10a en fraus legis BESTAAT ER NOG RUIMTE VOOR BIJZONDERE RECHTSMIDDELEN NAAST ART. 10A WET VPB 1969?

10a en fraus legis BESTAAT ER NOG RUIMTE VOOR BIJZONDERE RECHTSMIDDELEN NAAST ART. 10A WET VPB 1969? Oscar Smeets Herculesstraat 27-I 1076 RZ Amsterdam T +31 (0)6 422 66 555 E mail@oscarsmeets.nl W www.oscarsmeets.nl Universiteit van Tilburg E O.J.L.E.Smeets@UvT.nl A s535854 Bachelorscriptie Fiscale economie Begeleider: mr. Wil Martens

Inhoudsopgave H1 / Inleiding p.3 H2 / Winstdrainage p.4 H3 / Fraus legis en richtige heffing p.5 3.1 Richtige heffing p.5 3.2 Voorwaarden van fraus legis p.6 3.3 Jurisprudentie p.7 H4 / Art. 10a Wet Vpb p.10 4.1 Aanleiding p.10 4.2 Art. 10a, eerste lid p.11 4.3 Art. 10a, tweede lid p.12 4.4 Art. 10a, derde lid p.13 4.5 Art. 10a, vierde, vijfde en zesde lid p.15 H5 / Fraus legis naast art. 10a Wet Vpb p.16 5.1 Opvatting wetgever p.16 5.2 Opvattingen literatuur p.16 5.3 Jurisprudentie p.17 5.4 Ruimte voor fraus legis p.20 H6 / Samenvatting en conclusie p.20 Literatuur en jurisprudentie p.22 2

H1 / Inleiding Sinds 24 december 1996 is de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) uitgebreid met artikel 10a. 1 Dit artikel, dat met ingang van 1 januari 2007 (de Wet werken aan winst ) in de huidige vorm bestaat, behelst een anti-misbruikbepaling die zich keert tegen winstdrainage en geeft de fiscus de mogelijkheid deze te bestrijden doormiddel van het weigeren van aftrek van rentekosten. 2 Het voorgaande wil overigens niet zeggen dat de fiscus voor de invoering van art. 10a Wet Vpb machteloos was in de strijd tegen winstdrainageconstructies. Het zal blijken dat het leerstuk van fraus legis uitkomst heeft geboden in vele voorkomende situaties. Het objectief van deze thesis is dan ook te bezien of er in gevallen die niet onder art. 10a Wet Vpb vallen de mogelijkheid bestaat om winstdrainage tegen te gaan door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Hiertoe behandel ik eerst achtereenvolgens het begrip winstdrainage (H1) en het leerstuk van fraus legis (H2). In H1 zal worden ingegaan op de begripsbepaling van winstdrainage, de reden dat dit concept ontstaan is en de verschillende verschijningsvormen. In H2 wordt aandacht besteed aan de buitengewone rechtsmiddelen richtige heffing en fraus legis. Hier wordt behandeld hoe deze leerstukken zich in de jurisprudentie hebben ontwikkeld en in welke gevallen ze ingezet worden. Daarna komt een stapsgewijze analyse aan bod van art. 10a Wet Vpb (H3). Dit Hoofdstuk behandelt het artikel per lid. Ten vierde worden de mogelijkheden onderzocht om het leerstuk van fraus legis toe te passen na invoering van art. 10a Wet Vpb (H4). Hier wordt stilgestaan bij de overwegingen van de wetgever, de meningen in de literatuur en de al gewezen jurisprudentie. Tenslotte vormt H5 een conclusie. 1 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651. 2 Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst», Stb. 2006, 631 3

H2 / Winstdrainage Winstdrainage (ook: winsterosie of uitholling van de belastinggrondslag) wordt gedefinieerd als een georkestreerd geheel van (rechts)handelingen waardoor op Nederlandse belastbare winsten lasten komen te drukken zonder dat de tegenover die lasten staande baten hier te lande of elders in de wereld (effectief) belast worden. 3 Korter gezegd: het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting. 4 De problematiek van winstdrainage vindt zijn grondslag in de verschillende fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. Op grond van het totaalwinstbegrip zijn de kosten van vreemd vermogen (rente) van de winst aftrekbaar, maar de kosten van het eigen vermogen (dividenden) niet. 5 Dit leidt tot een fiscale voorkeur voor vreemd vermogen, en dientengevolge tot een prikkel voor ondernemingen om financiering zoveel mogelijk in de vorm van vreemd vermogen te gieten. Om dit te bewerkstelligen poogt de onderneming een schuldverhouding te scheppen tussen twee gelieerde rechtspersonen, waarbij de schuldenaar in een land met een relatief hoog belastingtarief gevestigd is, terwijl de schuldeiser over compensabele verliezen beschikt, of gevestigd is in een gunstiger belastingklimaat. Hierbij is het doel dat de schuldenaar aftrek van rente geniet tegen het hogere belastingtarief, terwijl de inkomsten van de schuldeiser (de ontvangen rente) verrekenbaar of veel lager belast zijn. Winstdrainageconstructies kunnen in de praktijk verschillende vormen aannemen. 6 Eén daarvan is het schuldig blijven van dividend. Hierbij keert een dochtervennootschap dividend uit aan haar moeder, maar blijft ze de betaling vervolgens schuldig. De dochter krijgt dan feitelijk een lening van de moeder, waarvoor ze rente vergoedt. Dit verlaagt de winst bij de dochter en verhoogt de winst bij de moeder. In plaats van het schuldig blijven van dividend, kan de dochter ook terugbetaling van kapitaal aan de moeder schuldig blijven. Dit levert in feite hetzelfde effect op. Een variant hierop is de situatie waarin de dochter (D) een kapitaalstorting aan haar dochtermaatschappij (E, gevestigd in een laagbelastende omgeving) schuldig blijft. Ook in deze situatie zal de dochter (D) rente verschuldigd zijn die aftrekbaar is van de winst. Ze is deze verschuldigd aan haar dochter (E), waar de rentebate slechts laag belast is. 3 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.A.a1. 4 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 1. 5 De aftrekbaarheid van rentekosten volgt uit art. 8 lid 1 Wet Vpb jo. art 3.8 Wet IB 2001 (het totaalwinstbegrip). Ook de niet-aftrekbaarheid van dividendbetalingen vloeit hieruit voort, maar staat tevens vastgelegd in art. 10 lid 1 sub a Wet Vpb. 6 Hier worden slechts enkele voorbeelden genoemd. Zie ook: S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.A.a1. 4

Een derde voorbeeld is de interne verhanging. In het geval waarin een moedervennootschap een winstgevende dochter heeft, kan de moeder een nieuwe dochter oprichten. Vervolgens verkoopt de moeder al haar aandelen in de winstgevende dochter aan de nieuwe dochter, welke de koopprijs schuldig blijft (en dus financiert met een lening van de moeder). De moeder heeft dan een dochter (de nieuwe dochter ) en een kleindochter. Als deze een fiscale eenheid aangaan, kan de nieuwe dochter haar rentelasten aftrekken van de winsten van de kleindochter. Dit levert meer winst op voor de moeder. Deze moeder zal weer gevestigd zijn in een laagbelastende omgeving. Dit laatste voorbeeld is ook denkbaar ingeval van een externe overname. In dat geval zal de nieuwe dochter een overnameholding zijn, die de koopprijs van een externe vennootschap financiert met een lening die ze aantrekt van een laag belaste moedermaatsschappij. Hierop worden de overnameholding en de verworden vennootschap gevoegd in een fiscale eenheid. Concluderend kunnen we stellen dat winstdrainageconstructies, die uit de verschillen in fiscale behandeling van rentekosten en dividendbetalingen voortvloeien, bijzonder lucratief kunnen zijn. Winsten worden, door het creëren van rentelasten, verplaatst naar jurisdicties waar het fiscale klimaat gunstiger is of naar vennootschappen die over compensabele verliezen beschikken, maar dientengevolge loopt de overheid grote belastinginkomsten mis. H3 / Fraus legis en richtige heffing Zoals uit H1 is gebleken, kan het voor een ondernemer zeer opportuun zijn, om zijn belastbare winst te verlagen door winstdrainage toe te passen. Dit is vanzelfsprekend minder opportuun voor de fiscus, die belastinginkomsten misloopt. Het is dan ook niet verwonderlijk dat deze middelen heeft gezocht (en gevonden) om de genoemde constructies te bestrijden. Deze bijzondere rechtsmiddelen zijn richtige heffing en fraus legis. In dit hoofdstuk wordt op beide concepten ingegaan. 3.1 Richtige heffing De bestrijding van winstdrainage zoals we die nu kennen vindt zijn oorsprong zo n 85 jaar geleden. De Nederlandse belastingwetgeving in die tijd kende geen vennootschapsbelasting, terwijl de ondernemers die wij nu als IB-ondernemers zouden betitelen wel aan belasting onderworpen werden. Het gevolg was, dat vele ondernemers hun toevlucht zochten in de NV, om zo uitstel van belasting te realiseren. Richtige heffing is hiertoe door de wetgever geïntroduceerd in 1925 en later opgenomen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het gevolg van toepassing van richtige heffing is, dat de bestreden rechtshandeling 5

voor belastingdoeleinden wordt geacht niet te bestaan. In het genoemde geval wordt de NV dus, voor de toepassing van de belastingwetgeving, geacht niet te zijn opgericht. 7 Een beroep op richtige heffing kan enkel gedaan worden ten aanzien van het ontgaan van directe belastingen, nadat is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden. - Eerstens moet aannemelijk gemaakt worden dat de belastingplichtige een (of meerdere, samenhangende) rechtshandelingen heeft verricht, waardoor belasting niet kan worden geheven, die zonder die handeling(en) wel zou zijn geheven. - Ten tweede moet worden aangetoond dat de belastingbesparing de (doorslaggevende) beweegreden voor het aangaan van de handeling(en) is geweest. - Tenslotte moet de belastingplichtige, door de manier waarop hij de belasting wilde ontgaan, in strijd zijn gekomen met het doel en de strekking van de fiscale wetgeving. 8 3.2 Voorwaarden van fraus legis In tegenstelling tot het gecodifceerde begrip richtige heffing, is het leerstuk van fraus legis geheel rechtersrecht. De vereisten van fraus legis komen vrijwel overeen met die van richtige heffing. De drie voorwaarden laten zich als volgt opsommen 9 : - Het oogmerk is besparing van Nederlandse vennootschapsbelasting (het motiefvereiste); - Het samenstel van de transacties heeft overigens geen reële praktische betekenis (besparing van Nederlandse belasting is het volstrekt overwegende motief, het objectief vereiste); - Doel en strekking van de Nederlandse belastingwet of een bepaling ervan zouden worden miskend indien bij het door de belastingplichtige beoogde zou worden aangesloten (Normvereiste). De verschillen tussen fraus legis en richtige heffing zitten dan ook met name in het toepassingsbereik en de gevolgen. In tegenstelling tot de richtige heffing, dat enkel op directe belastingen ziet, ziet fraus legis op alle heffingen. Het gevolg van fraus legis is dat de rechter de gewraakte rechtshandeling elimineert, of deze substitueert voor een nabijgelegen gelijkende rechtshandeling, die wel tot belastingheffing leidt, terwijl richtige heffing enkel de rechtshandeling elimineert. 10 De twee begrippen sluiten elkaar overigens niet uit. Uit de 7 Art. 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen 8 R.E.C.M. Niessen, Richtige heffing en fraus legis, WFR 1984/1661, p.1 9 E.C.C.M. Kemmeren, Fraus legis in de vennootschapsbelasting, TFO 1994/21 10 In het genoemde voorbeeld van de oprichting van een NV om belastingheffing uit te stellen is deze sanctie een logische keuze, immers er wordt effectief door de rechtspersoon heen gekeken. Er zijn situaties denkbaar waarin dit enkele weglaten echter niet tot het gewenste effect (heffing) leidt (Vgl. HR 11 juni 1986, BNB 1986/283), hier biedt fraus legis uitkomst. Zie ook: R.E.C.M. Niessen, Richtige heffing en fraus legis, WFR 1984/1661, p.2 6

rechtspraak blijkt dat gevallen die met richtige heffing bestreden zouden kunnen worden, ook via de weg van fraus legis kunnen worden tegengegaan. 11 Algemeen kan gesteld worden dat fraus legis een breder toepassingsbereik heeft en bredere mogelijkheden biedt om de gewenste uitkomst te realiseren. Hierna zal verder alleen de toepassing van fraus legis aan de orde komen. 3.3 Jurisprudentie Zoals gezegd is het leerstuk van fraus legis een geheel in de jurisprudentie ontwikkeld concept. In de komende alinea s wordt stilgestaan bij de belangrijkste arresten die het concept van fraus legis hebben toegepast in relatie tot winstdrainage. 3.3.1 Overnameholdingproblematiek Het eerste standaardarrest in dit kader is BNB 1989/217. 12 Hierin was de zaak aan de orde van moedervennootschap A (gevestigd op de Nederlandse Antillen) die twee dochters had in Nederland, C en X. A verkocht vervolgens haar aandelen in C aan X, maar X bleef de koopprijs verschuldigd (A gaf daarmee een lening aan X). C en X gingen een fiscale eenheid aan. Deze fiscale eenheid wilde vervolgens de rentekosten van X binnen de fiscale eenheid afzetten tegen de winsten van C, om zo de fiscale winst te verlagen. Hoewel de Hoge Raad expliciet opmerkt dat uit het totaalwinstbegrip voortvloeit dat in beginsel rentekosten gewoon aftrekbaar zijn (ook als de schuldeiser een aandeelhouder is), stelt hij dat strijd met doel en strekking van de Wet Vpb toch aanwezig is, in het geval waarin het samenstel van rechtshandelingen geen wezenlijke verandering brengt in de vermogenspositie, belang en zeggenschap van de betrokken partijen. 13 Iets meer dan een maand later besloot de Hoge Raad in BNB 1990/72 in een iets andere situatie ook door inzet van fraus legis de renteaftrek te beperken. 14 In dit arrest hielden drie Antilliaanse vennootschappen ieder zo n 2% in een vennootschap (Y). Deze drie aandeelhouders verkochten hun aandelen aan een door hen beheerste vennootschap (Z), die de koopprijs schuldig bleef. Het verschil met BNB 1989/217 is dat de vennootschappen Y en Z geen fiscale eenheid aan konden gaan (immers, Z houdt maar 6% van de aandelen in Y). Hier overwoog de Hoge Raad in r.o. 4.6 dat dit samenstel van rechtshandelingen een constructie vormde, die ertoe strekte zonder enige wezenlijke verandering in de feitelijke 11 HR 21 november 1984, BNB 1985/32 12 HR 26 april 1989, BNB 1989/217 13 HR 26 april 1989, BNB 1989/217, r.o.4.3.1 t/m 4.3.3. Zie ook: O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig middel tegen winstdrainage, WFR 2008/1431 14 HR 7 juni 1989 BNB 1990/72 7

verhoudingen tegenover de ( ) uitgekeerde dividenden een rente-aftrek tot stand te brengen ( ). Voorts overwoog hij dat het toestaan van deze rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet, waardoor niets meer de toepassing van fraus legis in de weg stond. Uit deze twee arresten blijkt dat grote waarde wordt gehecht aan het feit of er wezenlijke verandering in belang en zeggenschap optreedt. In BNB 2003/183 heeft de Hoge Raad besloten dat dit oordeel gemaakt dient te worden, kijkend naar de gehele groep van vennootschappen, inclusief de uiteindelijk gerechtigde aandeelhouder. 15 In deze zaak waren de schuldeiser en schuldenaar van een met een verhanging samenhangende lening verschillende vennootschappen, maar was de uiteindelijke aandeelhouder één en dezelfde natuurlijke persoon. De Hoge Raad oordeelde dat er geen wezenlijke verandering in belang en zeggenschap plaatsvond. 16 Als als er wél een wezenlijke verandering plaatsvindt, is toepassing van fraus legis nog niet uitgesloten. Indien een belastingplichtige uit andere dan fiscale overwegingen een reorganisatie in gang zet, is het hem in beginsel vrij om dit zo fiscaal voordelig mogelijk te doen. 17 Dit concept staat bekend als de verschillendewegenleer. 18 Toch zijn ook hieraan grenzen. De Hoge Raad heeft bepaald dat, indien in een grotere herstructurering een voor het doel van reorganisatie overbodige rechtshandeling is begrepen, welke tot doel heeft belasting te besparen, deze middels fraus legis bestreden kan worden. 19 3.3.2 Schuldig gebleven kapitaalstorting en dividenduitkering Niet enkel bij interne verhangingen en reorganisaties werd fraus legis aangenomen. In 1993 werdt fraus legis toegepast op een schuldig gebleven kapitaalstorting. In het arrest, BNB 1993/197, was sprake van een vennootschap (M) die een dochter (D) aankocht. Dochter beschikte over compensabele verliezen, die M in aanmerking wilde nemen. Hiertoe keerde D aandelen uit aan M en leende vervolgens het gestorte kapitaal terug aan M, die hierover rente vergoedde. 20 De Hoge Raad besloot dat het toestaan van aftrek van de rente bij M in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Ook bij een schuldig gebleven dividenduitkering (in feite de omgekeerde situatie) werd fraus legis toegepast. In BNB 1996/3 werden twee BV s gehouden door een aantal aandeelhouders. Een van beide BV s had een dochter, die ze verkocht aan de andere BV. De 15 HR 6 december 2002, BNB 2003/183 16 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 48. 17 HR 13 juli 1994, BNB 1994/269 en HR 27 november 1996, BNB 1997/98 18 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 48. 19 HR 11 juli 1990, BNB 1990/293 en HR 6 september 1995, BNB 1996/4 20 HR 10 maart 1993, BNB 1993/197 8

kopende BV bleef de koopprijs schuldig. 21 De verkopende BV werd hierna een fiscale beleggingsinstelling. Omdat deze de winsten verplicht was uit te keren aan de aandeelhouders, zag de Hoge Raad hier een dividenduitkering. 22 Een tweede voorbeeld van de schuldig gebleven dividenduitkering is BNB 2001/399. Hierin was het geval aan de orde, waarbij de dochtervennootschap aan de op de Nederlandse Antillen gevestigde moedervennootschap dividenden uitkeerde. De moeder verstrekte vervolgens leningen aan de dochter. De Hoge Raad oordeelde dat er sprake was van een samenhangend geheel van rechtshandeling, dat in strijd was met doel en strekking van de wet. 23 3.3.3 Activa/passiva-transacties In situaties waarin er geen aandelen, maar activa en passiva werden overgedragen, is fraus legis nog niet aangenomen. In Hof s-gravenhage, 8 april 1997, V-N 1997/3058 heeft een dergelijke zaak wel gespeeld. In deze casus werd een onderneming gedreven door een maatschap van BV s. Deze onderneming werd in het kader van een herstructurering overgedragen aan een andere maatschap. Hierbij bleven vier van de vijf tot de eerste maatschap gerechtigden, gerechtigd tot de tweede maatschap. Drie van hen verstrekten een lening waaruit de koopsom werd voldaan. Het Hof nam hier, ook al ontbrak compenserende heffing, geen fraus legis aan. Hierbij nam het in aanmerking dat er voldoende zakelijke overwegingen voor de leningen waren en dat belang en zeggenschap gewijzigd waren. 3.3.4 Compenserende heffing Indien aan de voorwaarden van fraus legis is voldaan, kan fraus legis alsnog buiten toepassing worden gesteld, als er sprake is van compenserende heffing. De Hoge Raad heeft bepaald dat, indien de renteinkomsten bij de schuldeiser in Nederland belast zijn, er geen strijd met doel en strekking van de wet aan de orde is. 24 Van belang is op te merken dat de aanwezigheid van deze compenserende heffing ook geacht wordt te bestaan in het geval waarin de schuldeiser indirect in de Nederlandse heffing betrokken wordt. Dit was aan de orde in BNB 1996/3, waar de schuldeiser een fiscale beleggingsinstelling was, die belast werd tegen een tarief van nul procent. Omdat deze instelling de winst verplicht was uit te keren aan haar aandeelhouders, waarbij de uitkering bij de aandeelhouders in de belastingheffing werd 21 HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3 22 De Hoge Raad paste hier vervolgens fraus legis niet toe op grond van de compenserende heffing. Zie hiervoor 3.3.4. 23 HR 10 augustus 2001, BNB 2001/399. Zie ook: J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen in het internationale belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 91 24 HR 10 maart 1993, BNB 1993/194 9

betrokken, werd de compenserende heffing aanwezig verondersteld. 25 Als compenserende heffing werd voorts zelfs erkend de buitenlandse belastingheffing. In 1995 besliste de Hoge Raad dat indien de schuldeiser in het buitenland aan een heffing was onderworpen die naar Nederlandse maatstaven redelijk was, de rechtshandeling niet in strijd is met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet. 26 Samenvattend kan het volgende worden overwogen. Om winstdrainageconstructies tegen te gaan heeft de fiscus zich ten overstaan van de Nederlandse rechters vrij succesvol kunnen beroepen op het rechtsmiddel van fraus legis. Hiermee kon hij niet enkel rechtshandelingen elimineren, maar werd er door de rechter aangesloten bij een gelijkende situatie die wel tot heffing leidde. De Hoge Raad heeft een aantal eisen gesteld aan de toepassing van fraus legis in situatie van winstdrainage, waarvan de meest opmerkelijke wellicht is dat er geen compenserende heffing mag bestaan. De wetgever heeft naar aanleiding van de stroom aan jurisprudentie besloten de wettekst te amenderen. Hierna komt aan bod wat zijn beweegreden hiertoe precies is geweest en hoe hij dit heeft uitgewerkt. H4 / Art 10a Wet Vpb 1969 In de twee voorgaande hoofdstukken is gebleken wat winstdrainage is en hoe dit met behulp van fraus legis werd bestreden. Met ingang van 24 december 1996 heeft de wetgever besloten de Wet Vpb 1969, uit te breiden met, onder andere, artikel 10a. 27 Dit artikel introduceert een renteaftrekbeperking in de Wet Vpb. Per 1 januari 2007 is deze bepaling in de Wet werken aan winst grondig herzien. 28 In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de aanleiding van deze codificatie, de wijze van codificatie en de interpretatie hiervan. Hierbij zal, tenzij anders aangegeven, steeds uitgegaan worden van de meest recente wettekst. 4.1 De aanleiding De wetgever heeft artikel 10a in de Wet Vpb opgenomen met twee hoofddoelen voor ogen. Enerzijds wilde hij rechtszekerheid bieden, anderzijds wilde hij de door de gestelde normen wijzigen. 29 In beginsel is art. 10a door de wetgever opgezet als codificatie van de gewezen 25 HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3 26 HR 23 augustus 1995, BNB 1996/5 27 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651. 28 Wet werken aan winst, Stb. 2006, 631 29 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 11 10

jurisprudentie en wordt de door de Hoge Raad ingeslagen weg gevolgd. Hierdoor is de jurisprudentie ook nog steeds van waarde bij interpretatievraagstukken. 30 De wetgever heeft op enkele belangrijke punten de heersende leer gewijzigd. Met name de door de Hoge Raad gewezen arresten in augustus 1995, waarbij de Hoge Raad het begrip compenserende heffing zeer ruim uitlegt, worden door de wetgever gezien als aanleiding voor het wijzigen van de aftrekbaarheid van rente. 31 Deze zaken werden in het voordeel van de belastingplichtige beslist en zorgden ervoor dat bij de wetgever de vrees ontstond dat ze de weg openzetten naar vergaande mogelijkheden van winsterosie. 32 De wijzigingen die de wetgever heeft aangebracht, worden hierna besproken bij de puntsgewijze behandeling van art. 10a Wet Vpb. 4.2 Artikel 10a, eerste lid Artikel 10a bepaalt dat de rente die betaald wordt tussen verbonden lichamen uitgesloten kan zijn van aftrek. 33 De situaties waarin deze renteaftrekbeperking van toepassing is, worden omschreven in de onderdelen a, b en c van het eerste lid van artikel 10a. Deze relaties worden ook omschreven als besmette rechtshandelingen. 34 Hierna wordt eerst de algemene aanhef van art. 10a lid 1 Wet Vpb behandeld. Vervolgens komen de besmette rechtshandelingen van de onderdelen a, b en c aan bod. Art. 10a sluit uit van aftrek alle renten, kosten en valutaresultaten daaronder begrepen, ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voorzover deze schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een besmette rechtshandeling. De toevoeging rechtens dan wel in feite geeft aan dat verder gekeken moet worden dan de civielrechtelijke kwalificatie van de transactie tussen verbonden lichamen. De wetgever noemt het volgende voorbeeld: 35 30 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 90. 31 HR 23 augustus 1995, BNB 1996/1-6 en Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, p. 14-16 32 J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007 p. 263 33 Wat precies een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon is, is bepaald in lid 4 en 5 en komt derhalve hierna aan bod. 34 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.A.b. 35 Kamerstukken II 1995/1996, 24 696, nr. 5, blz. 29. 11

[Er] wordt bij voorbeeld gedoeld op de situatie waarbij de dochter civielrechtelijk bezien geen dividend uitkeert, maar op instigatie van de moeder leveranties of diensten verricht zonder dat daarvoor een «arm s length» prijs in rekening wordt gebracht (een zogenoemde vermomde winstuitdeling). Ingeval de dochter bij voorbeeld goederen tegen een te hoge prijs van de moeder aankoopt en de aankoopsom schuldig blijft, zal de geldlening die betrekking heeft op de te veel in rekening gebrachte prijs bestreken worden door het eerste lid. De term direct of indirect zorgt ervoor dat de bepaling niet enkel ziet op de schuld ten aanzien van de formele schuldeiser, maar dat naar de materiële werkelijkheid gekeken moet worden. 36 Hierbij kan bijvoorbeeld aan de situatie gedacht worden waarbij dochtervennootschap D een lening aantrekt van externe partij B, maar waarbij B bereid is deze lening aan D te verstrekken omdat zij zelf een lening of onderpand van moedervennootschap (van D) M heeft ontvangen. 37 Het omgekeerde geval is ook denkbaar (de schuldeiser is een verbonden lichaam, dat op zijn beurt weer schuldenaar is bij een externe partij). Deze transacties vallen in beginsel wel onder art. 10a, maar er is een belangrijke tegenbewijsregeling, die hierna behandeld wordt. Onderdeel a van art. 10a lid 1 Wet Vpb kwalificeert als besmette rechtshandeling de winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan verbonden lichamen. 38 Onderdeel b kwalificeert vervolgens kapitaalstortingen in een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon ook als besmette rechtshandeling. Onderdeel c voegt daar de verwerving of uitbreiding van een belang in een (vanaf dan) verbonden lichaam aan toe. 39 Uit het voorgaande vloeit voort dat de renteaftrek beperkt wordt indien aan twee voorwaarden is voldaan. De met de rente gepaard gaande schuld moet bestaan bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon en er moet een verband bestaan tussen die schuld en een besmette rechtshandeling. 4.3 Artikel 10a, tweede lid Het tweede lid van art. 10a bepaalt dat het genoemde verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling ook aanwezig kan zijn indien de schuld is aangegaan na het tijdstip van de rechtshandeling. Dit lid is opgenomen in art. 10a als reactie op het arrest BNB 36 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.C.d 37 Dit wordt een back-to-backlening genoemd. Zie ook S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.C.d 38 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.B.a1 39 De uitbreiding/verwerving van een belang in een verbonden lichaam werd tot 1 januari 2007 niet door art. 10a Wet Vpb getroffen. 12

2005/304. 40 In dit arrest was de relatie aan de orde tussen een Nederlandse BV (belanghebbende), een in België gevestigd coördinatiecentrum, een Franse vennootschap (I SA), en een vennootschap J BV. De belanghebbende had informeel kapitaal gestort in het coördinatiecentrum. Dit verstrekte later met deze middelen een lening aan I SA, die vervolgens de gelden weer uitleende aan belanghebbende, die met deze lening J BV verwierf. Na een aantal jaren verstrekte het coördinatiecentrum een lening aan belanghebbende, waarmee deze de lening die hij aan I SA verschuldigd was afloste. Feitelijk maakten de middelen van belanghebbende dus een ronde via het coördinatiecentrum en I SA om uiteindelijk als lening weer bij belanghebbende te komen. Omdat belanghebbende ten tijde van de informele kapitaalstorting geen voornemen had om de aandelen in J BV te verwerven, achtte de Hoge Raad het niet bewezen dat er een verband was tussen de kapitaalstorting en de verwerving van J BV. De Hoge Raad stond renteafrek derhalve toe. De vraagt rijst, of het huidige tweede lid zijn doel wel treft. De Hoge Raad achtte het bij de bepaling van het verband tussen schuld en rechtshandeling namelijk doorslaggevend of er ten tijde van de kapitaalstorting het voornemen bestond de middelen op een later moment terug te lenen. Hierbij werd niet uitgesloten dat dit het geval zou kunnen zijn, indien de schuld is aangegaan na het tijdstip van rechtshandeling, het is in feite een andere overweging. 41 Overigens dient wel te worden opgemerkt, dat gelijktijdig met lid 2 ook de ruimere bewoording rechtens dan wel in feite direct of indirect is toegevoegd. Op grond hiervan zou wellicht wel een verband tussen de kapitaalstorting en de schuld kunnen worden aangenomen. Toch is het ook hier maar de vraag of deze bewoording het feitencomplex uit het genoemde arrest treft. Immers, daarvoor zou het indirecte verband al moeten worden aangenomen, indien een direct belang mogelijk zou zijn geweest. 42 4.4 Artikel 10a, derde lid De belastingplichtige krijgt in het derde lid van art. 10a Wet Vpb twee mogelijkheden om tegenbewijs te leveren tegen een weigering van renteaftrek. De eerste is de dubbele zakelijkheidstoets, de tweede is de compenserende heffing. De dubbele zakelijkheidstoets is vervat in onderdeel a van Art. 10a lid 3 Wet Vpb. De toets houdt in dat de renteaftrek alsnog wordt toegestaan, als de belastingplichtige aantoont dat zowel aan de schuld als aan de rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag 40 HR 17 juni 2005, BNB 2005/304 41 J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen in het internationale belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 108 en J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 122. 42 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 122. 13

liggen. 43 Deze dubbele toets bestond niet voor de Wet werken aan winst van 2007. Onder de situatie voor 2007 heeft de Hoge Raad in 2004 beslist dat ingeval een concernvennootschap een externe vennootschap verwerft en hiervoor een lening bij een verbonden lichaam aantrekt, de zakelijkheid van deze lening is gegeven door de zakelijkheid van de externe verwerving. De Hoge Raad concludeert dus dat, indien de rechtshandeling zakelijk is, dit met zich meebrengt dat de hiervoor aangetrokken schuld ook zakelijk is. 44 Hierop heeft de wetgever de wettekst aangepast en opgenomen dat de zakelijkheid van zowel de rechtshandeling als de lening moet worden aangetoond. 45 Ter aanvulling hierop bestaat een tegenbewijsmogelijkheid op grond van externe financiering. 46 Deze mogelijkheid houdt in dat ten aanzien van een geldlening aangetrokken bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon zowel de schuld als de rechtshandeling zakelijk zijn als die geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is. Daarbij moet er sprake zijn van parallelliteit. Dit wil zeggen dat de geldlening binnen het concern wat betreft looptijd en aflossingen gelijk loopt met de extern aangetrokken lening. De belastingplichtige moet van jaar tot jaar aantonen dat beide leningen parallel lopen. 47 In onderdeel b van art. 10a lid 3 Wet Vpb is de compenserende heffing opgenomen. Deze biedt de belastingplichtige die niet aan de dubbele zakelijkheidstoets kan voldoen de mogelijkheid alsnog renteaftrek veilig te stellen, als hij kan aantonen dat er sprake is van een compenserende heffing bij de schuldeiser. 48 Het begrip compenserende heffing van art 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb kent een andere invulling dan de Hoge Raad aan het begrip gaf. 49 De invulling die de wetgever aan het begrip heeft gegeven is enger. Om een beroep te kunnen doen op compenserende heffing moet de belastingplichtige namelijk aannemelijk maken dat er per saldo een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting wordt geheven bij de ontvanger, waarbij rekening gehouden dient te worden met compensabele verliezen uit het verleden bij die partij. 50 Zelfs indien die verliezen nog niet aanwezig zijn, kan de inspecteur aanvoeren dat deze zich in het jaar van aftrek of snel daarna zullen voordoen. Dit is een duidelijke wijziging van de invulling van het begrip compenserende heffing door de Hoge 43 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.D 44 HR 17 december 2004, BNB 2009/169 45 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 146 e.v. 46 Besluit van 23 december 2005, BNB 2006/90, onderdeel 2.1.2. 47 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.D.b2 48 De renteaftrekbeperking bij de schuldenaar heeft vanzelfsprekend niet tot gevolg dat de rentebaten bij de schuldeiser onbelast zijn, integendeel. Als de schuldenaar aan kan tonen dat de schuldeiser aan een compenserende heffing onderworpen is wordt daarom de renteaftrek alsnog toegelaten, in lijn met de totaalwinstgedachte. 49 HR 10 maart 1993, BNB 1993/194. Zie ook H2. 50 De redelijke heffing is sinds de Wet werken aan winst aan art. 10a toegevoegd en gesteld op tien procent. 14

Raad, die uitdrukkelijk wel compenserende heffing aannam als de schuldeiser over verrekenbare verliezen of andere verrekenbare sommen beschikte. 51 De vraag is in hoeverre deze afwijking door de wetgever een inbreuk maakt op het totaalwinstbegrip. De Hoge Raad heeft in haar invulling van het begrip compenserende heffing steeds in de lijn van de totaalwinstgedachte renteaftrek toegelaten als de rentebaten bij een belast lichaam neersloegen. Of dit lichaam per saldo ook belasting verschuldigd was had hierop geen invloed. De enge invulling die de wetgever geeft kan in potentie leiden tot dubbele heffing, indien het geldverstrekkende verbonden lichaam over compensabele verliezen beschikt. 4.5 Artikel 10a, vierde, vijfde en zesde lid De leden vier, vijf en zes van art. 10a bevatten de verbondenheidsbepalingen. Het vierde lid definieert het begrip verbonden lichaam als volgt. Van een verbonden lichaam is sprake wanneer een lichaam voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige (de grootaandeelhouder in de belastingplichtige, onderdeel b), of de belastingplichtige voor tenminste een derde gedeelte belang heeft in het verbonden lichaam (de deelneming van de belastingplichtige, onderdeel a). Daarnaast is een verbonden lichaam een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. (Het verbonden lichaam is een zustervennootschap van de belastingplichtige, onderdeel c.) 52 Ten slotte is een verbonden lichaam een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid. 53 Het vijfde lid bepaalt wat een natuurlijk verbonden persoon is. Als een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt en natuurlijk persoon die voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam. Dit komt neer op de grootaandeelhouder van de belastingplichtige, of de grootaandeelhouder van een verbonden lichaam. 54 Het zesde lid, ten slotte, gaat in op de verbondenheid via een fiscale eenheid. Dit lid strekt ertoe dat de vennootschappen binnen een fiscale eenheid voor de toepassing van art. 10a elkaars verbonden lichamen zijn. 51 HR 10 maart 1993, BNB 1993/196 en HR 20 september 1995, BNB 1996/5. 52 Hierbij wordt een belang dat wordt gehouden door de echtgenoot, de partner of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon toegerekend. 53 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.E.a 54 S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, par. 2.2.3.E.b 15

H5 / Fraus legis en art. 10a Wet Vpb In de voorgaande hoofdstukken is beschreven dat en hoe winstdrainageconstructies voor de invoering van art. 10a Wet Vpb middels fraus legis werden bestreden. Daarnaast is behandeld hoe de wetgever de jurisprudentie heeft vertaald naar wetgeving, in de vorm van art. 10a Wet Vpb. In dit hoofdstuk wordt bekeken of sinds die codificatie het leerstuk van fraus legis nog betekenis toekomt, in relatie tot het bestrijden van winstdrainageconstructies. De vraag die hiervoor beantwoord moet worden is, of gevallen van winsterosie waarbij het feitencomplex niet onder art. 10a te scharen is nog bestreden kunnen worden met fraus legis. Hiertoe komen de overwegingen die de wetgever gemaakt heeft naar voren, worden enkele opvattingen die in de literatuur aan bod zijn gekomen besproken, en worden door de Hoge Raad sinds invoering van art. 10a gewezen arresten behandeld. 5.1 Opvatting wetgever De wetgever heeft in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet werken aan winst het standpunt ingenomen dat toepassing van fraus legis in het geval van winstdrainage door renteaftrek niet uitgesloten is. Wel geeft hij aan dat dit zich in de praktijk niet snel zal voordoen en dat het moet gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. 55 5.2 Opvattingen literatuur De Soeten komt in 2002 tot de conclusie dat ondanks art. 10a Wet Vpb winstdrainage door renteaftrek mogelijk blijft, waarbij hij opmerkt dat de gedetailleerdheid van art. 10a de toepassing van fraus legis zou kunnen belemmeren. 56 Hierop analyseert Kruiswijk dat in voorkomende gevallen een beroep of fraus legis door de fiscus mogelijk is. Ze haalt daarbij aan dat de wetgever met art. 10a niet bedoeld heeft een uitputtende regeling te treffen. Daarbij betoogt ze onder andere, dat indien een aangegane schuldverhouding geen wezenlijke functie heeft binnen de onderneming en de tegenover de renteaftrek staande baten niet effectief belastbaar zijn, de belastingplichtige in strijd met doel en strekking van de wet kan komen. De verschillendewegenleer is naar haar mening meer van belang geworden. Volgens deze leer mag de belastingplichtige zijn organisatie en transacties in beginsel zo fiscaal gunstig mogelijk inrichten, maar kan aftrek van rente toch worden beperkt indien deze winstdrainage tot gevolg hebben. 57 De Vries onderschrijft zeer recent het belang van de 55 Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 8 p. 43 e.v. 56 Immers, de wetgever heeft vele situaties voorzien of kunnen voorzien. G.H. De Soeten, Winstdrainage, WFR 2002/6483, p.771-775. 57 A. Kruiswijk, De winstdrainageregelingen en het leerstuk van wetsontduiking, WFR 2002/6501, p. 1501 e.v. 16

verschillendewegenleer in dit verband. 58 Het Hof Amsterdam heeft recentelijk in dit verband de betekenis van deze leer aangehaald. Het Hof overweegt, in lijn met de analyse van Kruiswijk, dat renteaftrek beperkt wordt indien aan een transactie niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen en de rentebaten niet tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijk tarief worden belast. 59 De Soeten gaat nog iets verder dan de wetgever en betitelt de mogelijkheid tot beroep op fraus legis in relatie tot renteaftrek tot een enkel theoretische mogelijkheid. 60 Hij merkt in dit kader op dat, omdat de renteaftrekbeperking in art. 10a verregaand gecodificeerd is, hij binnen art. 10a geen mogelijkheid ziet om nog aan fraus legis toe te komen. Marres is van mening dat, omdat doel en strekking van de Wet Vpb nog hetzelfde zijn als voor invoering van art. 10a, het leerstuk van fraus legis nog steeds toepassing kan vinden. Hierbij plaats hij evenwel een tweetal kanttekeningen. Ten eerste betoogt hij dat fraus legis slechts kan worden toegepast indien art. 10a volgens de geldende interpretatiemethoden toepassing mist. Ten tweede geeft hij aan dat fraus legis niet toegepast kan worden op situaties waarin de gebruikte ontgaansmogelijkheden door de wetgever voorzien zijn (of voorzien hadden kunnen worden) maar waarvoor de wetgever verzuimd heeft om die mogelijkheden ongedaan te maken 61 5.3 Jurisprudentie In juli 2008 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waar hem gevraagd is te oordelen over fraus legis in relatie tot art. 10a Wet Vpb. 62 De casus van het arrest laat zich als volgt omschrijven. Natuurlijk persoon A is enig aandeelhouder van X Holding BV en B BV. A verkoopt al zijn aandelen in B BV aan X Holding BV. De twee vennootschappen gaan hierop een fiscale eenheid aan. De verplichting tot betaling van de koopsom door X Holding BV aan A werd omgezet in een geldlening, die onder art. 10a Wet Vpb viel. Deze werd vervolgens omgezet in een lijfrenteverplichting die jaarlijks oprentte. De voorliggende vraag was of deze oprenting voor X Holding BV aftrekbaar was, of van aftrek was uitgesloten. De Hoge Raad overwoog dat hoewel de lijfrenteverplichting strikt genomen geen geldlening is, 63 deze toch onder de strekking van art. 10a Wet Vpb gebracht kon worden, met een beroep op fraus legis. De Hoge Raad overwoog hier dat doorslaggevende reden voor de omzetting in lijfrente 58 R.J. De Vries, Kwaliteit van fiscale rechtsvinding en regelgeving, WFR 2010/6844, p. 114 e.v. 59 Hof Amsterdam 6 januari 2011, LJN BP0670 60 G.H. de Soeten, Winstdrainage na 1 januari 2007, WFR 2007/6717, p. 459. 61 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, p. 64. 62 HR 11 juli 2008, BNB 2008/266 63 Dit arrest is gewezen onder het art. 10a van voor 2007, dat sprak van geldlening in plaats van schuld, waardoor dit onderscheid van belang was 17

het omzeilen van art. 10a (oud) is geweest. Hoewel inmiddels de tekst van art. 10a spreekt van schuld in plaats van geldlening, is deze uitspraak van belang, omdat de Hoge Raad hier bereid blijkt om art. 10a aan te vullen door toepassing van fraus legis, ondanks de gedetailleerde codificatie. 64 Daarnaast is het opmerkelijk dat de Hoge Raad het toestaan van renteaftrek strijdig acht met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. 65 Hieruit is te concluderen dat de Hoge Raad aan art. 10a een eigen doel en strekking toekent. In vergelijking met de ontwikkeling van fraus legis in relatie tot winstdrainageconstructies voor invoering van art. 10a, waar strijdigheid met doel en strekking van art. 8 Wet Vpb getoetst werd, levert dit een verschuiving op. Marres merkt in zijn noot bij het arrest op hoe doel en strekking van art. 8 Wet Vpb door de de winstdrainagejurisprudentie werd ingevuld, die vervolgens gecodificeerd is in art. 10a. Hij stelt dat art. 10a in feite codificatie is van doel en strekking van art. 8 Wet Vpb. Dat de Hoge Raad nu een eigen doel en strekking bij art. 10a aanwezig acht, vloeit volgens hem ook voort uit het feit dat de Hoge Raad, bij het bepalen of er sprake is van compenserende heffing, gebruik maakt van de wettelijke norm uit art. 10a en niet van haar eigen norm uit de winstdrainagejurisprudentie. Marres concludeert dat hierdoor het toepassingsbereik van fraus legis groter wordt, maar is wel van mening dat fraus legis slechts inzetbaar is in de situaties die door de wetgever niet actief of passief aanvaard zijn. 66 Concluderend kan overwogen worden dat door de wetgever voorzien is dat naast art. 10a ruimte zou zijn voor toepassing van fraus legis. In de literatuur wordt hier overwegend bij aangesloten, hoewel duidelijk gewezen wordt op de haken en ogen die bestaan, met name omdat art. 10a een zeer gedetailleerde codificatie omvat en een geval dat hier buiten valt zich niet snel voor zal doen. Ook werd de zienswijze geopperd dat de codificatie in art. 10a doel en strekking van de wet niet gewijzigd heeft en dat daarom toepassing van fraus legis niet in de weg staat. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld dat doel en strekking van de wet wel gewijzigd zijn, in de zin dat art. 10a een doel en strekking kent die te onderscheiden is van de doel en strekking van art. 8 Vpb. Hij zag wel plaats voor toepassing van fraus legis binnen deze nieuwe doel en strekking, maar of dit het toepassingsbereik van fraus legis in relatie tot winstdrainageconstructies werkelijk vergroot is discutabel. Hoewel fraus legis een voor de fiscus in dit verband toegankelijk instrument blijft, valt het praktisch nut hiervan te betwijfelen, met name omdat fraus legis pas aan de orde komt wanneer het feitencomplex buiten art. 10a valt en de wetgever die niet heeft voorzien of dit niet had behoren te voorzien. Een lopende zaak waar fraus legis in verband met art. 10a aan bod komt en waarin het Hof Den Haag eind 2010 uitspraak heeft gedaan, licht inmiddels te wachten op het oordel van de 64 R.P. Dool en E.J.W. Heithuis, Compendium van de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 125-126. 65 HR 11 juli 2008, BNB 2008/266, r.o. 3.4.3. 66 HR 11 juli 2008, BNB 2008/266, m.nt. Marres. 18

Hoge Raad. 67 De casus die voor ligt, betreft een Nederlandse BV (X) die een schuld heeft aan een op Aruba gevestigd verbonden lichaam. Deze schuld houdt enerzijds verband met intragroepfinanciering van investeringen door X en anderzijds met de door X schuldig gebleven koopsom ter zake van onroerende zaken aan haar op Aruba gevestigde moeder F. Geschilpunt is of de renteaftrek beperkt wordt door art. 10a lid 2 onderdeel c Wet Vpb, of door fraus legis. 68 Het Hof oordeelt dat genoemd artikel niet leidt tot beperking van de renteaftrek, omdat de geldlening geen verband houdt met aanwending van dat vermogen op een wijze die door het artikel beperkt wordt. Belangwekkend is, dat het Hof oordeelt dat renteaftrek wel beperkt wordt door fraus legis. Het Hof concludeert dat de doorslaggevende beweegreden van het samenstel van rechtshandelingen gelegen was in het verijdelen van de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Het feit dat door de wetgever bewust de keuze heeft gemaakt enkele gevallen en art. 10a op te nemen, staat er dus volgens het Hof niet aan in de weg dat, ingeval de belastingplichtige als oogmerk heeft om deze bepaling te omzeilen, dit in strijd wordt geacht met doel en strekking van de wet in het algemeen. Opheikens betoogt in zijn noot bij de uitspraak een ander standpunt. Waar het Hof van mening is dat de overdracht van onroerende zaken van F aan X tegen schuldigerkenning van de koopsom heeft geleid tot een omzetting van het belang in de onroerende zaken in een indirect aandelenbelang in X, daar is Opheikens van mening dat gezien de verschillende aard van de beide belangen van omzetting geen sprake is. Hij betoogt dat een aandelenbelang in combinatie met een vordering andere gevolgen heeft dan het direct houden van onroerend goed. Daarnaast bepleit Opheikens het standpunt dat het Hof BNB 1989/217 onjuist toepast. Het Hof concludeert dat de omzetting geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van F, of van F in X. Daarom, zegt het Hof, dient de lening geen ondernemingsdoel en dient de renteaftrek te worden beperkt. Opheikens benadrukt het verschil tussen de aandelentransactie in BNB 1989/217 en de activa transactie in het onderhavige geval. Hij betoogt dat deze transactie bij de kopende vennootschap (X) leidt tot belastbare winsten die de vennootschap voorheen niet had. De casus in Hof Den Haag, 22 december 2010 ligt duidelijk op de rand van wat nog wel met fraus legis bestreden kan worden en wat niet meer. Naar mijn mening is het uitsluiten van toepassing van fraus legis, puur omdat het om een activa transactie gaat in plaats van een aandelentransactie geen wenselijke keuze. Hoewel, zoals Opheikens stelt, de aard van een 67 Hof Den Haag, 22 december 2010, NTFR 2011, 1362, m.nt. Opheikens 68 Art. 10a Wet Vpb, wettekst van 2002. Ingevolge deze bepaling komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van geldleningen die zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam aan wie de geldlening verschuldigd is. Zie voor de volledige tekst Stb. 1996, 651. 19

dergelijke transactie anders is dan een gewone aandelentransactie, zou het hier voorbijgaan aan fraus legis wel tot gevolg hebben dat een methode om 10a te ontwijken wordt toegestaan. Met name omdat de doorslaggevende beweegreden in de casus het ontgaan van de toepassing van dat artikel was, ben ik van mening dat het Hof juist heeft geoordeeld in zijn toepassing van fraus legis. 5.4 Ruimte voor fraus legis Tot besluit van dit hoofdstuk wordt gekeken naar een constructie die een belastingplichtige zou kunnen opzetten die mogelijk met toepassing van fraus legis bestreden kunnen worden. Denkbaar is de situatie waarin een vennootschap activa aankoopt van een derde en dit financiert met een lening van een verbonden lichaam uit een laagbelaste omgeving. De rentekosten op deze lening zijn tegen een hoog tarief aftrekbaar, terwijl de rentebaten in de tax haven vallen. Omdat het niet om een aandelen belang gaat, zou dit buiten 10a vallen. De vraag is, of de rechter daarin mee zou gaan, of fraus legis zou aannemen. Gezien de hiervoor genoemde uitspraak van Hof Den Haag, lijkt het mij waarschijnlijk dat hier strijd met doel en strekking van de wet zal worden aangenomen. H6 / Samenvatting en conclusie In het kader van deze thesis is onderzocht of er na de invoering van art. 10a nog plek is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het kader van winstdrainageconstructies. Hiertoe zijn achtereenvolgens behandeld het begrip winstdrainage (H1) en het leerstuk van fraus legis (H2), waarna art. 10a Wet Vpb is besproken (H3). Ten vierde zijn de mogelijkheden onderzocht om het leerstuk van fraus legis toe te passen na invoering van art. 10a Wet Vpb (H4). Winstdrainage is de situatie waarin door kunstmatige schuldverhoudingen binnen concernverband schuldverhoudingen worden gecreëerd met als doel het verijdelen van vennootschapsbelasting. De mogelijkheid tot deze arbitrage werd ingegeven door de verschillende fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, waarbij de kostenvergoeding voor het eerste niet van de fiscale winst aftrekbaar is, terwijl de kostenvergoeding voor het tweede soort vermogen dat wel is. Gevallen waarin dergelijke schuldverhoudingen werden gebruikt om winstdrainage te realiseren werden in het verleden bestreden met een beroep op fraus legis. Fraus legis is een door de rechtspraak ontwikkeld bijzonder rechtsmiddel dat de rechter de mogelijkheid biedt om renteaftrek te weigeren indien het doorslaggevende motief van de rechtshandeling het verijdelen van vennootschapsbelasting is en er strijdigheid met doel en strekking van de wet 20