkelijk de gedachte verworpen dat de precontractuele fase door de eisen van good faith (wat overeenstemt met de eisen van redelijkheid en billijkheid) wordt beheerst. De gedachte dat een partij tijdens de onderhandelingen rekening dient te houden met de belangen van de wederpartij zou niet stroken met het karakter van contractsonderhandelingen, aldus de House of Lords. 42 Betekent dit dan dat er geen begrenzingen zijn in Engeland bij het afbreken van onderhandelen? Vooropgesteld kan worden dat de contractsvrijheid in Engeland veel strikter beschermd wordt dan dat in Nederland het geval is, wat betreft het afbreken van contractsonderhandelingen. Partijen kunnen zich terugtrekken uit onderhandelingen zonder bang te zijn voor enige vorm van aansprakelijkheid. Dit ook wanneer partijen een voorovereenkomst hebben afgesloten met de strekking dat zij in good faith zullen onderhandelen; deze is namelijk niet in rechte afdwingbaar. 43 Desalniettemin is het begrip good faith toch terecht gekomen in het Engelse contractenrecht. Dit door implementatie van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 44 Zo kent de Engelse rechtspraak inmiddels zogeheten piecemeal solutions 45, die onder te verdelen zijn in drie categorieën. 46 Ten eerste zijn er de gevallen waarin, ondanks dat de Common Law geen overeenkomsten erkent wanneer deze niet zijn afgesloten, ze wel over de zaak zal buigen en contracten zal goedkeuren wanneer dit enigszins mogelijk is. Het is minder een kwestie geworden van alles of niets. De rechtspraak 41 Walford v Miles [1992] 2 AC Hesselink 2004, p Zhang e.a. 2007, p Art. 3 lid 1, Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 45 Zie Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes ltd [1989] 1 QB 433, bij 445 door Bingham LJ. 46 Zie Zhang e.a. 2007, p

17 is meer gaan kijken naar het gerechtvaardigde vertrouwen dat bij de partijen al dan niet is ontstaan. Ten tweede is er het begrip unjust enrichment (ongerechtvaardigde verrijking). Hiervan is sprake wanneer een partij ongerechtvaardigd profijt heeft wat ten koste gaat van de andere partij. De profiterende partij zal dan de schade die is ontstaan bij de wederpartij moeten herstellen. In Nederland kennen we het begrip ongerechtvaardigde verrijking ook. Dit is tevens één van de grondslagen voor de vergoedingsplicht van het negatieve contractsbelang in de tweede en derde precontractuele fase. 47 De laatste categorie heeft betrekking op gevallen waarbij een partij schade lijdt als gevolg van handelen op basis van het door de andere partij gewekte vertrouwen. Uit het bovenstaande blijkt dat geconcludeerd mag worden dat de scherpe randen van het standvastige alles of niets -beleid van het Engelse contractenrecht er enigszins van af zijn. Ook blijkt dat het Engelse rechtsstelsel eveneens worstelt met de problematiek omtrent bescherming van de contractsvrijheid aan de ene kant en bescherming van de zwakkere partij aan de andere kant. Maar wat (vooralsnog) blijft, is dat men enkel aanspraak kan maken op daadwerkelijk geleden schade en niet op vergoeding van gederfde winst. Men heeft ook geen mogelijkheid om verplichting tot het voortzetten van de contractsonderhandelingen te vorderen. De vraag blijft echter hoe de Engelse rechtspraak en wetgeving in de toekomst deze problematiek gaat aanpakken. Gaat men door met hanteren van de bovengenoemde piecemeal solutions en zodoende de eerder genoemde Richtlijn beschouwen als, zoals het Hartlief het noemt, een oplossing op maat? Of zal het begrip good faith een algemene betekenis krijgen binnen het contractenrecht met een ruimere strekking die wellicht strekt tot aan de precontractuele verhoudingen? Afgebroken onderhandelingen in Frankrijk Ook in het Franse recht is de contractsvrijheid een van de fundamenten voor het contractenrecht. Men is op ieder moment vrij om de onderhandelingen af te breken, zonder dat men enige vorm van aansprakelijkheid hoeft te vrezen. Echter, dit wordt begrensd door het feit dat men daarbij te goeder trouw moet handelen. Dit betekent dat een partij geen misbruik mag maken van haar recht om de onderhandelingen af te breken (abus de droit). 49 Het afbreken van de onderhandelingen mag niet abusif gebeuren. Dit wil zeggen met de intentie om de andere partij schade te berokkenen, het roekeloos omgaan met de belangen van 47 Ruygvoorn 2005, p Hartlief 2003 (2), p Hesselink 2004, p

18 de wederpartij of het beschamen van het gewekte goede vertrouwen in de onderhandelingen met wederpartij. 50 Daarbij hanteert de Cour de cassation, de hoogste rechterlijke instantie van Frankrijk, wel een strikte norm zodat de vrijheid om zonder verdere verplichtingen te onderhandelen niet overmatig wordt belemmerd. 51 Wat kunnen de rechtsgevolgen zijn bij precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen in Frankrijk? Een onderscheid, zoals wij dat kennen binnen onze rechtspraak, tussen het negatieve en positieve contractsbelang is in Frankrijk niet gebruikelijk. Niet enkel de daadwerkelijk geleden schade komt in aanmerking voor vergoeding. Ook het verlies vanwege de gemiste kans (perte d une change) kan gevorderd worden. 52 Doordat men het onderscheid tussen negatief en positief contractsbelang niet echt kent is het uitermate moeilijk om te analyseren wat de hoogte van de totale schade is die in aanmerking komt voor vergoeding. 53 De grondslag voor deze aansprakelijkheid ligt niet in het contractenrecht maar in het leerstuk van de onrechtmatige daad. De rechter heeft niet de mogelijkheid om de afbrekende partij te verplichten tot voortzetting van de onderhandelingen Afgebroken onderhandelingen in Duitsland In het Duitse rechtsstelsel is de contractsvrijheid eveneens een algemeen aanvaard beginsel. Het staat partijen in beginsel vrij om de contractsonderhandelingen op elk gewenst moment af te breken zolang er geen Bindungswille (wilsovereenstemming) is bereikt. Dit geldt ook voor gevallen als de wederpartij al kosten heeft gemaakt, die de gebruikelijke acquisitiekosten overschrijden, waar de wederpartij dan op geen enkele manier compensatie voor zal ontvangen. Aangenomen wordt dat dergelijke kosten op eigen risico worden gemaakt. 55 In beginsel geldt dit zelfs voor gevallen waarin deze kosten zijn gemaakt in de gerechtvaardigde veronderstelling dat het tot een overeenkomst zou komen. 56 De uitzonderingen op de regel dat er wilsovereenstemming moet bestaan wil er sprake zijn van enige verplichtingen over en weer, ontstaan uit het feit dat de precontractuele fase beheerst wordt door de autonome rechtsfiguur culpa in contrahendo. Al in besloot het Reichsgericht, de toenmalige hoogste rechterlijke instantie van Duitsland, dat partijen door in onderhandeling met elkaar te 50 Zhang e.a. 2007, p Zimmermann & Whittaker 2000, p Hesselink 2004, p. 24; art Code Civil. 53 Zimmermann & Whittaker 2000, p Zhang e.a. 2007, p Zimmermann & Whittaker 2000, p Ruygvoorn 2005, p Reichsgericht, 7 december 1911, RGZ 78,

19 treden in een op een contractuele relatie gelijkende rechtsverhouding komen te staan. Deze rechtsverhouding brengt met zich mee dat partijen zich dienen te houden aan verscheidene plichten, waaronder de eisen van Treu und Glauben (redelijkheid en billijkheid). 58 De precontractuele plichten, welke kort gezegd inhouden dat men tijdens de onderhandelingen rekening dient te houden met de belangen van de wederpartij, zijn inmiddels gecodificeerd in het nieuwe Bürgerliches Gezetsbuch. 59 Wat in beginsel geldt dat, zolang er nog geen Bindungswille aanwezig is, de onderhandelingen naar wens afgebroken kunnen worden, heeft nog een kanttekening. Van belang is, wil er sprake zijn van wilsovereenstemming, dat wat partijen voor ogen hadden met elkaar te regelen (het aanbod), voldoende bepaalbaar is. Net als in Nederland hoeft dit aanbod niet uitputtend te zijn overeengekomen. 60 Bij onze oosterburen komt enkel het negatieve contractsbelang in aanmerking voor vergoeding in geval van precontractuele aansprakelijkheid bij afgebroken contractonderhandelingen. Gederfde winst komt blijkens vaste rechtspraak niet voor vergoeding in aanmerking. Eveneens is het niet mogelijk voor de Duitse rechter om een partij te veroordelen tot voortzetting van de contractsonderhandelingen Afgebroken onderhandelingen en het Europese contractenrecht De inmenging van Europese instanties met betrekking tot het privaatrecht is flink toegenomen. De motivering voor deze toenemende inmenging zijn de verschillen tussen nationale wetgeving. Deze zorgen voor verstoring van de concurrentie tussen bedrijven en komen eveneens de bescherming van de (steeds meer internationaal georiënteerde) consument niet ten goede. 62 Harmonisatie van de in Europa geldende rechtsstelsels op, onder meer, het gebied van het contractenrecht moet voor verbetering zorgen. Al geruime tijd wordt er door de rechtswetenschap gepleit voor een Europees burgerlijk wetboek. Vooralsnog zijn er de Principles of European Contract Law (PECL), die vrijwel gelijk vanaf hun bestaan groot inhoudelijk gezag hebben verworven, ondanks dat het hier niet gaat om recht in formele zin Hesselink 1999, p. 69; 242 BGB (nieuw) & 311 BGB; Hesselink 2004, p Ruygvoorn 2005, p Hesselink 2004, p Smits & Hardy 2002, p Hesselink 2004, p

20 3.3.1 De PECL en precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen Artikel 2:301 van de PECL stelt dat een partij vrijstaat om te onderhandelen en daarbij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het feit dat het niet tot een overeenkomst komt (lid 1). Dit eerste lid bevestigt de vrijheid die een partij heeft om al dan niet tot een overeenkomst over te gaan. Het tweede lid van dit artikel stelt echter wel een begrenzing. Het betreft een begrenzing die keurig overeenkomt met de zojuist behandelde rechtsstelsels. De partij die de onderhandelingen afbreekt op een wijze die indruist tegen de principes van good faith en fair dealing (in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid) kan namelijk aansprakelijk worden gehouden voor de verliezen die ontstaan zijn bij de wederpartij. Bijvoorbeeld: als een partij in onderhandeling blijft terwijl deze niet van plan is een overeenkomst te sluiten met zijn wederpartij wekt deze zodoende onterecht vertrouwen. Wanneer dit vertrouwen leidt tot het maken van noodzakelijke investeringen, zijn de onkosten van deze investeringen voor rekening voor de afbrekende partij. 64 Dit voorbeeld van in strijd handelen met de beginselen van good faith en fair dealing wordt in het derde lid van art. 2:301 PECL expliciet vermeld. De PECL biedt de benadeelde partij niet de mogelijkheid om de aansprakelijkheid zodanig in te kleuren dat hij in de positie wordt gebracht als ware de overeenkomst tot stand gekomen en zijn uitgevoerd (vergoeding van het positieve contractsbelang). 65 Daarmee is het artikel in harmonie met het Engelse en het Duitse recht, hoewel de situatie voor de benadeelde partij in Nederland en Frankrijk er rooskleuriger uit kan zien. 3.4 Slotopmerkingen De zojuist besproken rechtsstelsels zijn geen van alle identiek, maar ze vallen wel met elkaar te identificeren. 66 Alle hebben ze contractsvrijheid aan de basis van hun contractenrecht. Tevens bieden ze alle bescherming aan de benadeelde partij. Het verschilt echter in de mate waarin deze benadeelde partij wordt beschermd. De wijze waarop deze bescherming plaatsvindt, is daarentegen weer vrij vergelijkbaar. Enkel Nederland springt er duidelijk uit. Doordat de Nederlandse rechter de mogelijkheid heeft een partij desgevraagd te verplichten om de onderhandelingen voort te zetten, valt ze met recht een vreemde eend in de bijt te 64 Mak, in: Busch e.a. 2002, p Zhang e.a. 2007, p Zie voor meer rechtsvergelijking Zimmermann & Whittaker 2000, p

21 noemen. In het volgende hoofdstuk zal ik de rechtsgevolgen van de gehanteerde drie fasen leer nader bespreken. 17

22 4 Rechtsgevolgen precontractuele aansprakelijkheidsacties voor afgebroken contractsonderhandelingen 4.1 Inleiding Uit het vorige hoofdstuk is ondermeer gebleken dat het strikt handhaven van het beginsel van contractsvrijheid geen aanvaardbare optie is, gezien de behoefte aan bescherming van de benadeelde partij. Mocht een partij bij de contractsonderhandelingen er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen, dan kan dit betekenen dat het afbreken van de onderhandeling niet zonder meer vrij staat voor de wederpartij. In het geval dat een partij de contractsonderhandelingen afbreekt, terwijl op dat moment het gerechtvaardige vertrouwen aanwezig is bij de wederpartij, kan de bescherming van de benadeelde partij een inperking betekenen voor de contractsvrijheid van de wederpartij. Wat houden de rechtgevolgen van acties jegens het afbreken van contractsonderhandelingen met in het bijzonder de verplichting tot dooronderhandelen nu precies in? In dit hoofdstuk zal ik deze rechtsgevolgen, met in het bijzonder het bevel tot dooronderhandelen, uiteenzetten. In het volgende hoofdstuk zal ik kijken naar de inhoud en mogelijkheden van alternatieve geschiloplossing, in het algemeen en in samenwerking met de rechtspraak. Dit alles om uiteindelijk richting beantwoording van de vraag te gaan die centraal staat in dit onderzoek, namelijk: of meer handvat voor de rechter om alternatieve geschiloplossingsvormen in te schakelen bij een bevel tot dooronderhandelen en/of het inschakelen van deskundige hulp bij de overweging een dergelijk bevel uit te vaardigen aan de effectiviteit en kwaliteit van de uitvoering hiervan kan bijdragen? 4.2 Negatief en positief contractsbelang Wanneer actie wordt ondernomen jegens het afbreken van de onderhandelingen door de benadeelde partij zal de rechter, aan de hand van de CBB/JPO-doctrine, kijken in welke precontractuele fase de onderhandelingen waren beland op het moment van afbreken. 67 In de tweede fase is de afbrekende partij verplicht de kosten, die de gebruikelijke acquisitiekosten overschrijden, te vergoeden. 68 Wanneer de onderhandeling eenmaal de derde onderhandelingsfase heeft bereikt is zowel een plicht tot vergoeding van het negatieve contractsbelang alsook vergoeding van het positieve contractsbelang een mogelijkheid. 67 In hoofdstuk 2 is de drie fasen leer en het CBB/JPO-arrest uitgebreid aan de orde gekomen. 68 Ruygvoorn 2005, p

23 Daarnaast kan de rechter desgevorderd een verplichting tot dooronderhandelen opleggen. 69 Naast de beginselen van redelijkheid en billijkheid kan de leer van de onrechtmatige daad ook de grondslag vormen voor deze rechtsgevolgen. 70 Onder het negatieve contractsbelang wordt verstaan de kosten die de gevoerde onderhandeling voor de benadeelde partij heeft meegebracht (zoals calculaties, reiskosten, etc.). Ook schade veroorzaakt doordat de benadeelde een andere overeenkomst met een derde is misgelopen wegens de lopende onderhandelingen met de afbrekende partij behoort hiertoe. 71 Het positieve contractsbelang betreft de gelden die de benadeelde mist doordat de overeenkomst uiteindelijk niet is gesloten en de kosten die in de onderhandelingsfase zijn gemaakt, voor zover deze zijn opgenomen in het contract als zijnde voor vergoeding in aanmerking komende onkosten. Nu de overeenkomst niet tot stand is gekomen loopt de benadeelde gelden mis die daar naar verwachting uit zouden voortvloeien, de gederfde winst. De gederfde winst zal normaliter de hoofdmoot zijn van het positieve contractsbelang. Als het ware wordt de benadeelde alsnog in de positie gebracht alsof de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen Vordering tot dooronderhandelen Wanneer de onderhandelingen dermate zijn gevorderd dat afbreken ervan strijd zou opleveren met de redelijkheid en billijkheid is er naast de mogelijkheid van vergoeding van het negatieve en het positieve contractsbelang ook de mogelijkheid de onderhandelingen te laten voortzetten. Van een dergelijke strijd met de redelijkheid en billijkheid is sprake wanneer de ene partij door haar handelen bij de andere een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt. Een bevel tot dooronderhandelen kan een rechter enkel geven wanneer hier om wordt verzocht. Nu is het denkbaar dat de gedupeerde partij niet verder in onderhandeling zou willen gaan met de afbrekende partij omdat haar hem niet meer kan vertrouwen na de onderhandelingen te hebben willen afbreken. Maar er zijn genoeg andere situaties denkbaar dat een partij wel de onderhandelingen wil laten voortzetten. De specialistische kennis van de wederpartij kan er daar een van zijn. Een tweede voorbeeld zou het geval kunnen zijn dat de onderhandelingen 69 Zie HR. 18 juni 1982, NJ 1983, 723 en HR 12 augustus 2005, NJ 2005, Beukering-Rosmuller 2004, p. 83; Art. 6: 162 lid 2 BW; Zie Ruygvoorn 2005, p. 70; Van den Berg, in: Van Boom & Jansen (red.) 1997, p Asser-Hartkamp 4-II 2005, p. 157, nr Asser-Hartkamp 4-I 2000, p. 326, nr

24 stuk zijn gelopen op een detail van ondergeschikt belang, maar dat de situatie uitmondde in een principekwestie. In praktijk wordt de wederpartij in de meeste gevallen niet tot vergoeding van het positieve contractsbelang veroordeeld, maar zal een bevel tot dooronderhandelen de uitkomst zijn van de procedure. Barendrecht stelt dat dit te verklaren valt doordat via de weg van de heronderhandelingsplicht veelal gemeenschappelijke winst valt te behalen. Wanneer men dit realiseert is de keuze voor een lijmpoging meer voor de hand liggend dan het moeten vergoeden van het positieve of het negatieve contractsbelang. 73 Vereist voor een bevel tot dooronderhandelen is dat deze met voldoende bepaalbaarheid kan worden uitgesproken. Vastgesteld dient te worden over welke punten al consensus is bereikt en op welke punten nog geen conformiteit is bereikt. Tevens is van belang of er sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen Vereisten bij verplichting tot dooronderhandelen Redelijkheid en billijkheid Een gerechtelijk bevel tot dooronderhandelen houdt niet in dat er daadwerkelijk een contract gesloten dient te worden tussen de partijen. 75 Wat wel vereist is, is dat partijen bij het onderhandelen in tweede instantie zich, net als bij het onderhandelen in eerste instantie, te goeder trouw en naar de normen van redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. Men moet met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij rekening houden. Ze zullen zich reëel en in redelijkheid moeten buigen over de overgebleven punten waarover nog onderhandeld dient te worden. 76 Dit houdt in dat voorstellen van serieuze aard dienen te zijn, met andere woorden het moet een reëel en redelijk voorstel betreffen. Dergelijke voorstellen dienen op hun beurt weer serieus ontvangen te worden door de wederpartij en afwijzing op onredelijke gronden wordt niet geaccepteerd. 77 De verplichting tot dooronderhandelen laat zich nog het beste omschrijven als zijnde een inspanningsverplichting. Partijen dienen zich in redelijke mate er toe in te spannen om met de wederpartij alsnog overeenstemming te bereiken over de punten waarover nog geen conformiteit was bereikt. Dat een verplichting tot dooronderhandelen een vorm van contractsdwang betekent, kan men niet redelijkerwijs beweren. Immers, wanneer er zich tijdens de onderhandelingen in tweede instantie een 73 Barendrecht & Chao-Duivis (red.) 2000, p Blei Weismann (verbintenissenrecht), art I, aant Asser-Hartkamp 4-II 2005, p. 156, nr Blei Weismann (Verbintenissenrecht), art I, aant. 87; Van Beukering-Rosmuller 2004-II, p Zie, voor verwijzingen naar jurisprudentie m.b.t. de vereisten die gesteld worden aan de uitvoering van een verplichting tot dooronderhandelen, Blei Weismann (Verbintenissenrecht), art I, aant