OVER DE ERKENNING VAN AANNEMERS BIJ OPDRACHTEN VAN WERKEN In België geldt regelgeving die bepaalt dat wanneer de waarde of de omvang van een overheidsopdracht voor werken een welbepaald bedrag overschrijdt, deze overheidsopdracht enkel en alleen mag gegund worden aan een aannemer die, op het moment van de gunning van de opdracht, hetzij hiervoor erkend is, hetzij de bewijzen levert dat hij voldoet aan de voorwaarden voor deze erkenning 1. Hierna volgt een samenvatting van deze regelgeving met betrekking tot de erkenning van aannemers voor werken. De erkenning is een garantie, een soort kwaliteitslabel van de aannemer, opgelegd bij wet van 20 maart 1991 en haar uitvoeringsbesluiten van 26 en 27 september 1991. De erkenning houdt in dat het bevoegde gewest vaststelt dat de aannemer beschikt over de nodige bekwaamheid en over de noodzakelijke middelen voor de uitvoering van bepaalde werken. Deze werken worden ingedeeld in verschillende klassen en categorieën. De klassen stemmen overeen met de bedragen van de inschrijving en dus van de ingediende offertes voor bepaalde werken. Er bestaan 8 klassen die elk worden uitgedrukt door een verschillend kencijfer. De aannemer die over een erkenning beschikt voor een welbepaalde klasse, mag in het kader van een overheidsopdracht dus geen offerte indienen voor werken waarvan de waarde groter is dan het bedrag van de klasse waarvoor hij erkend is. De categorieën stemmen overeen met welbepaalde sectoren van activiteiten en worden geïdentificeerd en uitgedrukt door een kenletter. Er bestaan 17 verschillende soorten categorieën waarvan sommige categorieën nog eens ingedeeld worden in ondercategorieën. De aannemer die erkend is voor een bepaalde (onder)categorie mag dus niet deelnemen aan een overheidsopdracht voor werken die door de aanbestedende overheid werd gekwalificeerd in een andere (onder)categorie. Wanneer de werken door de aanbestedende overheid werden geraamd in een bepaalde categorie en de waarde van deze werken minstens 75.000 EUR (exclusief BTW) bedraagt, dient de 1 Artikel 3, 1 er, van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. (hierna verder: «wet van 20 maart 1991»).
aannemer die hiervoor een offerte wenst in te dienen, verplicht te beschikken over de daartoe vereiste erkenning. Deze drempel bedraagt 50.000 EUR (exclusief BTW) indien het werken betreft die gerangschikt worden in een ondercategorie 2. Hierna leggen we eerst de grote principes uit. Vervolgens gaan we kort in op een aantal specifieke situaties die zowel voor de aannemer als voor de aanbestedende overheid bepaalde vragen en moeilijkheden met zich kunnen meebrengen 1. De principes Het is aan de aanbestedende overheid om de klasse en vooral de categorie te bepalen van de werken die het voorwerp van de overheidsopdracht uitmaken. Artikel 70 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 inzake de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren (hierna verder «KB 15 juli 2011» genaamd) 3 verplicht de aanbestedende overheid om in de aankondiging van de opdracht aan te geven welke erkenning (categorie en klasse) vereist is voor de uit te voeren werken. De aangeduide categorie wordt dan verplicht 4, maar de klasse is slechts indicatief: de klasse waaraan de inschrijver moet voldoen is immers afhankelijk van het bedrag van zijn offerte. Met andere woorden, indien de aanbestedende overheid de waarde van de werken geschat heeft op 150.000 EUR (exclusief BTW) wat overeenstemt met een klasse 2, terwijl een andere inschrijver een offerte indient voor een bedrag gelijk aan 130.000 EUR exclusief BTW wat overeenstemt met een klasse 1 dient een erkenning in klasse 1 te volstaan. Dit principe wordt door de Raad van State regelmatig terug onder de aandacht gebracht: uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat zij regelmatig aanbestedende overheden sanctioneert die een kandidatuurstelling of een offerte niet in aanmerking hebben genomen omwille van het feit dat zij ten onrechte van oordeel was dat de indiener ervan niet over de vereiste erkenning zou beschikken 5. 2. Wat indien de opdracht werken omvat die in verscheidene categorieën gerangschikt zijn? Wanneer een opdracht werken omvat die in verscheidene categorieën en/of ondercategorieën gerangschikt zijn, moeten deze werken worden gerangschikt in de categorie of ondercategorie 2 Artikel 2, koninklijk besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. (hierna verder «koninklijk besluit van 26 september 1991»). 3 Zie ook artikel 73 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 Plaatsing van overheidsopdrachten in de speciale sectoren (hierna verder «koninklijk besluit van 16 juli 2012») 4 Cf. infra, in geval van verkeerde kwalificatie door de aanbestedende overheid. 5 Zie bijvoorbeeld RvS arrest n 231.055 van 29 april 2015 ; RvS arrest n 230.653 van 25 maart 2015 ; RvS arrest n 226.850 van 20 maart 2014.
waartoe het gedeelte van het uit te voeren werk behoort waarvan het bedrag het grootste percentage van de aannemingssom vertegenwoordigt. In geval de opdracht werken van verschillende aard omvat waarvan de relatieve belangrijkheid ongeveer gelijk is, mag zij door de aanbestedende overheid gerangschikt worden in meerdere van de betreffende categorieën of ondercategorieën. De inschrijver dient evenwel slechts erkend te zijn in één van de voorgeschreven categorieën of ondercategorieën 6. 3. Wat indien de aannemer niet over de erkenning beschikt die werd vereist in de opdrachtdocumenten? Hierboven hebben we al even de hypothese aangehaald waarbij een aannemer die houder is van een erkenning voor een categorie die lager gerangschikt is dan de aangeduide categorie in de opdrachtdocumenten, toch een offerte kan indienen voor een bedrag die overeenstemt met de erkenningsklasse waarover hij beschikt. Daarnaast is het voor een aannemer die over een onvoldoende erkenning beschikt tevens mogelijk om zich te associëren met een andere aannemer om op die manier hun beider capaciteiten te verenigen. Deze vereniging kan geformaliseerd worden op basis van artikel 74 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 7 : in dat geval zal de eerste aannemer die in de ogen van de aanbestedende overheid ook de enige inschrijver is, aan zijn aanvraag tot deelneming of aan zijn offerte een schriftelijk bewijs van de verbintenis van de tweede aannemer moeten voegen waaruit blijkt dat deze tweede aannemer de eerste aannemer zal bijstaan tijdens de uitvoering van de opdracht met alle daartoe noodzakelijke middelen. De vereniging van twee aannemers kan ook georganiseerd worden onder de vorm van een tijdelijke vereniging of ook wel combinatie zonder rechtspersoonlijkheid genaamd, in welk geval artikel 11, 2, van de wet van 20 maart 1991 het volgende voorziet: «De tijdelijke verenigingen waarvan ten minste twee deelgenoten erkend zijn in dezelfde klasse en categorie of ondercategorie of, overeenkomstig artikel 3, 1, 2, bewijzen aan de voorwaarden voor die erkenning te voldoen, worden geacht de vereiste erkenning te bezitten voor de uitvoering van de in de onmiddellijk hogere klasse ingedeelde werken van die categorie of ondercategorie»: Tot slot is het de aannemer ook toegelaten om bij zijn aanvraag tot deelneming of bij zijn offerte de nodige bewijsstukken te voegen waaruit blijkt dat hij voldoet aan de voorwaarden om erkend te zijn 8. In dat geval wordt het dossier overgemaakt aan de erkenningscommissie die hierover een advies formuleert, alsook aan de gewestregering die op vraag van de aanbestedende overheid en na advies van de erkenningscommissie beslist of aan de erkenningsvoorwaarden al dan niet is 6 Artikel 5, 7, van het koninklijk besluit van 26 september 1996. 7 Zie ook artikel 72 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012. 8 Artikel 3, 1 er, 2, van de wet van 20 maart 1991.
voldaan 9. De aannemer die van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken, dient er over te waken om de aanbestedende overheid een volledig dossier over te maken 10. 4. Wat indien de overheidsopdracht wordt gegund na een tweefasige procedure? In het geval van een tweefasige procedure (beperkte aanbesteding, beperkte offerte-aanvraag, onderhandelingsprocedure met bekendmaking) doet zich een bijzondere moeilijkheid voor. Bij dit soort procedure gebeurt het nazicht van de erkenning immers tijdens de eerste fase, terwijl de aannemer tijdens deze eerste fase nog niet over het bestek beschikt en ook nog geen enkele prijs of offerte indient. In de eerste fase is het dus nog niet mogelijk om na te gaan of de erkenningsklasse waarover de kandidaat beschikt overeenstemt met de prijs die hij zal indienen tijdens de tweede fase. Dit brengt volgend dubbel risico met zich mee voor de aanbestedende overheid: het kan zijn dat de aanbestedende overheid aannemers selecteert die uiteindelijk onvoldoende erkend zijn, maar het kan ook voorkomen dat de aanbestedende overheid tijdens de eerste fase een bepaalde kandidaat uitsluit wegens onvoldoende erkenning, terwijl tijdens de tweede fase kan blijken dat deze kandidaat in werkelijkheid wel over een voldoende erkenning beschikte voor de uit te voeren werken. Om deze valkuilen te vermijden, doet de aanbestedende overheid er goed aan om haar overheidsopdracht met de grootste zorg voor te bereiden. In het eerste geval (de aanbestedende overheid stelt tijdens de tweede fase vast dat de geselecteerde kandidaten in werkelijkheid geen offerte mogen indienen voor werken van deze omvang), dient de aanbestedende overheid een beslissing te nemen tot niet-gunning, gelet op het feit dat zij geen offertes heeft ontvangen. In het tweede geval (waarbij de aanbestedende overheid tijdens de tweede fase aan de hand van de omvang van de ingediende offertes vast stelt dat zij tijdens de eerste fase ten onrechte een kandidaat heeft uitgesloten), is het aangewezen om de procedure stop te zetten en opnieuw te beginnen, om te vermijden dat één van de ten onrechte uitgesloten kandidaten de procedure aanvecht bij de daartoe bevoegde verhaalinstantie. 5. Wat als de overheidsopdracht opgedeeld is in percelen? Geïnspireerd door de wettelijke verplichting om voor de waarde van een overheidsopdracht, de waarde van alle percelen van deze overheidsopdracht op te tellen 11, had een aanbestedende 9 Artikel 6 van de wet van 20 maart 1991. 10 Zie RvS arrest n 223.392 van 6 mei 2013, waarin de Raad van State een aannemer in het ongelijk heeft gesteld die argumenteerde dat de aanbestedende overheid ten onrechte het antwoord van de erkenningscommissie niet had afgewacht alvorens de opdracht aan een concurrent te gunnen. De Raad van State is van oordeel dat het overgemaakte dossier manifest onvolledig was, waardoor de verzoekende aannemer niet redelijkerwijze kan aanhouden dat hij voldeed aan de voorwaarden om erkend te worden. 11 Artikel 24 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren; artikel 24 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012 plaatsing speciale sectoren.
overheid ook de waarde van alle percelen opgeteld om na te gaan of de aannemer die een aanvraag tot deelneming of offerte indiende voor alle percelen, over de nodige erkenningsklasse beschikte. De Raad van State heeft deze overheid in het ongelijk gesteld, en benadrukt in haar rechtspraak dat de erkenning moet worden nagegaan op basis van de percelen die werkelijk aan de aannemer worden gegund, en niet op basis van de percelen waarvoor hij een offerte heeft ingediend 12. Een aannemer mag dus een offerte indienen voor verschillende percelen en dus voor een bedrag die zijn erkenningscapaciteit overschrijdt, maar zelfs als deze aannemer telkens de beste gerangschikte is, zullen niet al deze percelen aan hem kunnen worden gegund indien hij voor al deze percelen niet over de nodige erkenning beschikt. De aannemer die een offerte indient voor meerdere percelen, doet er daarom goed aan om in de offerte zijn voorkeurvolgorde te vermelden voor de gunning van deze percelen, en dit op basis van artikel 89, alinea 2, van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 13. 6. Wat als de overheidsopdracht een raamovereenkomst is? Kenmerkend voor de raamovereenkomst 14, is dat op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst, meestal nog geen enkele concrete werf aan de opdrachtnemer werd gegund: de opdrachtnemer weet zich op dat moment enkel verzekerd dat toekomstige werven aan hem zullen worden toevertrouwd. Hoe kan men dan deze praktijk verzoenen met de verplichting om na te gaan of de aannemer op het moment van de gunning van de opdracht, over de nodige erkenning beschikt? Vermits men nog niet de precieze omvang of aard kent van de opdrachten die zullen voortvloeien uit de raamovereenkomst, hoe kan men dan al op voorhand de vereiste erkenningen identificeren? De Raad van State is van oordeel dat dit nazicht enkel mogelijk is op het moment waarop een opdracht voortvloeit uit de raamovereenkomst: het is dus op het ogenblik waarop een overheidsopdracht wordt gegund die voortvloeit uit de raamovereenkomst, dat er moet worden nagegaan of de opdrachtnemer beschikt over de nodige erkenning 15. Maar dit belet niet, volgens de Raad van State: «om ook op het ogenblik van de gunning van de raamovereenkomst na te gaan of de gunning van de raamovereenkomst wel zinvol is, met andere woorden of de daaruit voortvloeiende opdrachten zullen kunnen worden gegund aan de begunstigde van de raamovereenkomst. Dit nazicht houdt in dat men moet controleren of de begunstigde van de raamovereenkomst redelijkerwijze over de nodige erkenning zal beschikken op het moment van de gunning van de deelopdrachten voortvloeiend uit de raamovereenkomst» 16 (vrije vertaling). 12 RvS arrest n 226.850 van 20 maart 2014. 13 Zie ook artikel 88, alinea 2, van het koninklijk besluit van 16 juli 2012. 14 Een raamovereenkomst is een overeenkomst die wordt gesloten tussen één of meerdere aanbestedende overheden en één of meerdere economische actoren met als voorwerp om de voorwaarden en modaliteiten te bepalen die van toepassing zullen zijn op de overheidsopdrachten die op basis van deze raamovereenkomst zullen worden geplaatst tijdens een bepaalde periode. Zoals de benaming het zelf aangeeft, maakt enkel het raam van de nog te plaatsen opdrachten het voorwerp uit van de overeenkomst, terwijl de bijzondere voorwaarden van elk van deze opdrachten in een latere fase zullen worden bepaald, op voorwaarde dat deze voorwaarden de eerder overeengekomen voorwaarden niet wijzigen. 15 Zie RvS arrest n 230.653 van 25 maart 2015 ; RvS arrest n 226.008 van 9 januari 2014. 16 RvS arrest n 230.653 van 25 maart 2015.
7. Wat als de aanbestedende overheid zich heeft vergist in de aangeduide erkenningscategorie? De aanbestedende overheid dient bijzonder oplettend en bekwaam te zijn, wanneer zij de categorie bepaalt van de uit te voeren werken die het voorwerp uitmaken van de overheidsopdracht. Indien de aanbestedende overheid zich vergist en een categorie aanduidt die niet overeenstemt met de aard van de voorgenomen werken, begaat zij niet alleen een inbreuk op de erkenningsregelgeving, maar ook op de overheidsopdrachtenregelgeving die haar oplegt om de criteria te bepalen «die verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht» 17. Het aanduiden van de verkeerde categorie kan dus de volledige gunningsprocedure in gevaar brengen 18. Om te vermijden dat een procedure wordt geblokkeerd, doet een aannemer er dan ook goed aan om ontdekte fouten in verband met verkeerd gekwalificeerde werken te melden aan de aanbestedende overheid, dit zo vroeg mogelijk en in elk geval voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of van de offertes 19. De expertise van deze professionele aannemer laat de aanbestedende overheid vervolgens toe om haar vergissing recht te zetten via een erratum MARIE-ALICE VROMAN Jurist, consultant en trainer EBP Consulting Meer info? 02-894 56 21 eve@ebp.be (Erik Van Eecke) 17 Artikel 58 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 ; artikel 63 van het koninklijk besluit van 16 juli 2012. 18 Zie RvS arrest n 220.121 van 16 september 2012 ; RvS arrest n 214.583 van 13 juli 2011. 19 Nochtans bestaat er geen enkele verplichting om dergelijke vergissing te melden; RvS arrest n 220.121 van 16 september 2012.