STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT Mevr. mr W. Sorgdrager Minister van Justitie Postbus 20301 2500 EH 's-gravenhage 's-gravenhage, 18 april 1997 Excellentie, Bij brief van 1 oktober 1996 (Uw kenmerk 579949/96/9) is de Staatscommissie verzocht advies uit te brengen omtrent voor te stellen wijzigingen van bepalingen van het Verdrag van Brussel 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX) en van het Verdrag van Lugano 1988 betreffende hetzelfde onderwerp (EVEX). Eenzelfde verzoek is gericht aan de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht. De voorzitter van deze Adviescommissie, de heer mr J.L.R.A. Huydecoper, heeft de Staatscommissie voorgesteld een gezamenlijk overzicht van prioriteiten verdienende punten aan U voor te leggen en heeft daartoe bij brief van 21 januari 1997 de Staatscommissie een lijst van knelpunten toegezonden. De Staatscommissie heeft ingestemd met dit voorstel. Met de hiernavolgende uiteenzetting, waarin rekening is gehouden met de opmerkingen van de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, moge U als volgt worden bericht. Knelpunten EEX 1. Algemeen 1.1 Het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling De regeling van het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling is gebrekkig. Uit art. 2 t/m 4 laat zich afleiden dat de bevoegdheidsregeling formeel van toepassing is, indien de verweerder, ongeacht zijn nationaliteit, woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat. Maar hierop bestaan kennelijk nogal wat uitzonderingen. Art. 4 noemt er maar één: art. 16. Maar het is duidelijk dat ook art. 17 en mogelijk art. 18 en art. 24 een uitzondering vormen. Mede met het oog op het voornemen van de Haagse Conferentie om een mondiaal jurisdictie- en executieverdrag tot stand te brengen, is het wenselijk meer duidelijkheid te scheppen ten aanzien van het toepassingsgebied van het EEX. Het verdient daarbij aanbeveling het formele toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling in één algemene bepaling te regelen, zoals ook het geval is met
- 2 - het formele toepassingsgebied van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling (art. 25). Een minderheid in de Staatscommissie is van oordeel dat de aanvaardbaarheid van de bevoegdheidsregels van het EEX niet afhangt van de vraag of de verweerder al dan niet woonplaats heeft in het verdragsgebied en dat er ook overigens geen overtuigende grond is om voor de toepasselijkheid van die regels onderscheid te maken tussen verweerders met woonplaats in, en verweerders met woonplaats buiten het verdragsgebied. 1.2 Samenloop van het EEX met bijzondere verdragen De in art. 57 neergelegde regeling van de samenloop van het EEX met bijzondere verdragen is lacuneus en onduidelijk. Over deze samenloopregeling (tot stand gekomen bij gelegenheid van het eerste Toetredingsverdrag) is reeds veel te doen geweest. De huidige regeling is nog steeds een bron van verwarring en verdient een grondige herziening. Zie o.a. L. Strikwerda, Brunner-bundel (1994), blz. 389 e.v. Met name de regel dat bij samenloop van een executieverdrag over een bijzonder onderwerp met het EEX het eerstbedoelde verdrag vóór gaat (art. 57, lid 2, onder b, tweede alinea), strijdt met de thans zowel in Nederland als elders heersende opvatting dat bij samenloop van executieverdragen niet het lex specialis-beginsel, maar het beginsel van de favor executionis beslist. Zie HR 5 januari 1990, NJ 1991, 591 nt. JCS. 1.3 Woonplaats en vestigingsplaats Uit art. 52 en 53 volgt dat de uitleg van de begrippen woonplaats en vestigingsplaats geen verdragsautonome begrippen zijn, doch zijn overgelaten aan het nationale recht c.q. het ipr van de aangezochte rechter. Aangezien deze begrippen een belangrijke rol vervullen in de bevoegdheidsregeling van het verdrag is het gewenst, mede met het oog op de eenvormige toepassing van de verdragsregeling, dat het verdrag het begrip woonplaats en vestigingsplaats definieert en dus tot verdragsautonome begrippen maakt. Wat de vestigingsplaats van vennootschappen en rechtspersonen betreft is de Staatscommissie van oordeel dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de exclusieve bevoegdheidsregel van art. 16 aanhef en sub 2 en de overige bevoegdheidsregels. Ten aanzien van de exclusieve bevoegdheidsregel zou, nu deze regel betrekking heeft op geschillen inzake de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen, de huidige verwijzing naar het ipr van de rechter gehandhaafd dienen te blijven, zulks met het oog op de door deze bevoegdheidsregel beoogde "Gleichlauf" van bevoegdheid en toepasselijk recht. Ten aanzien van de overige bevoegdheidsregels zou voor de omschrijving van het begrip vestigingsplaats aansluiting
- 3 - gezocht kunnen worden bij art. 3 EU-Insolventieverdrag en wellicht bij art. 4 EVO. 2. De bevoegdheidsregeling (Titel II) 2.1 Art. 5 sub 1 (het forum contractus) De Staatscommissie is van oordeel dat de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 sub 1 inzake geschillen over verbintenissen uit overeenkomst geschrapt dient te worden, althans in zijn reikwijdte beperkt dient te worden. Het Hof van Justitie van de EG is reeds vele malen geroepen om uitleg te geven aan art. 5 sub 1, maar nog steeds vormt de bepaling een bron van onzekerheden. Met name is niet duidelijk wat verstaan moet worden onder "overeenkomst", wat geldt bij pluraliteit van verbintenissen, of de bepaling kan worden toegepast bij verbintenissen om niet te doen en andere moeilijk localiseerbare verbintenissen enz. Bovendien pakt de bepaling in de praktijk uit als een forum actoris, hoewel dit forum blijkens art. 3 als exorbitant moet worden aangemerkt. In de literatuur, met name ook in Nederland (H.E. Ras, TvP 1975, blz. 867/868; J.P. Verheul, NILR 1976, blz. 349; P. Vlas, Heemskerk-bundel, 1991, blz. 307 e.v., blz. 314), bestaat een duidelijke voorkeur om de bepaling te schrappen. Zie met name Vlas t.a.p. Bij handhaving van art. 5 sub 1 dient ernaar gestreefd te worden de thans bestaande verschillen tussen het EEX en het EVEX met betrekking tot de regeling inzake de arbeidsovereenkomst weg te werken. Overigens zou het aanbeveling verdienen de regeling van de bevoegdheid met betrekking tot geschillen over individuele arbeidsovereenkomsten (art. 5 en art. 17) te verplaatsen naar afdeling 3 van titel II. 2.2 Art. 5 sub 3 (het forum delicti) De alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 inzake geschillen over verbintenissen uit onrechtmatige daad behoeft herziening. Het begrip "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" is onduidelijk. Het Hof van Justitie heeft reeds een aantal malen uitspraak gedaan over de uitleg van dit begrip (Kalimijnen, Dumez France, Marinari, Shevill). Scherpe contouren heeft het begrip echter nog niet gekregen. Voorts zou in de bepaling moeten worden aangegeven of het forum delicti ook gebruikt kan worden in geval van een dreigende onrechtmatige daad. 2.3 Art. 13 t/m 15 (door consumenten gesloten overeenkomsten)
- 4 - De bevoegdheidsregeling inzake consumentenovereenkomsten (art. 13 t/m 15) moet in overeenstemming worden gebracht met art. 5 EVO. De definitie van het begrip consumentenovereenkomst in art. 13 EEX wijkt af van het overeenkomstige begrip in art. 5 van het EVO. Aangezien het EVO mede tot doel heeft het EEX beter tot zijn bestemming te laten komen verdient het aanbeveling de definitiebepalingen op elkaar af te stemmen. 2.4 Art. 17 en 18 (forumkeuze) De artt. 17 en 18 inzake de forumkeuze zijn voor de rechtspraktijk belangrijke bepalingen. Bij gelegenheid van de verschillende Toetredingsverdragen is art. 17 meermalen gewijzigd. Gevolg is dat het artikel een lappendeken van bepalingen is geworden. Vereenvoudiging is gewenst. Bovendien is het formele toepassingsgebied van de bepalingen onduidelijk. Zie L. Strikwerda, "25 jaar Offerhauskring"-bundel, 1987, blz. 197 e.v. en Th.M. de Boer, Voskuil-bundel, 1992, blz. 27 e.v. Het effect van forumclausules in algemene voorwaarden verdient nadere aandacht en, mede in verband met de bescherming van particulieren, nadere, algemene regeling in afdeling 3 van titel II. 2.5 Art. 21 en 22 (litispendentie en connexiteit) Het begrip "het gerecht, waarbij de zaak het laatst is aangebracht" als bedoeld in de artt. 21 en 22 dient een verdragsautonome betekenis te krijgen. In de zaak Zelger-Salinitri (HvJ 7 juni 1984, zk 129/83, NJ 1985, 331) heeft het Hof van Justitie beslist dat het nationaal procesrecht van ieder der gerechten waarbij een zaak is aangebracht, bepalend is voor het tijdstip van aanbrengen van de zaak. De verschillende rechtsstelsels lopen nogal uiteen. Van die ongelijkheid kan misbruik worden gemaakt door eisers die bij een forum voor hetwelk een vroeg moment geldt naar deszelfs nationale recht te shoppen, indien van dat forum een gunstige uitspraak wordt verwacht. Het instrument daarvoor is de vordering tot een declaratoir van niet-aansprakelijkheid. Dit heeft zich voorgedaan in de Tatry-zaak (HvJ 6 december 1994, zk C-406/92, NJ 1995, 659, r.o. 37 e.v.) Voorts is de Staatscommissie van oordeel dat de onduidelijkheid die ten gevolge van de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Gubisch tegen Palumbo (8 december 1987, zk 144/86, NJ 1989, 420) is ontstaan over de onderlinge verhouding van art. 21 en 22 weggenomen zou dienen te worden. Zie de noot van J.C. Schultsz onder het arrest in de NJ. 2.6 Art. 24 (voorlopige en bewarende maatregelen)
- 5 - Art. 24 bevat een lacune: de bepaling geeft niet aan op welke gronden de rechter zich bevoegd mag achten een voorlopige of bewarende maatregel te geven. Mede gezien de Denilauler-uitspraak van het Hof van Justitie (21 mei 1981, zk 125/79, NJ 1981, 184), waarin werd beslist dat ex parte beslissingen niet onder het EEX kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd, verdient het volgens enkele leden van de Staatscommissie aanbeveling dat in art. 24 wordt opgenomen dat slechts bevoegd is de rechter van het land waar de maatregel uitgevoerd moet worden. In ieder geval is gewenst dat in het kader van art. 24, mede in verband met art. 5 sub 3 en art. 6 sub 1, nader wordt aangegeven in welke gevallen bevoegdheid bestaat om geboden of verboden met extraterritoriale werking te geven. Vgl. HR 24 november 1989, NJ 1992, 404 nt. DWFV. 3. De erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling (Titel III) 3.1 Bevoegdheid als erkenningsvoorwaarde Uit art. 28 lid 1 en 3 volgt dat schending van de bevoegdheidsregels in beginsel geen grond voor weigering van erkenning oplevert. Op dit belangrijke beginsel wordt een aantal uitzonderingen gemaakt. Een deel van deze uitzonderingen betreft de bevoegdheidsregels waaraan het beschermingsbeginsel ten grondslag ligt (afd. 3 van titel II). Echter niet alle bevoegdheidsregels die gebaseerd zijn op het beschermingsbeginsel zijn uitgezonderd, met name niet die met betrekking tot arbeidsgeschillen. Deze zouden ook onder de uitzondering moeten worden gebracht. Een minderheid in de Staatscommissie is van oordeel dat schending van de bevoegdheidsregels nimmer grond voor weigering van erkenning behoort op te leveren en pleit dus voor het schrappen van de leden 1 en 2 van art. 28. De Staatscommissie vertrouwt dat hiermee is voldaan aan Uw verzoek inzake mogelijke herzieningen van het Verdrag van Brussel 1968 (EEX) en het Verdrag van Lugano 1988 (EVEX). Teneinde een tijdige voorbereiding door de Nederlandse delegatie mogelijk te maken, is een afschrift van dit advies d.d. heden naar de behandelend ambtenaar van Uw departement, de heer mr F.J.A. van der Velden, gezonden. Namens de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht tekenen met de meeste hoogachting,
- 6 - E.N. Frohn wnd. Secretaris A.V.M. Struycken Voorzitter